대법원 2000수162 (2002.02.26)

[1] 공직선거및선거부정방지법 제222조 및 제224조 소정의 선거소송의 성격(=집합적 행위로서의 선거에 관한 쟁송)과 선거과정상의 위법행위가 선거무효의 사유로 인정되기 위한 요건

[2] 정당의 후보자추천에 관한 지지·반대의 의견개진 및 의사표시가 허용되는 범위

[3] 2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정된 공직선거및선거부정방지법 제81조 제1항의 규정에 의하여 후보자 등을 초청하여 대담·토론회를 개최할 수 있는 단체의 선거운동이 허용되는 기간 및 방법

[4] 시민단체가 특정 후보자를 비방하는 내용의 가두행진·불법유인물 배포 등의 방법으로 특정 후보자의 낙선운동을 한 것은 위법한 행위에 해당한다고 한 사례

[5] 선거관리위원회가 시민단체 등의 위법한 낙선운동에 대처함에 있어 그 책임에 돌릴 만한 선거의 관리나 집행상 하자가 있었다고 볼 수 없고 시민단체의 낙선운동으로 인하여 선거의 공정이 현저하게 저해되었다고 인정할 수 없다는 이유로 선거무효청구를 기각한 사례

【원 고】 한나라당 외 1인 (소송대리인 변호사 안홍렬 외 2인)

【피 고】 서울 강동구선거관리위원회 위원장 (소송대리인 변호사 김숙)

【피고보조참가인】 피고보조참가인 (소송대리인 세계종합 법무법인 담당변호사 이현범 외 2인)

【변론종결】 2001. 12. 27.

【주 문】

원고들의 선거무효의 청구를 기각한다. 이 사건 소 중 당선무효의 소를 각하한다. 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】1. 기초사실

2000. 4. 13. 실시한 서울특별시 강동을 선거구 제16대 국회의원선거(이하 '이 사건 선거'라고 한다)에 원고 2가 기호 1번의 원고 한나라당 추천 후보자로, 피고보조참가인(이하 '참가인'이라고 한다)이 기호 2번의 새천년민주당(이하 '민주당'이라고 한다) 추천 후보자로, 소외 1이 자유민주연합 추천 후보자로, 소외 2가 청년진보당 추천 후보자로 각 입후보하였는데, 개표 결과 원고 2가 37,589표, 참가인이 42,997표, 소외 1이 3,410표, 소외 2가 4,784표를 얻어 참가인이 차점자인 원고 2보다 5,408표를 더 얻어 당선인으로 결정된 사실은 갑 제1호증의 2의 기재와 변론의 전취지에 의하여 인정된다.

2. 선거무효에 관한 원고들의 주장

원고들은 참가인측이나 시민단체 등이 아래와 같은 방법으로 공직선거및선거부정방지법(이하 '공직선거법'이라고 한다)에 위반된 선거운동을 하거나, 특정 후보자에게 유리한 선거개입을 하는 등 불법을 저지르는데도, 관할 선거관리위원회(이하 '선관위'라고 한다)가 제대로 감시활동을 하지 아니하여 이를 적발하지 못하거나 신고를 받고도 조사를 게을리하거나 아무런 조치를 취하지 아니하는 등 선거의 관리나 집행상의 법령위반이 있었고, 그로 인하여 선거의 결과에 영향을 미쳤다고 주장하고 있다.

가. 시민단체의 후보자 비방행위, 낙선운동 등에 대하여

(1) 2000년 총선시민연대(이하 '시민연대'라고 한다)가 2000. 1. 24. 기자회견 및 인터넷을 통하여 원고 2를 공천부적격대상자로 선정하고, 2000. 4. 3. 기자회견을 갖고 낙선운동대상자와 그 중 집중낙선운동대상자를 선정하여 명단을 발표하고 유권자서명, 버스투어, 자전거행진 등의 방법으로 낙선운동을 전개하였는데, 위 집중낙선운동대상자 명단에는 원고 2가 포함되었다.

