대법원 96도197 (1996.05.31)

[1] 공소사실의 동일성 유지 여부의 판단기준

[2] 공소사실의 특정 정도

[3] 공소장 변경 절차를 거치지 아니하고 공소사실과 달리 사실인정을 하는 것이 불고불리원칙에 위반되지 않는 경우

[4]부정경쟁방지법 제2조 제1호 소정의 '부정경쟁행위'의 의미

[5] 주지 상품표지의 이전과 함께 관계된 영업의 일체 등이 이전되었다면 원칙적으로 상품표지의 주지성이 신영업주에게 승계되는지 여부(적극)

【피고인】

【상고인】 피고인

【변호인】 변호사 예상해

【원심판결】인천지법 1995. 12. 21. 선고 94노811 판결

【주문】

상고를 기각한다.

【이유】 상고이유를 본다.

1. 제1점에 대하여

가.공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지된다 할 것이다(당원 1994. 9. 23. 선고 93도680 판결 등 참조).

기록에 의하여 살펴보면, 검사가 부정경쟁방지법위반의 점에 관하여 당초 제기한 공소사실은, 피고인은 공소외 주식회사 맥시칸산업 및 그 전신인 주식회사 경우식품이 1989. 6. 1.부터 중앙 일간지 등을 통해 막대한 광고비를 투자하여 맥시칸양념통닭에 대하여 소비자들이 널리 인식하고 있음을 기화로 이에 편승하여 동일한 상호와 유사한 간판 및 부수물품을 사용하여 체인점을 모집하여 영업하기로 마음먹고, 1993. 4. 2.부터 1994. 3.말까지 경인일보에 광고하여 맥시칸양념통닭체인점을 모집한 후 인천지역의 체인점들에게 위 주식회사 맥시칸산업에서 제작하여 각종 광고매체를 통해 국내에서 소비자들에게 널리 인식시킨 입간판, 포장용 종이, 비닐봉지, 광고용 스티커 등 자신의 상품임을 표시한 표지와 유사한 입간판, 포장용 종이, 비닐봉지, 광고용스티커를 제작, 공급한 후 이를 사용케 하여 피고인이 공급한 상품이 위 주식회사 맥시칸산업의 상품과 혼동을 일으키게 하였다는 것인데, 원심에 이르러 검사가 위 1989. 6. 1.부터 중앙 일간지 등을 통해 막대한 광고비를 투자하여 맥시칸양념통닭을 소비자들에게 널리 인식시키고 입간판 등 자신의 상품임을 표시한 표지를 제작한 주체 및 피고인의 위 범죄사실로 피고인이 공급한 상품과 혼동이 된 상품의 주체를 '공소외 주식회사 맥시칸산업 및 그 전신인 주식회사 경우식품'으로부터 '공소외 윤종계 및 동인이 설립한 주식회사 맥시칸'으로 변경하는 내용의 공소장변경을 신청한 사실을 알 수 있는바, 위 변경 전후의 공소사실이 모두 피고인이 국내에 널리 인식된 타인의 상품임을 표시한 맥시칸양념통닭에 대한 표지와 유사한 것을 사용한 상품을 반포하여 타인의 상품과 혼동을 일으키게 하였다는 것으로 동일하고 다만 상품주체의 혼동으로 인한 피해자가 누구인가에 관해서만 그 법률적 평가를 달리 한 것에 불과하므로 위 각 공소사실은 기본적 사실관계에서 동일하다 할 것이다.

같은 취지에서 위 두 공소사실 사이에 동일성이 있는 것으로 보아 검사의 위 공소장변경신청을 허가한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 공소사실의 동일성 내지 공소장 변경에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.

