대법원 2001추57 (2001.11.27)

[1] 지방자치단체의 조례제정권의 범위와 한계

[2] 법령상 지방자치단체의 장이 처리하도록 규정하고 있는 사무가 자치사무 또는 기관위임사무에 해당하는지 여부의 판단 방법

[3] 시·도지사의 지역별 가스공급시설의 공사계획 수립·공고나 도시가스의 공급조건에 관한 공급규정의 승인에 관한 업무가 기관위임사무에 해당하는지 여부(소극)

[4] 지방자치단체의 자치사무에 관한 조례 제정의 한계

[5] 시장으로 하여금 가스사업자에 대하여 가스공급계획에 의한 가스공급시설의 미설치 승인시 일정 규모 이상의 가스공급시설을 추가 설치할 수 있도록 가스공급계획을 변경하도록 하고, 가스공급시설 설치지역의 우선 순위도 민원을 제기한 지역의 주민의 수만으로 결정하도록 규정한 지방자치단체의 조례안이 시장의 집행권을 본질적으로 침해하는 것으로 법령에 위배되는지 여부(적극)

[6] 시장으로 하여금 가스공급시설 공사계획의 수립 또는 도시가스의 공급조건에 관한 공급규정의 승인이나 변경시 시의회에 보고하고 의견을 청취하도록 규정한 지방자치단체의 조례안이 시장의 집행권을 본질적으로 침해하는 것으로 법령에 위배되는지 여부(소극)

[7] 조례안의 일부가 위법한 경우, 그에 대한 재의결 전부의 효력이 부인되는지 여부(적극)

【원 고】 인천광역시장 (소송대리인 변호사 고정길)

【피 고】 인천광역시의회 (소송대리인 변호사 김문종)

【변론종결】 2001. 11. 13.

【주 문】

1. 피고가 2001. 7. 5.에 한 '도시가스공급안정에관한조례안'에 대한 재의결은 그 효력이 없다. 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】이 사건 조례안에 대한 재의결과 그 요지 등

갑 제1호증 내지 갑 제5호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

가. 피고가 2001. 5. 28. '도시가스공급안정에관한조례안'(이하 '이 사건 조례안'이라고 한다)을 의결하였고, 이를 이송받은 원고가 상급관청인 행정자치부장관의 지시에 의하여 2001. 6. 15. 이 사건 조례안의 제4조 제2항, 제5조 제1항, 제2항이 도시가스사업법, 지방자치법 등 상위 법령에 위반된다는 사유로 재의를 요구하자, 피고가 2001. 7. 9. 제92회 제5차 본회의에서 당초 원안과 동일하게 재의결(이하 '이 사건 재의결'이라고 한다)을 하였다.

나. 이 사건 조례안은 그 제1조에서 도시가스 공급시설 및 사용시설(이하 '가스공급시설'이라 한다)의 안정적·균형적 보급과 설치를 촉진하고 일반도시가스사업자(이하 '가스사업자'라 한다)와 사용자(사용요구자를 포함한다) 간의 이해를 조정함으로써 공공의 안전을 도모함을 목적으로 한다고 규정한 다음, (1) 제4조는 제1항에서 "가스사업자는 도시가스사업법(이하 '법'이라고 한다) 제18조의3 제2항 단서 규정에 따라 공급계획에 의한 가스공급시설의 공사를 할 수 없는 경우에는 가능한 한 당해 연도 6월 이전에 시장에게 그 승인을 요청하여야 한다."고, 제2항에서 "시장은 제1항의 규정에 의하여 승인하는 경우 승인하고자 하는 일정 규모 이상의 가스공급시설을 추가 설치할 수 있도록 가스공급계획을 변경하여야 한다. 다만, 가스공급계획을 변경할 때에는 가스공급시설의 설치를 요구하는 다수 주민의 민원 지역을 우선적으로 고려하여야 한다."라고 각 규정하고 있으며, (2) 제6조는 제1항에서 "시장은 법 제18조의3의 규정에 의한 가스공급시설 공사계획을 수립하고자 할 때에는 시의회 소관 상임위원회에 보고하여야 한다."고, 제2항에서 "시장은 법 제20조의 규정에 따른 도시가스의 요금 및 기타 공급조건에 관한 공급규정을 승인하거나 변경하고자 할 때에는 위 공급규정이 법 제20조 제2항 각 호의 기준에 적합한지 여부에 대하여 시의회에 보고하고 의견을 청취하여야 한다."고 각 규정하고 있다.

