대법원 90누7760 (1991.08.23)

가. 수익적 행정처분을 취소할 수 있는 경우

나. 건축허가처분의 하자가 허가신청자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위에 기인한 경우, 그 취소에 있어 신청자는 신뢰이익을 원용할 수 없고 행정청이 이를 고려하지 아니하였다고 하여도 재량권의 남용이 되지 아니한다고 한 사례

다. 대법원의 제2차 환송판결과 제3차 환송판결의 판단이 서로 저촉되는 경우 제3차 환송을 받은 항소심을 기속하는 대법원판결(=제3차 환송판결)

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 안병수

【피고, 피상고인】 서울특별시 서초구청장

【환송판결】 대법원 1989.9.26. 선고 88누10602 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 상고이유 제1점을 본다.

원심판결에 의하면, 원심은 구 주택건설촉진법(1972.12.30. 법률 제2409호) 제18조, 제2조 제7호, 동법시행령(1973.2.26. 대통령령 제6518호) 제23조 및 동법시행규칙(1973.7.12. 건설부령 제131호) 제5조에 의하면 사업주체가 50세대 이상의 국민주택을 건설하는 경우에는 복리시설로서 동 규칙이 정한 기준에 따른 규모의 어린이놀이터를 설치하여야 하도록 되어 있으므로, 위 법령 등의 규정에 의하여 설치된 어린이놀이터는 그것이 적법하게 폐지되지 않는 한 그대로 어린이놀이터로 이용되어야 할 것이며 적법하게 폐지하지 아니한 상태에서 그 위에 다른 건물을 건축하는 것은 물론이고 건축을 허가하는 것은 위 법령 등의 규정에 위반되는 위법한 것이라고 하고, 그 채택한 증거에 의하여 원고 1이 1973.2.1.경 이 사건 대지를 포함한 판시 토지들을 전 소유자인 소외인 등으로부터 매수한 후 1973.9.15. 건설부장관으로부터 위 각 토지상에 주택건설촉진법에 의한 국민주택 100세대를 건축하기로 하는 사업승인을 받고 1974.7.31.에는 동 세대수를 88세대(원심은 89세대라고 하고 있으나 이는 88세대의 오기임이 명백하다)로 감소시키는 내용의 사업계획변경승인을 받아 이를 건축함에 있어, 당시 시행중이던 위 구 주택건설촉진법 제18조동법시행령 제22조의 규정에 따라 위 사업계획에 포함시켜야 하는 복리시설의 하나인 어린이놀이터 시설 대상지로 지정, 제공하기로 한 사실, 이에 따라 원고 1은 위 각 토지를 분할하여 위 국민주택을 건축함과 아울러 이 사건 대지에 어린이놀이터를 설치하여 위 국민주택을 원매자에게 분양한 사실, 그런데 그 후인 1974.10.11. 이 사건 대지에 대하여 위 소외인으로부터 원고 2 명의로 소유권이전등기가 마쳐지고 도시계획상의 용도지역도 여전히 어린이놀이터가 아닌 주거지역으로 남아있게 되자 원고들은 이를 기화로 이 사건 대지가 어린이놀이터 시설 대상지로 지정, 제공된 사실을 숨기고 국민주택 입주자들의 동의나 국민주택사업계획의 변경승인도 없이 1979.12.3.자로 이 사건 대지상에 연립주택 8세대의 건축허가신청을 하여 1979.12.20. 피고로부터 그 허가를 받은 사실, 그후 1981.12.7.부터 같은 달 30.까지의 감사원의 특정감사결과 위 건축허가에 앞서서 피고가 건축심의를 할 당시에 건축부지인 이 사건 대지가 어린이놀이터로 지정사용중인 사실이 밝혀져서 이를 검토, 확인하여야 하는데도 이를 이행하지 아니하였다는 점 등이 지적되어 그 시정지시를 받게 되자, 원고 1은 1982.6.1. 피고에게 기존 어린이놀이터 대지상당의 대지를 마련하여 새로 어린이놀이터를 설치, 제공하겠다는 약속을 하였는바, 원고들이 피고의 여러차례에 걸친 시정요구에 불응하므로 피고는 1983.12.29. 원고들에 대하여 한 건축허가를 취소하기에 이른 사실을 인정하고, 이 사건 대지 위에 위 인정과 같이 어린이놀이터 시설이 설치되었고 그 후 어린이놀이터가 적법하게 폐지되지 아니한 이상 그 위에 다른 건물의 건축을 허가하는 것은 위 법령 등의 규정에 위반되는 위법한 것이라고 할 것이므로 위 건축허가처분은 하자있는 처분이고, 한편 행정처분을 한 처분청은 그 처분에 하자가 있는 경우에는 별도의 법적근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있는 것이고, 다만 위 건축허가처분은 수익적 행정처분으로서 이를 취소할 때에는 이를 취소하여야 할 공익상의 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입게될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활안정의 침해 등 불이익을 비교, 교량한 후 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있다 할 것인데 이 사건에 있어서는 그 처분의 하자가 원고들의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위에 기인한 것인 이상 원고들은 그 처분에 의한 이익이 위법하게 취득되었음을 알아 그 취소가능성도 예상하고 있었다고 할 것이므로 위 처분에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없음은 물론 행정청이 이를 고려하지 아니하였다고 하여도 재량권의 남용이 되지 아니한다고 하여 이 사건 건축허가취소처분은 적법하다고 판단하였다.