나. 또한 위 변경된 공소사실에는 위 주식회사 맥시칸의 주지표지에 대하여 '위 주식회사 맥시칸에서 제작하여 각종 광고매체를 통해 국내에서 소비자들에게 널리 인식시킨 자신의 상품임을 표시한 표지'라고만 되어 있고 그 표지가 별도로 특정되지 않은 사실은 소론과 같으나,공소를 제기함에 있어 공소사실을 특정하여 기재할 것을 요구하는형사소송법 제254조 제4항의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권행사를 용이하게 하기 위한 데 있으므로 가능한 한 범죄의 일시, 장소, 방법 등 소인을 명시하여 사실을 명확하게 특정할 수 있도록 하는 것이 바람직하지만, 범죄사실을 특정하고 다른 사실과 구별할 수 있는 정도, 즉 공소사실의 동일성을 인식할 수 있고 범죄구성요건을 밝히는 정도 등으로 기재하면 공소제기의 효력에는 영향이 없다할 것이니(대법원 1992. 9. 14. 선고 92도1532 판결,1991. 12. 24. 선고 91도2495 판결 등 참조), 피고인이 위 주식회사 맥시칸의 맥시칸양념통닭에 관한 상품표지와 유사한 것을 사용한 상품을 반포하여 위 주식회사 맥시칸의 상품과 혼동을 일으키게 하였는지 여부가 문제로 되는 이 사건에서 위 주식회사 맥시칸의 상품표지가 모두 현존하고 있는 이상 이를 별도로 특정하지 않았다 하더라도 위 공소사실만으로도 다른 사실과 구별하기에 충분하다 할 것이니 위 변경된 공소사실은 특정된 것이라 할 것이다.

같은 취지에서 검사의 위 공소장변경신청을 허가하여 그 공소사실을 심판의 대상으로 삼은 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 공소사실의 특정을 위한 심리를 다 하지 않은 위법이 있다 할 수 없다.

논지는 모두 이유 없다.

2. 제2점에 대하여

피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장 변경 절차를 거치지 않고 다르게 인정하였다 할지라도 불고불리의 원칙에 위반되지 않는다(대법원 1994. 12. 9. 선고 94도1888 판결 등 참조).

원심이 피고인의 범죄사실을 인정함에 있어, 위 주식회사 맥시칸의 주지 상품표지를 앞서 본 변경된 공소사실과는 달리 그 판시 별지 1로 특정하고, 공소외 윤종계 및 동인이 설립한 위 주식회사 맥시칸이 중앙 일간지 등을 통해 막대한 광고비를 들여 맥시칸양념통닭에 대하여 소비자들이 널리 인식하고 있다는 내용의 위 변경된 공소사실과 달리 위 윤종계 및 위 주식회사 맥시칸이 위 주식회사 맥시칸산업으로 하여금 중앙 일간지 등을 통해 막대한 광고비를 들여 선전하게 한 결과 맥시칸양념통닭에 대하여 소비자들이 널리 인식하고 있다는 사실을 인정하며, 상품주체의 혼동으로 인한 피해자를 위 주식회사 맥시칸으로 한 위 변경된 공소사실과 달리 위 주식회사 맥시칸 및 그 주식을 양수한 대연 맥시칸유통 주식회사로 인정하고 있음은 소론과 같으나, 그 점을 들어 원심이 변경된 공소사실에 전혀 없는 새로운 사실을 추가하여 인정한 것으로는 볼 수 없고, 공소사실에 다소 추상적으로 적시되어 있는 주지 상품표지를 구체적으로 명시하고 그 표지를 주지시킨 방법을 보다 특정하며 상품주체의 혼동으로 인한 피해자가 누구인가에 관해서 그 법률적 평가를 달리 한 것에 불과하다 할 것이다.

따라서 원심이 공소장 변경절차를 거치지 않고 공소사실과 다르게 사실을 인정하였다 하더라도 공소사실의 동일성의 범위를 벗어난 것이 아니고 피고인의 방어권행사에 어떠한 실질적인 불이익을 준 것도 아니라 할 것이므로, 원심에 불고불리의 원칙 내지 심판의 대상에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

3. 제3점에 대하여

원심은 항소이유에 대한 판단에서, 공소외 윤종계는 1989. 6. 13. 맥시칸양념통닭에 대한 전국적인 선전 및 보급, 경인지역에서의 체인사업확대 등을 목적으로 공소외 김흥국, 정채상, 안재동 등과 함께 주식회사 맥시칸산업(1993. 3. 30. 변경된 상호임, 설립 당시의 상호는 주식회사 경우식품임)을 설립하였고 위 맥시칸산업에 대하여 맥시칸양념통닭에 관한 상표와 서비스표 등에 관한 포괄적인 사용을 승낙하였으며, 그 후 위 맥시칸산업은 맥시칸양념통닭의 본점을 개설하고 1992. 6.부터는 각 지방에 체인영업을 위한 독자적인 지사를 개설하면서 그 지사들로 하여금 위 상표와 서비스표 등을 사용하도록 하는 한편 중앙 일간지 등을 통하여 맥시칸양념통닭에 관한 선전을 하여 왔다는 사실을 인정하였고, 이어 제1심판결 선고 후 원심에 이르러 공소장이 변경되었다는 이유로 제1심판결을 파기하고 다시 판결한 범죄사실에서는, 공소외 윤종계 및 동인이 설립한 주식회사 맥시칸이 1989. 6. 1.경부터 위 맥시칸산업으로 하여금 중앙 일간지 등을 통하여 막대한 광고비를 들여 선전하게 한 결과 맥시칸양념통닭에 대하여 소비자들이 널리 인식하고 있다는 사실을 인정하였음은 소론과 같다.

