대법원 93도680 (1994.09.23)

가. 공소사실의 동일성 유지 여부의 판단기준

나. 공소장 변경 전후의 두 공소사실 사이에 동일성이 있다고 본 사례

【피 고 인】

【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 변호사 윤경현

【원심판결】 부산고등법원 1993.2.18. 선고 92노1469 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】 피고인과 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.

1.공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지된다 할 것이다.(당원 1994.3.8. 선고 93도2950 판결).

기록에 의하여 살펴 보면, 검사가 당초 제기한 공소사실은 피고인이 향정신성의약품 취급업자가 아니면서도 원심 상피고인으로부터 매입한 염산에페드린 800kg 중 향정신성의약품인 메스암페타민(속칭 히로뽕)의 제조에 원료로 사용하고 남은 260kg을 1989.6.7. 마약수사관에게 검거될 때까지 부산 서구 토성동(이하생략) 소재 피고인의 집 1층계단 및 비밀창고에 숨겨두어 히로뽕을 제조할 목적으로 그 원료가 되는 물질을 소지하였다는 것인데, 원심에서 그 소지일시가 1991.8.8.(이 때에 비로소향정신성의약품관리법 제3조 제3항 - 1993.12.27. 법률 제4631호로 개정되기 전의 것 - 의 규정에 의하여 소지 등의 행위가 금지되는 향정신성의약품의 원료가 되는 물질이 보건사회부령 제878호로 개정되면서 신설된위 법 시행규칙 제2조의2 별표 4에 지정되었다)경부터 1992.6.18.경까지로, 그 소지 목적이 “히로뽕을 제조”하기 위한 것에서 단순히 “매매”하기 위한 것으로 변경신청되었는바, 원래 범죄의 일시는 공소사실의 특정을 위한 요인이지 범죄사실의 기본적 요소가 아닐 뿐더러, 위 두 공소사실에 의하더라도 피고인은 동일한 위 염산에페드린 260kg을 같은 장소에 은닉·보관하여 소지하였다는 것이고, 기록에 의하면 위 염산에페드린 260kg은 당초의 공소사실에서 적시된 1989.6.7.로부터 그것이 압수된 위 1992.6.18.까지 계속하여 같은 장소에 은닉·보관되어 온 사실을 알 수 있으니, 이러한 점 등을 종합하면 위 각 공소사실은 기본적 사실관계에서 동일하다고 봄이 옳을 것이다.

같은 취지에서 위 두 공소사실 사이에 동일성이 있는 것으로 보아 검사의 이 사건 공소장 변경 신청을 허가한 원심의 조처는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같이 공소사실의 동일성 내지 공소장 변경에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.

2. 원심이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인에 대한 향정신성의약품관리법위반 범행을 충분히 인정할 수 있고, 논지가 주장하는바 위 공소장 기재 기간 중에 피고인이 그 전에 저지른 다른 범죄로 인하여 교도소에서 수형 생활 중에 있었다는 사유만으로 피고인에게 그 매매 목적이나 범의가 없었다든가 위 법 소정의“소지”행위가 성립될 수 없다고는 할 수 없으므로, 이 점을 다투는 논지는 이유 없다.

또 원심이 확정한 바와 같이 피고인은 이 사건 염산에페드린 260kg을 1987.12. 초순 일자불상경 원심 상피고인으로부터 매수하여 소지하였다는 것이니, 소론과 같이 피고인이 1987. 여름경 공소외 엄익중에게 다른 염산에페드린을 매도한 행위로 전에 처벌받았다 하여 이 사건 소지행위가 그에 흡수되고 별도의 범죄를 구성하지 않는다고도 할 수 없으므로, 이 점 논지 역시 이유 없다.

징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 양형 부당의 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다.

논지는 모두 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안용득(재판장) 지창권 신성택(주심)