대법원 89므1108 (1990.07.27)

계부가 재혼하는 처와 이미 사망한 전남편 사이의 출생자를 친자식 처럼 기르기로 하고 친생자로 출생신고한 경우 그 친자관계부존재의 확인을 구하는 소의 적부(소극)

【청구인, 피상고인】

【피청구인, 상고인】

【원심판결】서울고등법원 1989.11.3. 선고 89르763 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 피청구인들 소송대리인의 상고이유에 대하여

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 망청구외 1은 망청구외 2 및 피청구인들과 친족관계에 있는 자가 아니므로 이 사건 친생자관계부존재확인을 청구할 수 있는 지위에 있지 않고, 따라서청구외 1의 자녀들로서 이 사건 소송절차를 수계한 청구인들 역시 당사자적격이 없다는 피청구인들의 본안전항변에 대하여 그 채택증거를 종합하여 망청구외 2는 1905.9.15 평안남도 중화군 수산면 화전리에서 출생하여 1924.4.10. 망청구외 3과 혼인을 하고 1926.12.3. 그 사이에서 망청구외 1을 낳은 사실,청구외 2는청구외 3이 1942.7.3. 사망한 후 6.25사변이 발발하기 직전 단신 월남하였고 그 아들인청구외 1은 1952.1.4.후퇴당시 월남하여 대전에서 서로 만나게 되었으나 몇개월 함께 살다가 각자 살길을 찾아 다시 헤어지게 된 사실, 그 후청구외 2는 평택시에서 1985.2.경청구외 4를 만나 동거하게 되었으며,청구외 1은 대전시에서 계속 살다가 1960.8경청구외 5와 혼인하게 되었고, 그 무렵청구외 2와도 연락이 되어 서로 왕래를하여 지내온 사실,청구외 2는 1984.5.4. 사망하였고청구외 1은 1988.5.31. 이 사건 소송을 제기하였으나 같은 해 8.4. 사망하여 그 자녀인 청구인들이 소송을 수계하게 된 사실을 인정하고, 이러한 사실관계에 의하여 청구인들은 망청구외 2의 직계비속으로서 이 사건 친생자관계부존재확인을 구할 수 있는 정당한 당사자라고 판단하고 피청구인들의 항변을 배척하였다. 원심의 위와같은 사실인정과 판단은 정당하고 소론과 같은 채증법칙위배의 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.

2. 원심은 그 채택증거를 종합하여 망청구외 6과 청구외4는 이북에서 결혼하여 살다가 6.25사변중 월남하여 1954.2.17. 피청구인1을, 1956.5.13. 피청구인2를 각 출산하였는데, 망청구외 6은 1957년경 사망하여청구외 4는 피청구인들을 데리고 혼자 살다가 1958.2.경 역시 이북에서 월남한 망청구외 2를 만나 재혼을 하게 된 사실, 망청구외 2는 1959.12.31. 본적을 평택읍으로 하여 취적신고를 하면서,청구외 4와는 1945.2.22. 혼인한 것으로 신고를 하였고, 그 후 피청구인1이 국민학교에 입학할 나이가 되어 호적을 만들어줄 필요가 생기자 1961.3.16. 피청구인들을 자신과청구외 4 사이에서 출생한 혼인중의 자들인 것처럼 출생신고를 하여 호적상 사실과 다르게 등재되어 있는 사실을 인정한 다음, 피청구인들의 다음과 같은 주장, 즉, 망청구외 2가 자신의 호적에 피청구인들을 친생자로 출생신고한 것은 피청구인들을 양자로 하려는 의사에서 한 것이고 피청구인들의 어머니인청구외 4가 위 입양을 승낙하였으므로 결국 피청구인들의 출생신고는 입양의 실질적 요건을 갖춘 것으로서 입양의 효력이 있으며 따라서 망청구외 2와 피청구인들과의 사이에는 양친자관계가 있다 할 것이니 청구인들의 이 사건 청구는 확인의 이익이 없어 부적법하다는 주장에 대하여서는, 망청구외 2에게 피청구인들을 양자로 삼으려는 명백한 의사가 있었다는 점에 부합하는 갑제7호증의24의 일부 기재와 증인청구외 4의 일부 증언은 믿지 아니하고, 증인 신태우, 김영목의 증언만으로는 위 사실을 인정하기에 부족하며 달리 증거가 없다고 하여 배척하고 원심판을 취소, 환송하는 판결을 하였다.