그러나 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 항소이유에 대한 판단에서 인정한 사실은 위 맥시칸산업의 광고활동, 체인사업확대 등에 의하여 위 윤종계 및 동인이 설립한 위 주식회사 맥시칸이 맥시칸양념통닭에 관한 상품표지의 주지성을 취득하였다는 내용이 주된 것이고(원심이 그 부분에서 '공소외 윤종계는 위 맥시칸산업에 대하여 맥시칸양념통닭에 관한 상표와 서비스표 등에 관한 포괄적인 사용을 승낙하였다.'는 사실을 인정하였을 뿐이므로 이를 들어 '맥시칸양념통닭에 관한 상품표지의 주지성이 위 맥시칸산업에 승계되었다'는 취지의 사실인정이 있었다고 볼 여지는 전혀 없다 할 것이다) 나아가 위 맥시칸산업이 회사설립 이후 독자적으로 지사 개설 등의 활동을 하였다는 사실을 추가로 인정한 것에 지나지 않는다.

따라서 원심이 그 부분에서 인정한 사실과, 제1심판결을 파기하고 다시 판결한 범죄사실에서 인정한 위 윤종계 및 위 주식회사 맥시칸이 위 맥시칸산업의 광고활동에 의하여 맥시칸양념통닭에 관한 상품표지의 주지성을 취득하였다는 취지의 사실과는 서로 모순되지 않는 것임이 분명하다.

그러므로 원심에 이유불비 내지 이유모순의 위법이 있다 할 수 없고, 이 부분 논지 역시 이유 없다.

4. 제4점에 대하여

기록에 의하여 살펴보면, 원심이 위 윤종계 및 위 주식회사 맥시칸이 1989. 6. 1.경부터 위 맥시칸산업으로 하여금 중앙 일간지 등을 통해 막대한 광고비를 들여 선전하게 한 결과 맥시칸양념통닭에 대하여 소비자들이 널리 인식하게 되었다고 한 사실인정은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 증거 없이 사실을 인정한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

5. 제5점에 대하여

가.부정경쟁방지법 제2조 제1호 소정의 행위는 상표권 침해행위와는 달라서 반드시 등록된 상표와 동일 또는 유사한 상호를 사용하는 것을 요하는 것이 아니고, 등록 여부와 관계없이 사실상 국내에 널리 인식된 타인의 성명, 상호, 상표, 상품의 용기, 포장 기타 타인의 상품임을 표시하는 표지와 동일 또는 유사한 것을 사용하거나 이러한 것을 사용한 상품을 판매 등을 하여 타인의 상품과 혼동을 일으키게 하거나 타인의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동을 일으키게 하는 행위를 의미한다(대법원 1996. 1. 26. 선고 95도1464 판결 등 참조).

원심은 그 거시증거에 의하여 인정한 사실을 기초로, 맥시칸식 치킨요리라는 것이 1977년에 장정옥이 쓴 구미요리책자에서 닭요리방법의 하나로 국내에 소개된 사실은 인정할 수 있으나, 그것이 수요자들 내지 거래자들에게 널리 알려졌다고 볼 근거는 없는 것이고 달리 '맥시칸양념통닭'이라고 하여 이를 곧바로'맥시칸식 치킨요리'라는 뜻의 보통명칭이라고 일반 수요자들이 인식하였거나 인식하고 있다고 볼 수도 없으며 또한 위 구미요리책자에 소개되어 있는 요리방식과 이 사건 당사자들이 제조하고 있는 맥시칸양념통닭 내지 맥시칸치킨의 요리방식은 전혀 다른 것이어서, 이러한 점에 의하더라도 맥시칸양념통닭이 보통명칭이라고 할 수는 없을 뿐 아니라 가사 그것이 보통명칭에 불과하다고 하더라도 그 명칭은 1985년 이래 상당 기간의 사용에 의하여 식별력이 인정되어 그 사용자가 주지성을 취득함으로써 보통명칭의 범주에서 벗어났다고 봄이 상당하다 할 것이라 하여 '맥시칸양념통닭' 내지 '맥시칸치킨'이라는 것이 부정경쟁방지법의 보호대상이 되는 식별력을 가지고 있다고 판단하였는바, 관계 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 인정, 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은부정경쟁방지법 제2조 제1호에 관한 법리오해나 이유불비의 위법이 있다 할 수 없다.