2. 원고 주장의 요지

원고는 이 사건 청구원인으로, 가스공급시설의 공사계획 수립과 도시가스 공급규정 승인에 관한 업무는 법 제18조의 가스공급계획 변경명령권, 제20조의 가스요금 등 공급규정 승인권, 제40조의 조정명령권 등에 비추어 전국적으로 통일을 기할 필요가 있는 국가사무이나, 당해 지역의 특수한 사정을 고려하여 지방자치단체의 장에게 위임된 것에 불과한 기관위임사무에 해당하여 그에 관하여 지방자치단체의 조례로 정할 수 없는 것일 뿐만 아니라, 이 사건 조례안 제4조 제2항, 제6조 제1항, 제2항은 지방자치단체의 장의 고유한 집행권을 사전적·본질적으로 침해하고 상위 법령인 법 제18조, 제18조의3 제2항 단서, 제40조 등과 지방자치법 관련 조항의 위임범위를 벗어난 사항을 규정하고 있으므로 그 제정을 위한 이 사건 재의결은 효력이 없다고 주장한다.

3. 이 사건 조례안의 법령 위반 여부

가. 헌법 제117조 제1항과 지방자치법 제15조에 의하면 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 자치조례를 제정할 수 있으나 이 때 사무란 지방자치법 제9조 제1항에서 말하는 지방자치단체의 자치사무와 법령에 의하여 지방자치단체에 속하게 된 단체위임사무를 가리키므로 지방자치단체가 자치조례를 제정할 수 있는 것은 원칙적으로 이러한 자치사무와 단체위임사무에 한한다. 그러므로 국가사무가 지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무와 같이 지방자치단체의 장이 국가기관의 지위에서 수행하는 사무일 뿐 지방자치단체 자체의 사무라고 할 수 없는 것은 원칙적으로 자치조례의 제정 범위에 속하지 않는다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92추31 판결, 1995. 12. 12. 선고 95추32 판결 등 참조). 그리고 법령상 지방자치단체의 장이 처리하도록 규정하고 있는 사무가 자치사무인지 기관위임사무에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그에 관한 법령의 규정 형식과 취지를 우선 고려하여야 할 것이지만 그 외에도 그 사무의 성질이 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 사무인지 여부나 그에 관한 경비부담과 최종적인 책임귀속의 주체 등도 아울러 고려하여 판단하여야 할 것이다(대법원 1999. 9. 17. 선고 99추30 판결 참조).

