대법원 91도1874 (1991.10.08)

특수절도죄 및 절도죄로 기소된 공소사실이 판결이 확정된 특수절도죄와 포괄일죄의 관계가 있어서 면소의 판결을 선고하여야 한다고 본 사례

【피 고 인】

【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 변호사 이용식 외 2인

【원심판결】서울고등법원 1991.6.21. 선고 91노580 판결

【주 문】

원심판결을 파기한다.

사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 1. 국선변호인 이용식의 상고이유와 변호인 김오수 및 정호연 등의

상고이유 제1점에 대한 판단.

원심이 유지한 제1심판결은, 피고인이 1989.11.24. 서울지방법원 동부지원에서 특수절도죄로 징역 3년의 형을 선고받아 1990.6.26. 그 판결이 확정된 사실을 인정하면서도, 이 사건 공소사실 중 피고인이 1984.10.7.부터 10.16.까지 사이에 5회에 걸쳐서 다른 공범들과 합동하여 타인의 주거 등에 침입하여 인삼이나 현금 및 예금통장 등을 절취하거나 길에 주차되어 있는 차량을 절취한 사실, 피고인이 1987.1.26. 다른 공범들과 합동하여 길에서 현금 등이 들어 있는 행인의 가방을 낚아채어 도주하는 방법으로 재물을 절취한 사실,피고인이 1989.1.17. 다른 공범들과 공모하여 길에 세워 놓은 차량을 절취한 사실 등을 모두 유죄로 인정한 다음, 위 각 죄가 판결이 확정된 위 특수절도죄(이 뒤에는 '확정판결을 받은 특수절도죄'라고 약칭한다)와형법 제37조 후단의 경합범관계에 있는 것이라고 판단하여,같은 법 제39조 제1항에 따라서 아직 판결을 받지 아니한 위 각 죄에 대하여 따로 형을 선고하였다.

그러나 기록에 의하면, 피고인은 위와 같이 특수절도죄로 유죄의 확정판결을 받은 이외에도, 1970.6.27. 대전지방법원에서 특수절도죄로 징역 장기 1년, 단기 8월의 형을, 1972.1.31. 같은 법원에서 상습특수절도죄로 징역 2년 6월의 형을, 1975.11.24. 대구지방법원 경주지원에서 특수절도미수죄와 강도상해죄로 징역 5년의 형을, 1983.8.10. 대전지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 1년 6월의 형을 각각 선고받아 그 판결들이 확정된 일이 있는데, 위와 같은 확정판결들은 이른바 빈집털이나 소매치기의 수법으로 타인의 재물을 절취한 범죄사실에 관한 것이고(수사기록 제4책 제1권 42면), 위 '확정판결을 받은 특수절도죄'도 1989.5.30. 공범과 함께 시내버스 안에서 소매치기의 수법으로 재물을 절취한 것임을 알 수 있는바(수사기록 제4책 제1권 61면),피고인이 위와 같이 유죄의 확정판결들을 받은 사실과 각 그 범행의 일시. 수단. 방법 등에 비추어 볼 때, 피고인이 저지른 이 사건 특수절도죄 및 절도죄와 위 '확정판결을 받은 특수절도죄'는 모두 피고인의 절도의 습벽이 발현된 것이라고 봄이 상당하므로, 이 사건 특수절도죄 및 절도죄와 위 '확정판결을 받은 특수절도죄'는 포괄하여 실체법상 1개의 죄인 상습특수절도만을 구성하는 것이라고 보아야 할 것이고, 따라서 위 확정판결의 효력은 피고인이 그 확정판결을 받기 전에 범한 이 사건 특수절도죄 및 절도죄에 대하여도 미치게되는 것이므로, 이 점 각 공소사실에 대하여는 면소의 판결을선고하였어야 할 것이다(당원 1978.2.14. 선고 77도3564 전원합의체판결;1984.3.13. 선고 84도20 판결,1990.2.13. 선고 89도2377 판결 등 참조).

그럼에도 불구하고, 원심은 이 점을 간과한 채 이 사건 특수절도죄 및 절도죄와 위 '확정판결을 받은 특수절도죄'가형법 제37조 후단의 경합범관계에 있는 것으로 판단하여, 이 사건 특수절도죄 및 절도죄에 대하여 따로 형을 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 원심판결에는 심리를 제대로 하지 아니한 채 포괄하여 1개의 죄만을 구성하는 상습특수절도죄에 관한 법리나 확정판결의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.

2. 피고인의 상고이유와 변호인 김오수 및 정호연 등의 상고이유 제2점에

대한 판단.

원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인의 이 사건 각 강도상해의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.

3. 그렇다면 원심판결 중 특수절도죄와 절도죄에 관한 부분은 파기를 면할 수 없다고 할 것인바, 유죄로 인정되는 강도상해죄와형법 제37조 전단의 경합범관계에 있는 특수절도죄 및 절도죄에 대하여 함께 1개의 형이 선고되었으므로, 원심판결을 전부 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준