그리고 기록에 의하면 공소외 김선인이 위 윤종계보다 다소 늦은 1986년경부터 위 윤종계의 조리방법과 다른 방법으로 조리한 양념통닭을 판매하는 체인점 영업을 하면서 그 상품이나 영업표시를 위하여 1989. 5. 27.부터 1993. 5. 27.까지 사이에 원형 안에 말 모양을 그린 도형과 멕시칸바베큐치킨, 멕시칸치킨, 멕시칸양념치킨, 멕시칸바베큐 등의 문자를 경합한 상표 및 서비스표들을 등록하고 위 상표 등을 사용한 사실은 인정되나, 위 윤종계 및 위 주식회사 맥시칸의 '맥시칸양념통닭', '맥시칸치킨' 등 맥시칸양념통닭에 관한 이 사건 상품표지가 계속적인 영업 및 광고활동을 통하여 국내에 널리 인식된 1989년경 이전에 위 김선인의 위 상품표지 및 영업표지가 국내에 널리 인식됨으로써, '맥시칸양념통닭' 내지 '맥시칸치킨' 등의 상품표지가 위 윤종계 및 위 주식회사 맥시칸의 상품을 나타내는 표시로 국내에서 널리 인식되는 것을 방해할 정도에 이르렀다고 볼 만한 아무런 자료가 없으므로, 위 윤종계 등의 위 상품표지가 주지성을 갖추기 전에 위 김선인이 역시 주지성을 갖추지 못한 그와 유사한 표지를 사용하여 유사한 영업을 하였다는 것만으로는 위 윤종계 등의 위 상품표지의 주지성 인정에 아무 장해가 되지 않는다 할 것이다.

나. 한편영업양도 등 상품주체의 인격이 변경되는 경우에 있어서 주지 상품표지의 이전과 함께 거기에 관계된 영업의 일체 등이 함께 이전된 경우 원칙적으로 상품표지의 주지성이 신영업주에게 승계된다 할 것이고, 주지표시라고 말할 수 있기 위해서는 타인에게 특정인의 상품을 표시하고 있는 것이 알려져 있는 것을 요하지만 그 특정인이 누구인가까지가 명확히 알려져 있는 것을 요하지는 않는다 할 것인바, 원심이 적법히 인정한 사실과 기록에 의하여 인정되는 사실에 의하면 위 윤종계는 1989. 11. 14. 위 주식회사 맥시칸을 설립하여 맥시칸양념통닭에 관한 상품표지에 대한 일체의 권한을 양도하였는데 1993. 12. 13. 위 주식회사 맥시칸의 모두 주식과 맥시칸양념통닭에 관한 상품표지에 대한 일체의 권한 등이 약 금 3,500,000,000원에 공소외 대연맥시칸유통 주식회사에 양도되었고 위 주식회사 맥시칸은 1994. 9. 10.자로 폐업신고되었으므로, 원심이 인정한 맥시칸양념통닭에 관한 상품표지에 대한 주지성은 위 윤종계로부터 위 주식회사 맥시칸에게로, 위 주식회사 맥시칸으로부터 위 대연맥시칸유통 주식회사에게로 순차 승계되었다 할 것이다.

원심이 같은 취지에서 맥시칸양념통닭에 관한 상품표지에 대한 주지성을 취득한 자이자 이 사건 범죄사실로 인한 피해자를 위 주식회사 맥시칸 및 그 주식을 양수한 위 대연맥시칸유통 주식회사로 판시한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 이유불비의 위법이 있다 할 수 없다.

논지는 모두 이유 없다.

6. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선