대법원 96도1768 (1996.12.10)

[1] 공소장에 적용법조의 오기나 누락이 있는 경우, 공소제기의 효력(한정적극)

[2]공직선거및선거부정방지법 제112조의 기부행위 금지위반의 구성요건

[3] 기부행위가 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우 및 경비 명목의 지출이 실제로는 기부행위에 해당하는 경우

[4] 청소비 명목으로 개인연설회 때마다 일률적으로 10만 원씩을 제공한 경우, 위법한 기부행위에 해당한다고 한 사례

【피고인】

【상고인】 피고인

【변호인】 변호사 이종기 외 1인

【원심판결】대전고법 1996. 6. 21. 선고 95노723 판결

【주문】

상고를 기각한다.

【이유】 상고이유를 본다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

공소장에 적용법조를 기재하는 것은 공소사실에 대한 법률적 평가를 명확하게 하여 피고인의 방어권을 보장하고자 함에 그 이유가 있으므로 적용법조의 기재에 오기나 누락이 있다고 할지라도 이로 인하여 피고인의 방어권에 실질적인 불이익을 주지 않는 한 공소제기의 효력에는 영향이 없다고 할 것인바(대법원 1996. 8. 23. 선고 96도1231 판결 참조), 이 사건 공소장에 의하면 피고인이 기부행위 금지기간 중에 청소비 명목으로 총 34회에 걸쳐서 금원을 제공하여 기부행위를 하였다는 이 사건 공소사실에 대하여 그 적용법조로서공직선거및선거부정방지법(이하 법이라고 한다) 제257조 제1항 제1호,제113조만이 기재되어 있고 기부행위의 정의에 관한법 제112조 제1항의 해당항목이 기재되어 있지 아니하나, 그것만으로는 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익이 있다고 볼 수 없으므로, 이 사건 공소제기가형사소송법 제254조 제3항에 규정된 공소제기의 방식에 위배된 것이라고 할 수 없다.

그리고 원심이 이 사건 범죄사실을 인정하면서 그 적용법조로법 제257조 제1항 제1호,제113조만을 적용법령으로 적시하고, 기부행위의 정의에 관한법 제112조 제1항의 해당항목을 적시하지는 아니하였으나, 그 인정의 범죄사실 등에 비추어법 제112조 제1항 제1호를 적용한 취지가 인정되므로, 원심판결에 법령의 적용을 명시하지 아니한 위법이 있다고도 할 수 없다. 위 제1점의 주장은 모두 이유 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

법 제112조는 제1항에서 처벌대상이 되는 기부행위의 종류를 포괄적으로 규정한 후,제2항에서 의례적이거나 직무상의 행위로서 기부행위로 보지 아니하는 경우를 제한적으로 열거하고 있는바, 이러한 법령의 규정방식에 비추어법 제112조 제1항에 해당하는 금품 등의 제공행위가법 제112조 제2항과 이에 근거한 중앙선거관리위원회규칙 및 그 위원회의 결정에 의하여 의례적이거나 직무상 행위로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하지 아니하는 이상 후보자 등의 기부행위 금지위반을 처벌하는법 제257조 제1호의 구성요건 해당성이 있다고 할 것이다(대법원 1996. 5. 10. 선고 95도2820 판결 참조). 다만위 법 제112조 제2항은제1호 내지제5호에서 각각 기부행위가 되지 아니하는 행위를 구체적으로 열거하였지만제6호에서 '기타 의례적이거나 직무상의 행위로서 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 행위'라고 규정하여 중앙선거관리위원회규칙에 위임하고 있고, 이에 기한공직선거관리규칙(1994. 5. 28. 중앙선거관리위원회규칙 제108호, 이하 규칙이라고 한다)은 제50조 제3항 제1호 내지제4호에서 기부행위가 되지 아니하는 경우를 열거하면서제5호로 '기타 위 각 호의 1에 준하는 행위로서 중앙위원회가 정하는 행위'라고 규정하고 있는 점과 범죄구성요건에 해당하는 경우에도 사회상규 등 법질서 전체에 의한 가치평가에 비추어 위법하지 아니하다고 판단되는 경우에는 위법성이 조각되는 형법의 기본원칙에 비추어,후보자 등이 한 기부행위가법 제112조 제2항 등에 의하여 규정된 의례적이거나 직무상 행위에 해당하지는 아니하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적이거나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각된다고 할 것이나(위 대법원 95도2820 판결 참조),그 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다고 할 것이고, 나아가 적법한 선거운동에 필요한 경비의 명목으로 지출하였다고 하더라도 그것이 명목에 불과할 뿐 실제로는 금품 등을 무상으로 제공한 데 불과한 경우에는 기부행위에 해당한다고 할 것이다.