나. 법 제3조, 제9조, 제10조, 제11조, 제18조, 제18조의3, 제20조 등 관련 규정을 종합하면, 특별시장·광역시장 또는 도지사(이하 '시·도지사'라고 한다)가 도시가스사업 중 일반도시가스사업의 허가권자이고(가스도매사업 허가권자는 산업자원부장관이다) 도시가스공급규정의 승인권자라고 하면서 아무런 위임의 형식을 취하고 있지 아니하고 있고, 시·도지사에게 그 지역특성에 적합하도록 도시가스 공급권역 등을 설정·고시할 수 있는 권한을 부여하고 있으며, 그 허가 등에 따른 수수료의 귀속이나 그 사무처리비용의 부담에 관하여도 시·도에 귀속시키고 있고, 일반도시가스사업자가 도시가스 공급을 위하여 설치하여야 하는 가스공급시설의 설치 등이 전문적·기술적인 것이기는 하나 반드시 시·도 등 지방자치단체의 기술과 재정능력으로 감당할 수 없는 것이라 할 수 없으며, 도시가스의 요금 기타 공급조건을 규정한 공급규정은 비록 도시가스사용자에게 직접 영향을 미치는 것이기는 하나 반드시 전국적으로 통일되거나 동일하여야 하는 것이 아니고 한국가스공사로부터 도시가스를 공급받아 보관하는 일반도시가스사업자의 지구정압기 설치 위치와 일반 수요자의 위치 간의 거리·지형·지세 등에 따른 가스공급시설 설치에 소요되는 비용, 수요자의 수·분포 밀도·수요량, 기타 특수한 지역적 사정 등에 따라 가스요금이나 비용 부담 등에 있어 적정한 수준의 합리적인 차별이 가능하다고 할 것이다.

따라서 시·도지사의 지역별 가스공급시설의 공사계획 수립·공고나 도시가스의 요금 및 기타 공급조건에 관한 공급규정의 승인에 관한 사항은 지방자치법 제9조, 제35조 제1항 제11호에 의하여 법령에 의하여 지방자치단체의 사무에 속한 사항으로 조례로 제정할 수 있고, 일정한 경우 지방의회의 의결사항으로 할 수도 있다고 할 것이지 국가사무로 시·도지사에게 기관위임된 사무라고 할 것은 아니다.

다만, 산업자원부장관은 매년 당해 연도를 포함한 5년간의 가스수급계획을 수립하고, 2년마다 당해 연도를 포함한 10년 이상의 기간에 걸친 장기천연가스수급계획을 수립하여 그 주요내용을 공고하며(법 제18조의2), 천연가스의 수출입계약 체결 등에 대한 승인권을 행사하고(법 제18조의4 제1항), 시·도지사의 위 공급규정 승인에 관련하여 일반도시가스사업자의 공급규정 중 가스요금과 공급조건 및 비용의 부담에 관한 사항이 적정하지 못하여 도시가스의 수급불균형을 초래할 우려가 있거나 가스사용자의 보호를 위하여 이를 개선할 필요가 있다고 인정될 때에는 시·도지사에게 공급규정의 내용변경을 위한 필요한 조치를 하게 할 수 있고(법 제20조 제3항), 일시적인 가스의 공급부족으로 인하여 긴급히 가스사용을 제한하지 아니하면 국민생활에 지장을 주거나 공공의 이익을 저해할 우려가 현저하다고 인정된 때에는 필요한 범위 안에서 가스사용자에게 가스의 사용을 제한할 수 있으며(법 제24조 제1항), 그 제한에 필요한 범위 안에서 도시가스사업자에게 가스공급의 제한을 명할 수 있고(법 제24조 제2항), 가스의 수급상 필요하다고 인정할 때에는 도시가스사업자에게 가스공급시설 공사계획·가스공급계획·가스요금 등 공급조건의 조정명령 등을 할 수 있으며(법 제40조, 그 시행령 제10조), 가스의 공급 및 사용과 관련한 공공의 안전 또는 위해 발생의 방지를 위하여 가스공급시설 또는 가스사용시설의 각종 검사 등 안전관리업무에 대하여 시·도지사를 지도·감독하고 각종 업무 보고를 하게 할 수 있으나(법 제40조의3, 제41조 제1항, 그 시행령 제11조, 제12조), 이는 국가의 지방자치단체에 대한 일반적인 지도·감독의 범위에 속한다고 할 것이어서 위 규정만으로 시·도지사가 가지는 지역별 가스공급시설의 공사계획 수립·공고나 도시가스의 요금 및 기타 공급조건에 관한 공급규정의 승인에 관한 업무의 성질이 달라지는 것은 아니다.

