대법원 94도3122 (1995.02.03)

가. 항소심이 검사의 항소를 받아들여 파기자판한 경우, 별도로 피고인의항소이유에 대한 판단을 명시하지 않으면 판단유탈로 볼 것인지 여부

나. 업무상 배임죄에 있어서 고의의 성립요건과 그 입증방법

다. 제1심판결 선고 후 부도수표가 회수되거나 처벌불원의 의사표시가 있는 경우에도 공소기각판결을 하여야 하는지 여부

【피 고 인】 피고인 1 외 2인

【상 고 인】 피고인들

【변 호 인】 변호사 정태웅 외 3인

【원심판결】 서울고등법원 1994.10.20. 선고 94노1909 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

피고인 1에 대하여는 상고후의 구금일수 중 80일을 본형에 산입한다.

【이 유】 피고인들과 변호인들의 각 상고이유를 본다.

1. 항소심이 검사의 항소를 받아들여 제1심판결을 파기하고 자판한 때에는 피고인이 주장한 항소이유의 당부에 대하여도 사실심으로서의 심리판단과정에서 판단한 것으로 볼 것이고, 별도로 그 항소이유의 당부에 대한 판단을 명시하지 아니하였다고 하여 판단을 유탈하였다고 볼 것이 아니다(1991.11.12. 선고 91도1929 판결 등 참조).

원심이 피고인 1에 대한 검사의 항소를 받아들여 제1심판결을 파기하고 자판을 함에 있어, 같은 피고인이 항소이유로 들고 있는 이 사건 범행의 고의 유무와 심리미진으로 인한 사실오인의 주장 등에 관한 판단을 명시하지 않았다고 하여도 거기에 소론과 같이 항소이유에 대한 판단을 유탈한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.

2. 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면 원심판시와 같은 피고인들의 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(업무상배임) 및 업무상배임의 사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 원심의 사실인정과 법률적용의 과정에 소론과 같이 채증법칙위반으로 인한 사실오인이나 심리미진, 업무상배임의 범의와 신분관계가 없는 공범관계에 관한 법리오해 및 이유불비나 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다.

업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의 의사가 임무에 위배한다는 인식과 결합되어 성립하는 것이며, 이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 피고인들이 그 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없다 할 것인바(당원 1988.11.22. 선고 88도1523 판결 참조), 동화은행 출장소장으로 있던 피고인 2가 거액의 예금을 유치하여 준 피고인 1에게 은행 대출규정에 의한 절차에 따르지 아니하고 위조된 대출서류에 의하여 거액의 부정대출을 하여 준 이 사건에 있어서, 피고인 2는 피고인 1이 유치하는 예금은 그가 운영하는 업체의 비자금이니 이를 담보로 그에게 대출을 해주더라도 사고가 없을 것이라는 같은 은행 지점장인 공소외인의 말을 믿고 대출을 한 것으로 업무상배임의 범의가 없었다고 변소하고 있으나, 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고인 1이 유치한 예금은 그가 관리하는 비자금이 아니라는 사실을 쉽사리 간파할 수 있는 정황들이 드러나 있어 피고인 2로서는 그러한 사실을 알고 있었을 것이라고 보여지고, 또한 예금채권을 담보로 대출을 할 경우 질권설정을 위하여 예금통장의 점유를 취득하여야 한다는 은행의 업무규정을 위반하고 담당 직원들의 항의도 듣지 아니한 채 변칙적인 방법으로 거액의 부정대출을 하여 준 것이라면, 경험칙상 피고인 2는 임무에 위배한다는 인식과 본인인 위 은행에 재산상의 손해를 가하고 자기 또는 제3자를 위한 재산상의 이득의 의사를 가지고 있었다고 볼 수 있는 것이므로, 위 피고인에게 업무상배임의 범의가 있다고 판단하고 그의 변소를 받아들이지 아니한 원심의 조치는 옳고, 또한 원심의 범의에 관한 판단과정에 있어서도 그 설시와 같은 대출행위 당시의 전후사정들로 보아 같은 피고인의 범의를 추단할 수 있다는 취지로 판단하고 있음이 명백하여 이유의 설시에 아무런 잘못이 없다.

그리고, 신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위는 신분관계가 없는 자도 공동정범의 책임을 지게 되는 것인바, 위와 같이 피고인 2에 대하여 배임의 범의가 인정되고, 또한 피고인 1이 위 피고인 2, 공소외인, 원심 공동피고인의 이 사건 범행에 가공한 행위의 내용 및 정도를 살펴보면, 원심이 피고인 1을 공동정범으로 의율한 조치는 옳고, 가사 피고인 1이 소론과 같이 공소외인 등의 주도적인 범행에 대하여 그들의 지시에 따라 가담하였고 실질적인 이득을 얻은 바 없다고 하여도 공동정범의 죄책을 부담하여야 함에는 아무런 소장이 없다.

소론은 모두 사실심의 전권에 속하는 적법한 사실확정을 다투거나 독자적 견지에서 원심의 법령적용을 공격하는 것에 불과하므로 이유 없다.

3. 부정수표단속법 제2조 제4항은 같은조 제2항 및 제3항의 죄는 수표를 발행하거나 작성한 자가 그 수표를 회수하거나, 회수하지 못하였을 경우라도 수표소지인의 명시한 의사에 반하여는 각 공소를 제기할 수 없다고 규정하고 있어 그러한 경우에 해당되면 공소기각의 판결을 선고하여야 할 것이나, 위와 같은 부도수표 회수나 수표소지인의 처벌을 희망하지 아니하는 의사의 표시는 어디까지나 제1심판결 선고 이전까지 하여야 하는 것으로 해석되므로(당원 1994.10.11. 선고 94도1832 판결; 1994.5.10. 선고 94도475 판결 참조), 제1심판결이 선고된 이후 원심에 이르러서야 회수된 부도수표와 소지인이 처벌을 바라지 아니한다는 취지의 진정서가 제출된 이 사건의 경우에 있어서는 같은법 제2조 제4항은 그 적용이 없다 할 것인바, 소론은 이와 다른 견해에서 원심판결을 비난하는 것으로서 받아들일 수 없다.

4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 피고인 1에 대하여는 상고후의 구금일수중 일부를 그 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)