(2) 시민연대가 원고 2를 집중낙선운동대상자에 포함시킨 사유는 ① 원고 2가 부천경찰서 성고문사건 당시 일관되게 고문경관의 편에 서서 발언하는 등 반인권적이고, ② 1987. 6. 국회 대정부질문시 대통령의 간접선거제를 옹호하고 당시 야당 총재이던 김영삼씨가 대통령이 되면 좌익정권이 들어선다는 등 반민주적이고 민주헌정질서를 파괴하는 발언을 하였으며, ③ 청구그룹 소유의 동서울상고 학교이전과 관련하여 뇌물수수 혐의로 재판에 회부되는 등 부패전력이 있다는 것이었다.

(3) 그러나 위 ①의 사유는, 원고 2가 당시 고문경관의 정신감정과 구속기소도 주장하는 등 균형된 시각에서 질문한 것을 왜곡한 것이고, 위 ②의 사유는, '전쟁에 대처할 수 없는 나약한 민주주의, 사회불안이나 국가위기도 관리할 수 없는 무책임한 민주주의가 이 땅에 재생되어서는 아니 된다. 선거가 공정하게 운용되고 기회가 균등하다면 직선제냐 간선제냐 하는 문제는 민주화와 아무런 상관이 없다.'라는 등 민주주의의 약화를 우려한 발언을 왜곡한 것이며, 위 ③의 사유는, 위 동서울상고 사건과 관련하여 원고 2가 뇌물을 받은 바 없음에도 재판진행경과를 악의적으로 조작한 것으로서, 결국 위 사유들은 모두 진실에 부합하지 않는다.

(4) 그런데도 시민연대의 하부 단체인 2000년 강동송파총선시민연대(이하 '강송연대'라고 한다)는 ① 2000. 2. 8. ∼ 4. 13.까지 사이에 불법유인물 배포, 집회와 행진, 서명운동 등, ② 2000. 3. 13. 인터넷 홈페이지에 '원고 2 의원의 바람직하지 못한 의정활동'이라는 제목으로 5가지 언론오보 등 게재, ③ 2000. 3. 15. 유인물에 실린 원고 2의 얼굴 위에 '반인권 부패인사 공천철회'라는 문구를 덧씌우는 등 후보자 비방, ④ 2000. 3. 17. ∼ 3. 18. 서울 강동구 성내동과 천호동 일대에 '원고 2 의원은 역사 앞에 무릎 꿇고 사죄하라'는 제목의 불법유인물을 배포하는 등 불법선거운동을 하였다.

(5) 또 시민연대, 강송연대, 참여연대, 여성단체연합 등이 2000. 3. 25. 이후 5∼6차례에 걸쳐 '총선연대 소식'이라는 불법신문을 발행하여 이 사건 선거구 내의 유권자에게 돌리는 등 불법유인물을 배포하고, 2000. 4. 4. 소외 3 등 시민연대 간부가 원고 2를 비방하는 내용의 기자회견·불법행진·불법유인물 배포 등 불법선거운동을 하였으며, 2000. 4. 9. 시민연대의 소외 3 등의 인솔하에 100여 명을 동원하여 '바꿔바꿔'라는 등의 구호가 적힌 조끼를 착용하고 거리를 행진하는 등 불법선거운동을 하였다.

나. 참가인측의 기부행위 등 불법선거운동에 대하여

참가인과 그 부인 및 참가인의 부위원장 등이 2000. 4. 4. 서울 강동구 성내동 '소문난숯불갈비'에서 20여 명의 선거구민에게 저녁식사 등 향응을 제공하고, 4. 7. 서울 송파구 둔촌2동 '먹보숯불갈비'에서 70여 명의 선거구민에게 점심식사 등 향응을 제공하였다.

다. 관권개입 선거에 대한 선관위의 묵인·방치 주장에 대하여

정부가 이 사건 선거일 3일 전인 2000. 4. 10. 남북정상회담개최 발표 등 관권선거운동을 하였는바, 이는 공정하고 중립적인 공정선거에 위배되므로 중앙선거관리위원회 등이 이를 경고·제지하고, 정부에 대한 해명과 사과 및 책임자 문책 등의 요구를 하는 등의 조치를 취하여야 함에도, 이를 포기하고 그대로 묵인·방치하는 등 공정한 선거 관리업무의 집행을 포기하고 부정선거를 방조하는 등 선거의 관리나 집행상의 잘못을 저질렀다.