기록에 비추어 보면 원심의 위 사실인정은 정당하며 위 판단역시 당원의 제3차 환송판결의 법률상의 판단 및 당원의 견해(당원 1986.2.25. 선고 85누664 판결 참조)에 따른 것이어서 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 이유불비 또는 건축허가처분의 취소요건이나 재량권남용에 관한 법리오해의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다.

2. 상고이유 제2점을 본다.

기록에 의하면 이 사건에 관한 제1차 환송판결(당원 1985.10.22. 선고 85누93 판결)은 이 사건 환송전 원심 제1차 판결(서울고등법원 1985.1.28. 선고 84구315 판결, 이하 제1차 원심판결이라 한다)에 대하여 원심법원은 이 사건 대지가 국민주택사업 당시 어린이놀이터로 제공된 토지라고 인정하였으나 원심이 인용한 증거만으로는 이 사건 대지가 국민주택건축사업 시행당시 복리시설인 어린이놀이터 시설대상지로 지정, 제공된 토지라고 단정하기 어렵고, 피고가 원고들에 대하여 한 이 사건 대지에 갈음할 어린이놀이터용 대지의 확보 및 그 시설설치명령이 적법한 것인지 불명하다고 하여 위 제1차 원심판결을 파기하였으며, 제2차 환송판결(당원 1987.5.26. 선고 86누893 판결)은 이 사건 환송전 원심 제2차 판결(서울고등법원 1986.11.19. 선고 85구1211 판결, 이하 제2차 원심판결이라 한다)에 대하여 원심은 원고들에게 어린이놀이터 대지확보 및 시설설치의무가 있으며 이 사건 건축허가가 위법하다고 판단하였으나 그와 같은 판단의 법률적인 근거에 관하여는 심리판단을 하지 않았다는 이유로 위 제2차 원심판결을 파기하였음을 알 수 있고, 한편 원심은 위 제1차 환송판결에 의하여 환송된 이후의 자료를 종합하여 이 사건 대지가 국민주택건축사업 시행당시 복리시설인 어린이놀이터 시설대상지로 지정제공된 토지라고 인정하고 또한 제2차 환송판결의 취지에 따라 이 사건 건축허가가 위법하다고 할 법률적인 근거를 판단하고 있음이 명백하므로 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 이 사건에 관한 위 제1,2차 환송판결에 저촉되지 않는다 할 것이다.

다만 위 제2차 환송판결은 위 파기사유에 덧붙여 이 사건 토지가 원고 2가 소유권을 취득하기 이전에 원고 1에 의하여 어린이놀이터로 제공되었다 하더라도 그후 소유권자가 변동되고 공부상 건축이 가능한 토지로 남아 있는 이상 원고 2의 소유인 이 사건 대지에 대하여 건축을 금지할 수는 없는 것으로 보인다고 판시하였는바, 이 점에 관한 법률상 판단이 이 사건 제3차 환송판결에서 구 주택건설촉진법 및 동 시행령 등의 규정에 의하여 제공설치된 어린이 놀이터는 그것이 적법하게 폐지되지 아니하는 한 그 대지 위에 다른 건물을 건축하는 것은 물론이고 그 위에 다른 건물의 건축을 허가하는 것은 위 법령 등의 규정에 위반하는 위법한 것이라고 판단한 것과 저촉된다 하더라도 제3차 환송판결에 의하여 환송받은 원심으로서는 민사소송법 제406조 제2항의 규정에 의하여 제3차 환송판결의 법률상의 판단에 기속되는 것이므로(당원 1981.9.8. 선고 80다2904 판결 참조) 제3차 환송판결의 취지에 따라 판단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 환송판결의 기속력에 관한 법리오해가 있다할 수 없다. 논지는 이유없다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원