대법원 67도613 (1967.07.04)

소송관계인의 참여 없이 법정 외에서 시행한 증인신문조서의 증거 능력

【피고인, 상고인】

【원심판결】제1심 강릉지원, 제2심춘천지방 1967. 3. 30. 선고 66노276 판결

【주 문】

원판결을 파기하고,

사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 원판결이 유지한 제1심판결이 피고인에 대한 유죄의 인정자료로 채택하고 있는 증거중 증인공소외 1,2,3,4,5들의 각 증언을 기록에 의하여 보면, 이는 법정외에서 시행한 위 각 증인들에 대한 증인심문조서에 나타나 있는 것들임이 명백한 바, 기록을 자세히 검토하여보면, 제1심법원은 위 각 증인들에 대한 법정 외의 심문을 시행하기 위하여 소송관계인 (검사, 피고인 또는 변호인)의 의견을 물어 증거결정을 하였거나, 증인신문의 시일과 장소를 피고인 또는 변호인(변호인에게는 증인심문기일 변경명령이 송달되어 있어 이로써 증인심문기일의 통지는 되었다고 할 수 있으나 위 기일변경명령에 심문장소의 기재가 없고, 별도로 심문장소의 통지는 되어있지 아니하다)에게 통지하였거나 또는 그 뒤 공판기일에서 위 각 증인들에 대한 증인심문조서에 대하여 증거조사를 시행한 사실이 없음을 알 수 있다. 법원은형사소송법 제165조에 의하여 법정 외의 증인심문을 시행하기 위하여는 검사, 피고인 또는 변호인의 의견을 물어 증거결정을 하여야하고,같은 법 제163조 제2항에 의하여 증인심문에 참여권이 있는 피고인 또는 변호인에게, 그들이 참여하지 아니한다는 의사를 명시한 일이 없는 한 필요적으로 증인심문의 시일 및 장소를 통지하여야되며, 절차상 위와 같은 사항에 대한 흠결이 있으면 그 절차에 있어서의 법정 외의 증인심문은 위법임을 면할 수 없다 할 것이다. 물론 위의 절차상의 흠결은 공판기일에서 당해증인심문조서에 대한 증거조사를 시행함에 있어 관계인이 이의가 없다고 진술한 경우라면 이를 책문권의 포기로 보아 그 절차상의 흠결은 치유된다고 하겠으나, 그 증인심문조서에 대하여 공판기일에서 증거조사 그 자체를 시행하지 아니 하였다면 그 증인심문조서는 증거능력이 있을 수 없는 것이다. 본건에 있어 위에서 본바와 같이 제1심법원은 위 각 증인들에 대한 법정 외의 증인심문조서에 대하여 공판기일에서 증거조사 자체를 시행한일이 없으므로 위 각 증인심문조서는 증거능력이 없는 것으로서 유죄의 인정자료로 삼을 수 없는 것임에도 불구하고, 제1심법원은 이를 피고인에 대한 단죄의 자료로 채택하고 있는 것이다. 한편 원심공판 조서에 의하면, 피고인은 검사의 참고인공소외 1,2,5,3에 대한 각 진술조서(제1심법원이 유죄인 정의 자료로 채택하고 있음)에 대하여 그 진정성립과 진술의 임의성을 인정하고 증거조사의 결과에 대하여 별 의견이 없다고 진술한 것으로 되어있으나, 위 진술내용은 이미 인쇄된 부동문자 그대로일 뿐만 아니라 특히 피고인이 검찰 이래 제1심 법정을 거쳐 원심법정에서까지 본건 공소사실을 시종 부인하고 있고, 또 제1심공정에서는 위 관계 참고인의 검찰에서의 진술조서에 대하여 증거능력을 부인하는 취지의 진술을 하고 있음이 기록상 분명한 본건에 있어서 위의 인쇄된 부동문자의 진술내용을 가지고 피고인이 위 각 참고인들의 검찰에서의 진술조서를 증거로 하는데 동의한 것이라고 보기 어려울 것이다. 그렇다면 결국 제1심의 위에서 본 바와 같은 증거능력 오해로 인한 위법된 조처는 판결에 영향을 미쳤다 할 것이고, 따라서 이 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결은 이 점에서 파기를 면치 못할 것이며, 이 부분에 관한 피고인의 상고논지는 이유있다.

그러므로 다른 상고이유에대한 판단을 생략하고, 사건을 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기위하여 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 사광욱 방순원