3. 선거무효 여부에 관한 판단

공직선거법 제222조와 제224조에서 규정하고 있는 선거소송은 집합적 행위로서의 선거에 관한 쟁송으로서 선거라는 일련의 과정에서 선거에 관한 규정에 위반된 사실이 있고 그로써 선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정되는 경우에 선거의 전부나 일부를 무효로 하는 소송을 가리키고, 공직선거에 입후보한 자 또는 제3자에 의한 선거과정상의 위법행위가 밝혀진 경우에도 그 위법행위의 정도로 보아 선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정되고, 선관위가 이를 시정하기 위한 적절한 조치를 취하지 않고 이를 묵인·방치하는 등 그 책임에 돌릴 만한 선거사무의 관리나 집행상의 하자가 따로 있거나(대법원 2001. 3. 9. 선고 2000수124 판결 참조), 그로 인하여 선거의 공정이 현저히 저해되었다고 인정되는 경우(2001. 7. 13. 선고 2000수216 판결 참조) 이를 선거무효의 사유로 삼을 수 있다 할 것이고, 여기서 '선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정하는 때'라고 함은 선거에 관한 규정의 위반이 없었더라면 선거의 결과, 즉 후보자의 당락에 관하여 현실로 있었던 것과 다른 결과가 발생하였을지도 모른다고 인정되는 때를 말한다(대법원 1999. 8. 24. 선고 99우55 판결 참조).

원고의 주장들을 차례로 살펴본다.

가. 시민단체의 후보자 비방행위, 낙선운동 등에 대하여

(1) 2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정되기 전의 공직선거법 제58조 제1항에 의하면 선거에 관한 단순 의견개진 및 의사표시는 선거운동으로 보지 아니한다는 규정을 두고 있었을 뿐인데, 위 법 개정 이후 정당의 후보자추천에 관한 단순한 지지·반대의 의견개진 및 의사표시 역시 선거운동으로 보지 아니하게 되었으므로, 정당의 후보자추천에 관한 지지·반대를 하는 경우에 법 개정 이전에는 선거에 관한 단순 의견개진 및 의사표시를 넘는 범위에서는 선거운동이 되고, 법 개정 이후에도 후보자추천에 관한 단순한 지지·반대의 의견개진 및 의사표시를 넘는 범위에서는 선거운동이 되어 모두 공직선거법이 허용하는 범위 안에서만 허용된다고 할 것이다.

한편, 위와 같이 개정되기 전의 공직선거법 제87조에 의하면, 노동조합을 제외한 단체는 선거기간 중에 그 명의 또는 그 대표의 명의로 특정 정당이나 후보자를 지지·반대하거나 지지·반대할 것을 권유하는 행위를 할 수 없다고 규정되어 있었는데, 위 법 개정 이후 공직선거법 제81조 제1항의 규정에 의하여 후보자 등을 초청하여 대담·토론회를 개최할 수 있는 단체 역시 노동조합과 마찬가지의 예외단체로 규정되었으므로, 법 개정 이후 일부 단체는 특정 정당이나 후보자를 지지·반대하거나 지지·반대할 것을 권유하는 등 선거운동에 해당하는 행위를 할 수 있게 되었지만, 이러한 선거운동이 허용되는 기간은 선거운동기간 내라야 하므로 그 행위 시점이 선거운동기간 개시 전이면 사전선거운동에 해당하여 위법하며, 또한 선거운동의 방법에 있어서도 공직선거법 제7장 선거운동에 관한 관련 규정 등에 의해 정당이나 후보자 등에게도 금지되는 방법으로는 할 수 없고, 허용되는 방법의 경우에도 그 기간·횟수·정도·장소·세부적인 방법 등은 그 개별적·구체적인 기준에 준하여 하여야 하며, 그 정도를 넘어선 행위는 위법한 선거운동으로 허용되지 아니한다고 할 것이다.

