대법원 92다51969 (1993.02.23)

가. 양친자관계를 창설하려는 명백한 의사가 있고 입양의 실질적 성립요건이 모두 구비되었지만 입양신고 대신 친생자출생신고를 한 경우 입양으로서의 효력 유무(적극)

나. 위 “가”항과 같이 입양의 효력이 인정되었지만 그 후 당사자간에 친생자관계부존재확인의 확정판결이 있는 경우 양친자관계의 존재를 주장할 수 있는지 여부(소극)

【원고, 피상고인】

【피고, 상고인】

【원심판결】 창원지방법원 1992.10.16. 선고 92나1470 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 1과 소외 2가 1940.2.26. 혼인하여 그들 사이에 딸인 원고와 소외 3을 출산하였고, 위 소외 1이 소외 4와의 사이에서 1958.1.28. 아들인 피고를 출산하였는데, 위 소외 1이 1979.1.3. 사망하자 위 소외 2는 그 다음날 피고를 자신과 위 소외 1 사이의 친생자로 출생신고를 하여 피고가 위 소외 1의 호주상속인이 된 사실, 그 후 위 소외 2가 피고를 상대로 제기한 친생자관계부존재확인심판청구가 인용되어 그 심판이 1987.8.5. 확정된 사실 등을 확정하고, 위 소외 2와 피고 사이에 양친자관계가 존재한다는 피고의 주장에 대하여 판단하기를, 당사자사이에 양친자관계를 형성하려는 명백한 의사가 있고, 입양의 성립요건이 모두 갖추어진 경우에는 입양신고 대신 친생자출생신고를 하였다 하더라도 입양의 효력이 있다 할 것이지만, 증인 소외 5의 증언만으로는 소외 2에게 피고를 입양하려는 의사가 있었고, 피고의 생모인 소외 4가 그 입양에 동의하였음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 자료가 없다는 이유로 위 주장을 배척하였다.

당사자 사이에 양친자관계를 창설하려는 명백한 의사가 있고, 기타 입양의실질적 성립요건이 모두 구비된 경우에 입양신고 대신 친생자출생신고가 있다면 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 있다고 해석할 것임은 원심이 판시한 바와 같다 할 것이다( 당원 1977.7.26. 선고 77다492 판결; 1990.7.27. 선고 89므1108 판결 등 참조).

그런데 원심이 확정한 바에 의하면 소외 1이 1979.1.3. 사망하자 그의 처인 소외 2가 그 다음날 피고를 자신과 위 소외 1 사이의 친생자로 출생신고를 하여 피고가 위 소외 1의 호주상속인이 되었다는 것이고, 원심이 배척한 증인 소외 5의 제1심 및 원심에서의 증언에 의하면 소외 1이 처인 소외 2와의 사이에서 딸인 원고와 소외 3만을 출산하였는데, 1958.1.28. 소외 4와의 사이에서 아들인 피고를 출산하자, 1959년경 피고를데려다가 양육하여 왔고, 피고가 소외 1이 사망한 후에도 소외 2와 동거하면서 농사를 지어 위 소외 2를 부양하여 왔다는 것이며, 기록에 비추어 보면 위 소외 5의 위와 같은 증언에 그 신빙성을 의심할 사정을 찾아볼 수 없다.

이와 같이 피고가 위 소외 1과 소외 4 사이에서 출생한 후 위 소외 1이 피고를 데려다가 양육하여 왔고, 위 소외 1이 사망하자 그의 처인 위 소외 2가 이미 성년이 된 피고를 자신과 위 소외 1의 친생자로 출생신고를 하여 호주상속까지 시켰으며, 그 이후에도 피고가 위 소외 2와 동거하면서 농사를 지어 위 소외 2를 부양하여 왔다면 위 출생신고 당시 위 소외 2와 피고 사이에 입양의 합의가 없었다고 단정하기에는 어려울 것이다.

그리고 위 출생신고 당시 피고의 생모인 소외 4의 동의를 얻지 아니하였다 하더라도 이는 입양취소의 사유가 됨에 그치고, 더구나 입양취소청구권의 제척기간이 이미 경과하였으므로 위 소외 4가 입양에 동의하였는지의 여부는 양친자관계의 존부에 아무런 영향을 미칠 수 없는 것이다(더구나 위 증인 소외 5의 증언에 의하면 피고의 생모인 소외 4는 1967.7.월경에 사망하였다는 것이므로 위 출생신고 당시에는 이미 사망한 위 소외 4의 동의가 있을수 없다).

따라서 원심이 위 출생신고 당시 위 소외 2에게 입양의 의사가 있었고, 피고의 생모인 소외 4가 입양에 동의하였다는 점을 인정할 수 없다는 이유로 양친자관계가 존재하지 아니하였다고 판단한 것은 잘못이라 할 것이다.

그러나 당사자 사이에 양친자관계를 창설하려는 명백한 의사가 있고, 나아가 기타 입양의 실질적 성립요건이 모두 구비되어 입양의 효력이 인정되는 경우에 있어서도 그 후 당사자간에 친생자관계부존재확인의 확정판결이 있는 경우에는 그 확정일 이후부터는 양친자관계의 존재를 주장할 수 없다 할 것이다.

원심이 확정한 바와 같이 위 출생신고 후 위 소외 2가 피고를 상대로 제기한 친생자관계부존재확인심판청구가 인용되어 그 심판이 1987.8.5. 확정되었다면, 그 이후부터는 양친자관계의 존재를 주장할 수 없게 되었다 할 것이므로 원심이 위 소외 2와 피고 사이에 양친자관계가 존재한다는 피고의 주장을 배척한 것은 그 결론에 있어 옳고, 논지는 이유 없음에 돌아간다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.