다. 그러나 지방자치단체가 그 자치사무에 관하여 조례로 제정할 수 있다고 하더라도 상위 법령에 위배할 수는 없고(지방자치법 제15조), 특별한 규정이 없는 한 지방자치법이 규정하고 있는 지방자치단체의 집행기관과 지방의회의 고유권한에 관하여는 조례로 이를 침해할 수 없고, 나아가 지방의회가 지방자치단체장의 고유권한이 아닌 사항에 대하여도 그 사무집행에 관한 집행권을 본질적으로 침해하는 것은 지방자치법의 관련 규정에 위반되어 허용될 수 없다고 할 것이다(대법원 2000. 2. 23. 선고 2000추67 판결, 2000. 6. 13. 선고 99추92 판결, 2000. 11. 10. 선고 2000추36 판결 등 참조).

법 제18조의3은 제1항에서 "시·도지사는 제18조 제1항의 규정에 의하여 일반도시가스사업자가 제출한 가스공급계획을 기초로 하여 매년 3월 말일까지 당해 연도를 포함한 2년간의 지역별 가스공급시설의 공사계획을 수립하여 이를 공고하여야 한다. 공고한 계획을 변경한 때에도 또한 같다."고 규정하고, 제2항에서 "일반도시가스사업자는 제1항의 규정에 의하여 공고한 지역별 가스공급시설의 공사계획에 따라 가스공급시설을 설치하여야 한다. 다만, 산업자원부령이 정하는 부득이한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다."고 규정하고 있으며, 그 시행규칙 제30조 제2항에서는 일반도시가스사업자가 지역별 가스공급시설의 공사계획에 따른 가스공급시설의 설치를 하지 아니할 수 있는 경우로 1. 도로굴착허가를 받지 못한 경우, 2. 가스공급시설의 설치예정일부터 1년 이내에 도로의 확장·포장이 이루어지도록 계획된 경우, 3. 지역재개발이 추진될 예정인 경우, 4. 그 밖에 예상하지 못한 사유의 발생으로 도시가스의 공급이 불가능하다고 판단되는 경우로서 시·도지사의 승인을 얻은 경우로 한다고 규정하고 있다.

따라서 위 규정에 의하면, 가스의 공급계획은 일반도시가스업자가 작성하여 시장에게 제출하는 것으로 그에 가스공급에 필요한 가스공급시설 공사계획이 포함되어 있는 것이고, 시·도지사가 수립·공고하는 것은 그 공급계획을 기초로 한 2년간의 지역별 가스공급시설의 공사계획이지 가스의 공급계획이 아님이 명백함에도, 이 사건 조례안 제4조 제2항이 시장인 피고에게 가스공급계획을 변경하도록 한 것은 불명확하다.