(2) 갑 제2호증 내지 갑 제16호증의 8의 각 기재나 영상에 변론의 전취지를 종합하면, 원고들 주장과 같이 시민연대 등이 2000. 1. 24.부터 이 사건 선거일 전까지 원고 2를 포함한 낙천·낙선후보자 및 집중낙선후보자 등을 특정하여 그 명단을 기자회견이나 인터넷 등을 통해 그 선정 사유에 관한 설명과 함께 공개하고, 위와 같은 낙선후보자 등의 선정사유가 진실이고 그에 관한 원고 2의 반박 등이 거짓이라는 등의 내용이 담긴 '총선연대 소식'이라는 자체 홍보물이나 '원고 2 의원은 역사 앞에 무릎 꿇고 사죄하라.'는 제목 등의 유인물 등을 제작하여 선거구 내 유권자들에게 거리 집회나 캠페인, 우편 등의 방법으로 상당량을 배포하였으며, 유권자를 상대로 낙천·낙선운동에 대한 지지서명운동을 하고, 낙선운동 문구가 적힌 조끼를 입고 무리를 지어 거리를 행진하거나, 낙천·낙선운동의 문구가 담긴 스티커를 배포하고 부착하는 등의 방법으로 원고 2를 반대하거나 반대할 것을 권유하는 행위를 하는 등 선거에 영향을 미치게 하기 위한 선거운동을 한 사실을 인정할 수 있다.

위에서 인정된 행위 중 시민연대가 2000. 4. 3. 낙선대상자와 집중낙선대상자를 선정발표하면서 원고 2를 포함시키고 이를 언론에 보도되도록 한 행위 자체만으로는 후보자비방에 해당하지 않는 한 위법하다고 볼 수 없을 것이나, 나머지 행위들은 대체로 위에서 본 법규정이나 선거운동의 시기와 방법에 관한 공직선거법 규정에 벗어나는 행위들로서 위법하다고 할 것이다.

(3) 그런데 을 제1호증 내지 을 제13호증의 1, 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 시민연대 등이 낙천·낙선 대상자의 명단 공개시 그 명단 선정의 이유를 밝혀 이해관계인들이 그에 관하여 반박할 수 있도록 하였으며, 중앙선거관리위원회는 전국적인 규모의 시민연대의 낙선운동에 대하여 법이 정한 범위에 어긋나지 않도록 주의를 촉구하는 등 규제활동을 하였고, 선관위도 관내 낙선운동에 대한 감시단속활동을 강화하고 자료를 수집하여 사직당국에 제공하고, 2000. 2. 8. 강송연대의 발대식과 기자회견 후 공천부적격대상자명단 등을 게재한 유인물이 배포되자 즉시 배부중지를 요청하고, 현장 촬영 등의 방법으로 증거를 수집한 후 서울시 선관위에 그 정황을 보고하여, 서울시 선거관리위원회가 2000. 2. 11. 강송시민연대 집행위원장을 서울지방검찰청 동부지청에 고발조치하였으며, 선관위는 그 밖에도 강송연대의 인터넷상의 홈페이지를 검색하여 법 위반 사항의 삭제를 요구하였고, 2000. 4. 4. 시민연대의 행진 제지와 유인물 배포중지를 명하고, 2000. 4. 9. 시민연대의 거리유세를 미리 인지하고 강동경찰서와 공조체제를 유지하여 시민연대 간부 소외 3 등이 연설회장에 진입하지 못하도록 하고 동원된 회원 등의 해산 요청을 하였으며, 나아가 시민연대 등에게 각종 유인물의 배포중지를 촉구하는 동시 경고하고, 검찰에 유인물의 압수를 요청하고, 우편 발송 불법유인물에 대하여 우체국에 발송중지를 요청하는 한편, 미배달된 807통을 압수하는 조치를 취하는 등 시민단체 등의 낙천·낙선운동 등에 대하여 계속하여 현장 감시와 단속 활동을 폄으로써, 시민단체 등이 낙선운동을 전개하면서 단순히 유권자인 국민에게 후보자의 자질과 능력, 공직자로서의 적격성 등에 대한 올바른 정보를 제공하는 등 투명하고 공정한 선거를 이루기 위한 선거활동을 하는 정도를 넘어서 특정 후보자를 낙선시키기 위하여 공직선거법이 허용하는 시기나 방법 등을 벗어나, 공직선거법에 위반되는 현수막·피켓 등의 사용, 유인물 배포, 가두행진, 서명운동 등 행위를 하는 것을 발견한 경우에는 그 중지나 경고·고발 또는 위법 시설물 제거 등의 조치를 취한 사실을 인정할 수 있다.

