대법원 77도3564 (1978.02.14)

확정 판결을 받은 특수절도죄와 후에 기소된 야간주거침입절도죄가 상습특수절도죄의 포괄일죄의 관계에 있는 경우 특수절도죄에 대한 확정 판결의 기판력이 야간주거침입절도죄에 미치는지 여부

【피고인, 상고인】 피고인

【원 판 결】 서울형사지방법원 1977.10.19. 선고 77노5109 판결

【주 문】

원판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 피고인의 상고이유를 판단한다.

원판결이유에 의하면 원심은 피고인은 1968.11.29 상습절도죄로 징역 1년6월의 형을 선고받아 1969.12.20 그 집행을 종료한 바 있고, 또 1971.7.30 특수절도죄로 징역 1년6월의 형을. 선고받아 1972.11.20 그 집행을 종료한 사실이 있으며, 야간주거침입절도죄로 기소된 본건 범행은 1970.12.24에 이루어진 것인 바, 사실상 피고인의 본건 범행은 절도습벽의 발로로 밖에 인정될 수 없는 것이기는 하지만 법원은 검사의 기소범위 내에서 판단하여야 할 것이므로 검사가 위 1971.7.30. 선고된 특수절도죄의 공소사실을 단순특수절도죄로 기소하여 법원이 같은 죄로 유죄인정을 하고 그 판결이 확정된 이상 그 확정 판결을 받은 범죄사실과 본건 야간주거침입절도의 공소사실과는 실체적 경합범관계에 있다고 할 것이며 위 특수절도죄에 대한 확정 판결의 기판력이 본건 공소사실에까지 미친다고는 볼 수 없다고 판단한 다음, 본건 공소사실에 대하여 유죄의 선고를 하였다.

살피건대 기록에 의하면 피고인이 1971.7.30 유죄의 선고를 받고 그 판결이 확정된 바 있는 특수절도범행의 일자는 1971.5.3이고 본건 기소된 야간주거침입절도범행의 일자는 위 확정 판결선고 전인 1970.12.24인 사실을 인정할 수 있으며 피고인의 본건 야간주거침입절도행위가 피고인의 절도의 습벽의 발로로 이루어진 사실은 원심이 이를 인정하고 있어 위 확정 판결을 받은 바 있는 피고인의 특수절도 범행과 본건 기소된 야간주거침입절도 범행이 다같이 피고인의 절도습벽에서 이루어졌다고 한다면 위 확정 판결을 받은 범죄사실과 본건 공소사실은 실체법상 일죄인 상습특수절도의 포괄일죄의 관계에 있다 할 것이고 따라서 위 특수절도죄에 대한 확정 판결의 기판력은 그와 포괄일죄의 관계에 있으나 단순야간주거침입죄로 기소된 본건 공소사실에 대하여도 미치게 되는 것이라고 할 것이므로 본건 범죄사실에 대하여는 면소의 판결을 하여야 할 것인바 원심이 위와 같이 본건 범행이 피고인의 절도습벽의 발로로 인정된다고 하여 위 유죄의 확정 판결을 받은 바 있는 특수절도 범행과 본건 기소된 야간주거침입절도 범행이 다같이 상습으로 이루어진 것같이 판시하면서도 위 양범행을 실체적경합범으로 처단하여 위 특수절도죄에 대한 유죄의 확정 판결의 기판력이 본건 공소사실에 미친다고 볼 수 없다는 전제하에 본건 공소사실에 대하여 유죄의 선고를 하였음은 심리를 다하지 아니하고 포괄일죄에 있어서의 심판의 범위와 기판력의 범위에 관한 법리를 오해함으로써 법률적 용을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로 논지는 이유있어 원판결은 파기를 면할 수 없다 할 것이다.

따라서 원판결을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심인 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관 중 대법원판사 이영섭, 동 김영세, 동 민문기, 동 양병호, 동 임항준, 동 라길조, 동 유태흥을 제외한 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭, 동 김영세, 동 민문기, 동 양병호, 동 임항준, 동 라길조, 동 유태흥의 반대의견은 다음과 같다.

다수의견은 확정 판결을 받은 특수절도의 범죄와 이 사건으로 기소된 야간주거침입절도의 범죄는 모두 피고인의 절도습벽에서 이루어졌다고 한다면 위의 두 범죄는 실체법상의 한 죄인 상습특수절도의 포괄일죄의 관계에 있으므로 전자인 특수절도죄에 대한 확정 판결의 기판력은 후자인 야간주거침입절도죄에 미치게 되는 것이라고 주장한다. 그러나 이러한 이론에 대하여는 다음과 같은 의문이 있다. 즉, (1) 아무리 위의 두 범죄가 모두 절도습벽의 발로로 인정된다 할지언정 기소관인 검사가 위의 후자의 범죄를 (단순)야간주거침입절도죄로 기소하고, 또한 전자의 범죄를 (단순)특수절도죄로 기소한 이상 심판자인 법원은 기소범위를 넘어서서 그보다 중한 죄로 다스릴 수 없는 것이 형사소송법의 원칙이라고 생각된다. 다수의견은 이 원칙에 부딪칠 염려가 있다.

(2) 다수의견에 따라서 이 사건을 환송받은 원심이 위의 두 범죄를 모두 상습으로 이루어진 것이라고 단정하게 되면 후자인 이 사건에서 기소된 범죄에 대하여는 면소 판결을 하여야 될 것이다. 그렇다면 이미 전자의 범죄에 관하여 재판을 받을 때에 상습아닌 단순특수절도 죄로 양형되었기 때문에 상습의 죄의 경우보다 가벼운 형을. 선고받았을 것인데도 불구하고, 이번에는 후자의 범죄에 대하여 면소의 은전을 받을 것이므로 필경 피고인은 상습의 범행을 저지르고서도 계속하여 후대를 받는 기이한 결과가 된다.

(3) 다수의견의 근본취지에는 상습범관계에 있는 전후의 두 범죄를 검사가 함부로 하나 하나 쪼개서 실체적경합관계에 있는 것으로 기소한다면 피고인에게 불리하다는 생각이 그 밑바닥에 깔려있는 것으로 짐작된다. 그러나 실지 양형면에 있어서 하나의 상습죄로 중하게 한번 처단하는 경우나 이것을 실체적경합관계라 하여 복수의 주문이 선고되었을 때 이것을 합하는 경우나 그다지 큰 차이는 없을 것이요, 더욱이 이 복수의 판결이 동시에 집행될 경우에 있어서는 형법 제39조 제2항, 제38조에 의하여 집행과정에서 적절히 조절되어 그 실질에 있어서는 중하게 상습죄로 한번 처벌받은 경우와 다를 바가 없을 것이다.

위와 같은 이유로서 원심판결이 정당하다고 보아 다수의견에 동조하지 못한다.

대법관 민복기(재판장) 이영섭 주재황 김영세 민문기 양병호 한환진 임항준 안병수 김윤행 이일규 강안희 라길조 김용철 유태흥 정태원