대법원 91므153 (1991.12.13)

가. 입양 합의 후 입양신고 대신 한 친생자 출생신고의 입양으로서의 효력유무(적극) 및 이 경우 친생자관계의 부존재확인을 구할 이익유무

나. 구 민법(1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제875조에 위반한 입양의 당연무효 여부(소극)

【청구인, 상고인】 A 외 6인 청구인들 소송대리인 변호사 정원섭

【피청구인, 상고인】 B 외 1인 피청구인들 소송대리인 변호사 문진탁

【원심판결】 서울고등법원 1991. 3. 7. 선고 90르2918 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 청구인들의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거들을 종합하여 청구외 C가 38도선 이북에 거주하다가 6.25사변무렵 월남하여 청구외 망 D를 만나 결혼하여 살면서 그 사이에서 피청구인들을 출산하였는데 위 D가 1957. 사망한 후 역시 월남한 청구외 망 E를 만나 재혼하였는바 위 E는 가호적 취적시에 위 C와 이미 1945.2.22. 본적지에서 혼인신고한 부부인 양 가호적을 만들어 놓고 1961.3.16. 위 C와 합의하여 그가 데리고 들어온 아이들인 피청구인들을 자신의 친생자인 양 출생신고를 하였고 이후 자기의 자식들과 똑같이 양육하여온 사실을 인정한 다음 위 출생신고시에 망 E는 피청구인들을 입양할 의사가 있었다고 보아야 하고 어머니인 C는 그 입양을 승낙하였다고 볼 것이므로 위 출생신고는 입양신고로서의 효력이 있다고 할 것이어서 위 망 E와 피청구인들 사이에 양친자관계가 성립하였고 그 양친자관계가 해소되어야 할 특별한 사정이 없는 한 친생자로서 출생신고가 됨으로써 형성된 부자관계는 유지되어야 하므로 그 호적기재 자체를 말소하여 법률상 친자관계의 존재를 부정하게 되는 이 사건 친생자관계부존재확인청구는 확인의 이익이 없어서 부적법하다고 판단하였다.

원심의 위와 같은 설시는 다소 미흡하기는 하나 결국 위 망 E가 피청구인들을 입양하기로 그 대낙권자인 C와 합의하여 그 입양신고의 방편으로 친생자로서의 출생신고를 하였다는 사실을 인정한 것인바 기록에 의하여 살펴보면 원심이 위와 같은 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정은 수긍되고 거기에 소론의 채증법칙 위반 등의 잘못이 있다고 할 수 없으며 이와 같은 경우에는 출생신고에 의하여 입양의 효력이 있게 되고 그 양친자관계를 해소하여야 하는 등의 특단의 사정이 없는 한 친생자관계의 부존재확인을 구할 이익이 없다 함은 당원의 판례 (당원 1988.2.23. 선고 85므86 판결 참조)이고 이 사건 환송판결이 밝힌 법리이므로 같은 취지의 원심판단은 옳고 소론의 당원1982.11.9. 선고 82므45 판결은 출생신고시에 입양의 의사가 있었다거나 대낙권자의 입양승낙이 있었다고 볼 자료가 없는 사건에 관한 것이므로 이 사건에 적절한 것이 못된다.

한편 이 사건 출생신고 당시의 구 민법(1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제875조에 의하면 호주의 직계비속장남자는 본가의 가통을 계승하기 위한 경우가 아니면 양자가 될 수 없다고 규정되어 있었음은 소론과 같으나 피청구인 B의 생부 망 소외 D가 호주였다고 볼 자료도 없을 뿐만 아니라 설사 그 금지규정을 위반하여 입양을 하였다 하더라도 이 입양은 당연무효가 아니고 단지 취소할 수 있음에 그치는 것이므로(구 민법 제884조 제1호) 피청구인 B에 대한 입양이 위 규정에 위배되어 무효라는 주장도 이유 없다. 또 원심의 사실 인정과 달리 위 출생신고 당시 입양의 합의가 없었다고 하면서 친생자관계부존재확인의 이익이 있다고 주장하는 논지도 받아들일 것이 못된다. 논지 모두 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 청구인들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호