나아가 이 사건 조례안 제4조 제2항이 비록 시장에게 당초 수립·공고한 지역별 가스공급시설의 공사계획을 변경하도록 하는 의미로 볼 수 있다고 하더라도, 법 제18조의3 제2항에 의하면 시장에 의하여 수립·공고된 지역별 가스공급시설의 공사계획에 의하여, 일반도시가스업자는 그 가스공급시설의 설치의무를 부담하게 되는바, 법 제18조의3 제2항 단서, 그 시행규칙 제30조 제2항에서 일반도시가스사업자가 지역별 가스공급시설의 공사계획에 따른 가스공급시설의 설치를 하지 아니할 수 있는 경우는 당초 계획대로 가스공급시설을 설치할 수 없거나(1. 도로굴착허가를 받지 못한 경우), 설치하더라도 곧 철거되어야 하거나(2. 가스공급시설의 설치예정일부터 1년 이내에 도로의 확장·포장이 이루어지도록 계획된 경우 3. 지역재개발이 추진될 예정인 경우), 설치하더라도 그 시설을 이용하여 도시가스의 공급이 불가능한 경우(4. 그 밖에 예상하지 못한 사유의 발생으로 도시가스의 공급이 불가능하다고 판단되는 경우) 등으로, 그 미설치 승인 후에도 그 장애사유가 제거되면 바로 설치하게 하는 것이 타당한 경우가 있을 수 있음에도 일률적으로 이를 배제하고 시장으로 하여금 가스공급시설의 공사계획을 변경하여 다른 곳에 그 정도 규모 이상의 가스공급시설을 설치하게 하는 것은 당초 가스공급이 예정된 주민의 이익을 침해할 우려가 있고, 일반도시가스사업자에게 절대적인 대체적 작위 의무를 부과하는 것일 뿐만 아니라, 가스공급시설 설치지역의 우선 순위도 그 시설 설치를 위한 공사비 소요 규모, 기존 공급시설과의 거리, 공사의 난이도, 가스 수요의 예상량, 가스공급의 사업성 여부 등에 대한 고려 없이 민원을 제기한 지역의 주민의 수만으로 결정하게 하는 것은 시장의 공급시설 설치지역과 규모 등에 관한 우선 순위 결정에 관한 집행기관으로서의 권한을 본질적으로 침해하는 것으로 위 관련 법령에 위배된다고 할 것이다.

라. 한편, 이 사건 조례안 제6조 제1항에서 원고가 법 제18조의3의 규정에 의한 가스공급시설 공사계획을 수립하고자 할 때에 시의회 소관 상임위원회에 보고하게 하고 있으나, 이는 그 공사계획의 적정성 여부에 대한 통제수단으로 비록 그 수립 전에 사전적으로 통제하는 것이기는 하나 매년 당해 연도를 포함한 2년간의 계획을 수립하는 것이고 이미 제출된 일반도시가스사업자의 가스공급계획을 기초로 수립되는 것이며, 보고 후 반드시 시의회의 의결이나 의견에 따라야 하는 등 법적 구속도 없으므로 지방자치단체장의 고유한 집행권을 침해한 것이라고 할 수 없다.

또한, 원고가 법 제20조의 규정에 따라 도시가스의 요금 및 기타 공급조건에 관한 공급규정을 승인하거나 상당한 기간을 정하여 변경을 요구하는 경우에도 먼저 위 공급규정이 법 제20조 제2항 각 호의 기준에 적합한지 여부에 대하여 사전 검토가 선행될 것이고 그 검토 의견 또한 공개되어야 할 사항이며, 반드시 시의회의 의결이나 의견에 따라야 하는 공급규정의 승인이나 변경 요구를 하여야 하는 등 법적 구속도 없으므로, 이 사건 조례안 제6조 제2항에서 그 공급규정의 승인이나 변경 요구 전에 시의회에 보고하고 의견을 청취하도록 규정하였다고 하여 지방자치단체장의 집행권을 본질적으로 침해한 것이라고 할 수 없고, 법 제20조 제3항에 규정된 산업자원부장관의 시·도지사에 대한 공급규정의 내용변경을 위한 필요한 명령권한을 박탈하거나 배제하는 것이 아니어서 그에 직접적으로 위배된다고 할 수도 없다.

마. 그런데 조례안의 일부 조항이 법령에 위반되어 위법한 경우에는 그 조례안에 대한 재의결은 그 전체의 효력을 부인할 수밖에 없는바(대법원 2000. 5. 30. 선고 99추85 판결, 2000. 11. 10. 선고 2000추36 판결, 2000. 12. 12. 선고 99추61 판결 등 참조), 이 사건 조례안 제4조 제2항이 법령에 위반되어 위법한 이상 제6조 제1항, 제2항 등 나머지 조항이 법령에 위반되지 아니하다고 하더라도, 이 사건 조례안에 대한 재의결의 효력 배제를 구하는 원고의 이 사건 청구는 결국 이유 있다 할 것이다.

4. 결 론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 서성(재판장) 이용우 배기원(주심) 박재윤