(4) 그렇다면 위 인정 사실만으로는 이와 같은 시민단체의 위법행위가 없었더라면 선거의 결과에 관하여 현실로 있었던 것과 다른 결과가 나왔을지도 모른다고 단정하기에 부족하다고 할 것이고 그 밖에 달리 이를 인정할 자료가 없으며, 또한 선관위가 시민단체 등의 낙선운동을 원천봉쇄하지 못하고 단지 개별적인 공직선거법 위반행위에 대응하여 그 중지나 경고 또는 위법 시설물 제거 등의 조치를 취하였다고 하더라도 이를 들어 선관위가 시민단체 등의 위법한 선거운동에 대하여 적절한 시정조치를 취함이 없이 이를 조장·묵인·방치하는 등 그 책임에 돌릴 만한 선거의 관리나 집행상 하자가 있었다고 볼 수도 없고, 위와 같은 위법한 선거운동으로 인하여 선거의 공정이 현저히 저해되었다고 인정할 수도 없다.

따라서 원고들의 이 부분 주장은 이를 받아들일 수 없다.

나. 참가인측의 기부행위 등 불법선거운동에 대하여

(1) 갑 제15호증, 갑 제16호증의 1 내지 16의 각 영상에 변론의 전취지를 종합하면, 참가인측이 2000. 3. 31. '소문난숯불갈비'에서 선거사무원 등과 저녁식사를 하면서 식사를 제공할 수 없는 동협의회장 등 5명에게도 저녁식사를 제공한 사실, 2000. 4. 7. 참가인측이 원고들 주장과 같이 유권자 수십 명에게 점심식사를 제공한 사실은 인정되나, 다른 주장 사실은 이를 인정할 자료가 없다.

(2) 한편, 을 제13호증의 1, 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 선관위는 위와 같은 참가인측의 향응 제공 사실을 적발하고 2000. 3. 31. 참가인측에게 저녁식사 제공 비용을 선거비용으로 합산하여 제출할 것을 지시하고, 회계책임자를 경고하였으며, 4. 7.에는 단속반을 현장에 보냈으나 이미 경찰이 먼저 수사하고 있어 현장 정황만 파악하고 돌아온 사실을 인정할 수 있다.

(3) 따라서 참가인측의 위 위법행위만으로는 선거의 공정이 현저히 저해되었다고 할 수는 없고, 선관위의 위 조치가 참가인측의 선거법령 위반 사실을 알고도 이를 묵인·방치한 것이라거나 그 밖에 선거의 관리나 집행상의 잘못을 저지른 것이라고 볼 수도 없다.

따라서 원고들의 이 부분 주장도 이를 받아들일 수 없다.

다. 관권개입 선거에 대한 선관위의 묵인·방치 주장에 대하여

정부의 그와 같은 발표가 참가인을 당선되게 하거나 원고 2를 당선되지 못하게 하기 위한 행위라는 점에 관하여 원고들측으로부터 아무런 입증이 없을 뿐만 아니라, 이와 관련하여 선거의 공정이 현저히 저해되었다거나 선관위에 책임을 돌릴 만한 선거의 관리나 집행의 잘못이 있다고 볼 증거가 없다.

원고들의 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다.

4. 당선무효의 소에 관한 판단

원고들은 위에서 본 바와 같이 선거의 무효를 주장하면서 청구원인을 구분함이 없이 같은 사유를 들어 참가인을 당선인으로 한 결정이 무효라는 소를 병합하여 청구하고 있으나, 그 선거가 선거법의 규정을 위반하여 무효라는 것을 내세워 당선인의 당선효력을 다투는 것은 선거무효소송과 당선무효소송을 그 사유와 방법 등을 구분하여 규정하고 있는 점에 비추어 성질상 용인될 수 없는 것이라고 할 것이다(대법원 1993. 4 27. 선고 92수68 판결 참조).

5. 결 론

그러므로 이 사건 선거에 선거무효의 사유가 있음을 전제로 한 원고들의 선거무효 청구는 이유 없어 기각하고, 원고들의 당선무효의 소는 부적법하여 각하하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) 윤재식