원심이 제1심판결을 인용하여 인정한 바와 같이 피고인이 부락 주민들이 참석한 가운데 후보자 개인연설회를 총 34회에 걸쳐서 개최하고 나서 각 연설회 때마다 청소비라는 명목으로 금 100,000원씩을 일률적으로 제공하였는데(다만 1회는 금 50,000원), 그 제공을 받은 자가 실제로 청소를 한 자가 아닌 부락대표들로서, 연설회 장소의 청소를 하였는지 여부, 그 실제 소요비용이 얼마인지에 관계없이 일률적으로 일정한 액수의 금원을 제공한 것이고, 실제로도 위 부락대표들이 청소비가 아닌 마을기금이나 부녀회기금, 청년회기금 등의 용도로 사용한 것이라면, 피고인은 명목만 필요경비로 청소비를 지출하는 것처럼 하였을 뿐 사실은 무상으로 금품을 제공하는 기부행위를 한 것이라고 할 것이다.

원심의 설시에 다소 미흡한 점이 없지 아니하나, 피고인의 청소비 명목의 위 지출행위가 기부행위에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 기부행위의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

그 주장하는 바는 모두 원심의 전권사항인 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것이거나 원심의 인정과는 다른 사실 즉 피고인이 위 금원을 실제로 청소비로 지출하였음을 전제로 원심판결을 나무라는 것으로서 받아들일 수 없다.

3. 상고이유 제3점에 대하여

원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에게 기부행위에 대한 범의가 있었다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.

선거비용의 수입과 지출을 하는 때에 영수증 기타 증빙서류를 구비하지 아니할 수 있는 경우를 규정한규칙 제55조 제3항의 취지는법 제130조의 규정에 따라 원칙적으로는 모든 선거비용의 수입과 지출은 영수증 기타 증빙서류를 첨부하여야 하지만, 봉사료와 격려금 등을 지출하는 경우 등 사회통념상 영수증을 받기가 곤란하거나 받을 수 없는 불가피한 사유가 있는 경우에는 영수증 등을 첨부하지 않아도 된다는 뜻을 규정한 것일 뿐 실제로 청소를 한 여부나 격려금인지의 여부를 불문하고 금 100,000원의 범위 내에서는 무조건 봉사료와 격려금 등 명목으로 비용을 지출할 수 있다는 의미는 아니라고 할 것이고, 한편 부여군선거관리위원회 발간의 '선거비용 각종 예시'에는 연설장소 청소와 격려금 항목으로 100,000원을 지급하는 경우에 선거비용지출명세서를 작성하는 방법이 예시되어 있으나 이것도 실제로 청소비 등으로 비용을 지출한 것을 전제로 그 지출명세서의 작성방법을 예시한 것에 불과하므로, 피고인이 위 조항과 위 선거비용 각종 예시를 근거로 청소비와 격려금조로 금 100,000원을 줄 수 있다고 믿었다고 하더라도 그와 같이 믿은 데 정당한 사유가 있다고 할 수 없다.

나아가, 원심이 적법하게 판시한 바와 같이, 피고인의 선거사무장인 공소외 김동옥은 부여군선거관리위원회 지도계장인 김용태에게 몇 차례에 걸쳐 방문 또는 전화로 연설 대담장소에서의 청소비가 선거비용에 포함되는지, 청소비로 약 100,000원까지 주는 것이 가능한 것인지에 관하여 문의하였을 뿐 격려금에 관하여는 문의한 일이 없었고, 위 김동옥의 문의에 대하여 위 김용태는 "연설장소에서의 청소비는 당연히 선거비용에 포함되고, 또 얼마를 주라는 규정도 없으나 청소의 양에 맞추어 지급하여야지 청소를 조금 하고 100,000원을 줄 수는 없다."는 취지로 대답하였는데, 피고인은 개인연설회를 마치고 마을의 이장이나 부녀회장 등 마을의 대표자들에게 돈을 지급하면서 "평소 같으면 음료수나 술이나 한잔씩 하면서 대화를 할 수 있지만 그렇게 되면 법에 저촉이 되니까 청소비 명목으로 100,000원을 드리고 가니 적은 돈이지만 마을의 필요한 데에 써 주면 감사하겠다."는 취지로 말하였고, 개인연설회는 주로 마을의 마을회관 앞 마당 등 공공장소에서 하였고, 그 곳에 모인 사람들은 적게는 20 내지 30명에서 많게는 40 내지 50명 정도로 모두 한 동네 사람들이고, 청소라야 개인연설회가 끝난 다음 사람들이 깔고 앉았던 신문지를 치우거나 담배꽁초를 치우는 정도밖에는 필요하지 않았으며 별도로 청소할 사람을 쓸 필요가 없었던 것이라면, 피고인이 개인연설회를 마치고 마을 대표에게 돈을 줌에 있어 자기의 행위가 적법하다고 오인하였다고 보기 어렵고, 피고인이 적법하다고 오인하였다고 하더라도 그 오인에 정당한 사유가 있다고 보기도 어렵다고 할 것이다.

같은 취지의 원심의 판단은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 법률의 착오에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 위 제3점의 주장도 모두 이유 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희