이와 같이 원심은 망청구외 2에게 피청구인들을 양자로 삼으려는 명백한 의사가 있었는지 여부에 관하여 갑제7호증의24(청구외 4에 대한 피의자신문조서)의 일부 기재와 원심증인청구외 4의 일부 증언을 믿지 아니한다고 배척하였으나 원심이 채택한 다른 서증들과 원심이 확정한 사실관계에 미루어 볼 때, 망청구외 2가 피청구인들의 생모인청구외 4를 만나 재혼을 하고 피청구인들을 자식으로 삼아 기르기로 하여 취적신고를 할 때청구외 4와의 결혼일자를 10여년전인 1945.2.22.로 하여 신고를 하였고 1961.3.16. 피청구인들을 친생자로 출생신고하였으며,청구외 4와의 사이에 세자녀를 더 낳은 후에도 피청구인들을 친자식처럼 양육하여 혼인을 시켰고, 피청구인들도 망청구외 2를 친아버지로 여기고 살아온 사실과 위 망인이 1962년경 장남인 망청구외 1과 재회한 후 가끔 왕래가 있었으나 호적정정을 하지 아니한 채 1984.5.4. 사망한 사실을 알 수있는바,청구외 4의 진술 가운데 망청구외 2를 만났을 때 그는 본처와 사별하고 자식도 없으니 피청구인들을 친자식처럼 기르며 자식으로 삼겠다고 하였고, 피청구인들을 위 망인의 자로 호적에 등재한 후 전처소생청구외 1이 있음을 알게 되었고 이를 숨긴 사실을 따졌던 바,청구외 1을 자식으로 생각하지 않으며 피청구인1을 장남으로 생각한다고 말했다는 부분은 실제 피청구인들의 성장과정에 비추어 볼 때 결코 틀린 일이 아니므로청구외 4의 진술은 쉽게 배척되어야 할 내용이라고 하기는 어려운 것이다.

위에서 본 바와 같이피청구인들의 생부가 이미 사망한 상태에서 피청구인들의 생모인장입분과 재혼한 망백낙희가 당시 7세, 4세에 불과한 피청구인들을 친자식처럼 기르기로 합의하고 친생자로 출생신고한 이상 그 의사속에는 법률상 친자관계 이상의 관계를 맺으려는 의사, 적어도 양친자관계를 창설하려는 의사가 당연히 포함되었다고 볼 수 있고, 그 의사는 위 출생신고에 의하여 확실하게 표시되었으며, 친자적인 공동생활 관계가 지속됨으로써 더 확고하게 보증되었다고 할 것이다.

따라서 입양 당사자 사이에 입양의사의 합치가 있고, 입양의 다른 실질적요건도 갖추어진 것으로 보이는 이 사건에 있어서 위 출생신고는 형식에 있어 다소 잘못이 있다 하더라도 입양신고로서의 기능을 발휘한다고 할 것이어서(당원 1977.7.26.선고 77다492 판결 참조)망백낙희와 피청구인들 사이에는 양친자관계가 존재한다고 할 것이고, 그 양친자관계를 해소할 필요가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 호적기재 자체를 말소하여 법률상 친자관계의 존재를 부정하게 되는 이 사건 친생자관계부존재확인 청구는 확인의 이익이 없어 부적법하다고 하여야 할 것이다(당원 1988.2.23.선고 85므86 판결 참조). 그럼에도 불구하고 원심이 망청구외 2의 입양의사의 존재를 인정할 수 있는 증거들을 합리적인 이유없이 배척하고 다른 입양요건의 존부를 살펴보지 아니한 채 피청구인들의 항변을 받아들이지 아니한 것은 증거의 가치판단을 그르쳐 사실인정을 제대로 하지 아니하고 입양의 요건 및 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.

이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준