대법원 92도2432 (1992.11.24)

가. 공동정범의 주관적 요건인 공모의 의의와 공모하였으나 실행행위에 관여하지 않은 자의 형사책임

나. 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 범죄단체의 의미

다. 무기징역형을 작량감경하는 경우 15년을 초과하는 징역형을 선고할 수 있는지 여부(소극)

【피 고 인】 피고인 1 외 5인

【상 고 인】 피고인들

【변 호 인】 변호사 서성복 외 4인

【원심판결】 서울고등법원 1992. 8. 27. 선고 92노2185 판결

【주 문】

원심판결 중 피고인 2에 대한 유죄부분과 피고인 3에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

피고인 1, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6의 상고를 모두 기각한다.

상고 후의 구금일수 중 25일씩을 위 피고인들의 본형(피고인 1, 피고인 6에 대하여는 원심판시 제1의 죄에 대한 형)에 각 산입한다.

【이 유】피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5의 상고이유와 피고인 3, 피고인 6의 변호인 및 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4, 피고인 5의 변호인(국선)의 상고이유를 판단한다.

살인, 상해치사의 점에 대하여

원심이 취사선택한 증거관계를 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심이 피고인 1, 피고인 2가 피해자 공소외 1을 상해하기로 공모하고, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5가 피해자공소외 1을 상해하기로 공모하여 동인을 구타하다가 순간적으로 동인을 살해하기로 의사가 합치되어 피고인 2가 칼로 피해자 공소외 1의 배부위를 2회 힘껏 찌르고, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5가 위 칼을 넘겨받아 피해자의 팔과 다리 부분을 수회씩 찌르고, 피고인 3이 철근으로 피해자 공소외 1의 머리 뒷부분을 수회 내리쳐 피해자공소외 1이 복부자상으로 인한 후복부 대동맥 파열 등으로 사망하게 하여 동인을 살해한 사실을 인정한 것은 옳고, 그 사실인정 과정에 소론과 같은 채증법칙을 위배하여 사실오인을 한 위법이 있다 할 수 없다.

원심이 적법히 확정하고 있는 바와 같이 피고인 2가 칼로 피해자 공소외 1의 배부위를 2회 힘껏 찌르고, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5가 위 칼을 넘겨받아 피해자 공소외 1의 팔과 다리부분을 수회씩 찌르고, 피고인 3이 철근으로 피해자 공소외 1의 머리 뒷부분을 수회 내리쳐 피해자공소외 1이 복부를 포함하여 전신에 자상 등을 입고 이로 인한 후복부 대동맥 파열 등의 치명상으로 사망하였다면 위 피고인들에게 살인의 범의가 없었다 할 수는 없는 것이다.

공동정범의 주관적 요건인 공모는 공범자 상호간에 범죄의 공동실행에 관한 의사의 결합만 있으면 족하고, 이와 같은 공모가 이루어진 이상 실행행위에 관여하지 않더라도 다른 공범자의 행위에 대하여 형사책임을 지는 것인바, 원심이 적법히 확정한 바와 같이 피고인 1, 피고인 2가 피해자 공소외 1을 상해하기로 공모하고, 이어 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5가 피해자공소외 1을 상해하기로 공모하여 실제로는 피고인 1을 제외한 피고인 2 등 4인이 피해자공소외 1을 판시와 같이 가해하다가 그 정도를 넘어 피해자공소외 1을 살해하기까지에 이르렀다면, 피고인 4에게 살인의 죄책을 지울 수 없다 하더라도 상해치사의 죄책을 면할 수 없는 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고,거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.

논지는 모두 이유 없다.

폭력행위등처벌에관한법률위반(범죄단체조직 및 가입과 상해)의 점에 대하여

원심이 취사선택한 증거관계를 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심이 피고인 6, 피고인 1이 원심공동피고인 1, 원심공동피고인 2, 원심공동피고인 3, 원심공동피고인 4와 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4 등과 함께 위 공소외 2를 수괴로, 피고인 6과 위 원심공동피고인 1, 공소외 3, 공소외 4 및 공소외 5, 공소외 6 등을 간부로, 피고인 1과 위 원심공동피고인 2, 원심공동피고인 3, 원심공동피고인 4 및 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10 등을 행동대원으로 하는 속칭 ○○파라는 범죄단체를 구성하고, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4, 피고인 5가 위 ○○파의 행동대원으로 가입한 사실과 피고인 6이 피해자 공소외 11을 상해한 사실을 각 인정한 것은 옳고, 그 사실인정 과정에 소론과 같은 채증법칙을 위배하여 사실오인을 한 위법이 있다 할 수 없다.

폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 범죄단체는 같은 법 소정의 범죄를 한다는 공동목적하에 특정다수인에 의하여 이루어진 계속적이고도 최소한의 통솔체계를 갖춘 조직화된 결합체를 말하는 것인바, 원심이 적법히 확정한 바와 같이 피고인 6 등이 천안시 일대의 유흥업소로 부터 폭행, 협박, 기물손괴 등의 적절한 유형력을 행사하여 금품을 갈취하고, 그 일대 폭력세계의 주도권을 장악할 목적으로 판시와 같이 공소외 2를 수괴로, 피고인 6 등을 간부로, 피고인 1 등을 행동대원으로 하는 속칭 ○○파를 결성하고,여러번에 걸쳐 20명 내지 30명이 합숙하면서 극기훈련과 행동지침에 대한 교육을 실시하고, 유흥업소로부터 월정금의 형식으로 업소당 매월 10만원 내지 30만 원씩의 금품을 상납받고, 명절에 사과를 강매하는 등으로 금품을 갈취하여 왔다면, 위 ○○파라는 단체는 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 범죄단체에 해당한다고 할 것이다.

논지도 모두 이유 없다.

양형부당의 점에 대하여

기록에 비추어 보면 피고인 4, 피고인 5에 대하여 각 징역 10년에 처한 제1심을 유지한 원심의 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 보여지지 아니하므로 이 점에 관한 논지는 받아들일 수 없다.

그런데 피고인 2, 피고인 3에 대한 원심의 양형을 보건대, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 2, 피고인 3의 판시 살인죄의 소정형 중 무기징역형을 각 선택한 다음, 위 피고인들의 판시 살인죄와 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제1호, 제50조에 의하여 위 피고인들을 각 무기징역형으로 처벌하여야 할 것이나, 위 피고인들에게는 정상에 참작할 사유가 있다는 이유로 형법 제53조, 제55조 제1항 제2호에 의하여 각 작량감경을 한 후, 위 피고인들을 각 징역 20년에 처하였다.

그러나 형법 제55조 제1항 제2호는 무기징역 또는 무기금고를 감경할 때에는 7년 이상의 징역 또는 금고로 하도록 규정하고 있고, 형법 제42조 본문은 징역 또는 금고는 무기 또는 유기로 하고, 유기는 1월 이상 15년 이하로 하도록 규정하고 있으므로, 무기징역형을 선택하여 작량감경을 하는 경우에는 15년을 초과하는 징역형을 선고할 수는 없다 할 것이다(당원 1992.10.13. 선고 92도1428 판결 참조).

원심판결에는 무기징역형의 작량감경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

그러므로 원심판결 중 피고인 2에 대한 유죄부분과 피고인 3에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 나머지 피고인들의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하며, 상고후의 구금일수 중 25일씩을 위 피고인들의 본형에 각 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준