대법원 2000수124 (2001.03.09)

[1] 정당에의 가입이나 탈퇴가 조건에 친하지 아니한 법률행위인지 여부(적극) 및 중앙당에 비공개공천신청시 제출한 입당원서에 표시된 입당의사가 공천을 정지조건으로 하거나 공천탈락을 해제조건으로 하는 의사표시인지 여부(소극)

[2] 공직선거및선거부정방지법 제222조와 제224조 소정의 '선거소송'의 성격(=집합적 행위로서의 선거에 관한 쟁송) 및 선거관리위원회가 선거의 관리집행에 관한 규정에 위반한 경우, 같은 법 제224조 소정의 선거무효의 사유인 '선거에 관한 규정에 위반된 사실'에 해당하는지 여부(적극)

[3] 선거관리위원회가 후보자의 등록이 무효로 된 때에는 지체없이 그 후보자와 추천 정당에 등록무효의 사유를 명시하여 통지·공고하도록 규정한 공직선거및선거부정방지법 제52조 제3항 및 제55조 소정의 '지체없이'의 의미 및 그 판단 방법

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 이보영 외 1인)

【피 고】 경상북도 ○○군선거관리위원회위원장 (소송대리인 변호사 민덕기)

【피고보조참가인】 피고보조참가인 (소송대리인 변호사 송기방)

【변론종결】 2001. 1. 29.

【주 문】

원고의 주위적 및 예비적 청구를 모두 기각한다. 소송비용을 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 기초사실

2000. 4. 13.(아래에서는 연도기재를 생략한다) 실시한 경상북도 ○○군·△△군 선거구 제16대 국회의원선거에 출마하기 위하여 3월 28일 경상북도 ○○군선거관리위원회(아래에서는 '선관위'라고 한다)에, 원고가 새천년민주당 후보로, 피고보조참가인(아래에서는 '참가인'이라고 한다)이 한나라당 후보로, 소외 1이 민국당 후보로 각 후보등록을 마친 사실, 선관위는 소외 1이 2월 7일 한나라당 중앙당에 이른바 비공개공천신청을 하면서 서명날인한 입당원서를 제출하여 2월 15일 한나라당 ○○군·△△군 지구당의 당원명부의 당원으로 등재되었다가 3월 31일 탈당한 것으로 기재되어 있으니 후보등록기간 중에 이중당적자로 되고 공직선거및선거부정방지법(아래에서는 '선거법'이라고 한다) 제52조 제1항 제4호, 제6호의 등록무효사유에 해당된다고 보아 4월 8일 소외 1의 등록무효결정을 하고 이를 소외 1과 민국당 ○○군·△△군 지구당에 통지하고 공고한 사실, 그 선거의 개표결과 소외 1에게 기표한 투표지는 모두 무효 처리되어 참가인이 28,721표, 원고가 28,702표를 각 득표하여 참가인이 당선인으로 결정된 사실이 갑 제1호증, 갑 제2호증, 갑 제3호증의 1, 2, 을 제11호증의 1, 2, 을 제13호증, 을 제14호증의1, 2, 3, 을 제15호증의 1, 2의 각 기재와 변론의 전취지에 의하여 인정된다.

2. 원고의 주위적 청구부분

가. 입당원서의 제출과 관련된 주장들에 관하여

원고는, 소외 1이 한나라당 중앙당에 비공개공천신청시 제출한 입당원서에 표시된 입당의사는 공천을 정지조건으로 하는 의사표시에 불과하여 공천탈락자로 확정되면 정지조건 불성취로 효력을 발생할 수 없다고 하면서 소외 1이 한나라당 ○○군·△△군 지구당(아래에서는 '지구당'이라고 한다)의 당원이 된 적이 없다고 주장한다.

정당법 제20조 제1항, 제2항, 제3항, 정당사무관리규칙 제15조의 각 규정에 의하여, 당원이 되고자 하는 자는 서명날인을 한 입당원서를 지구당에 제출하여 입당신청을 하여야 하고, 그 경우 입당의 효력은 당원자격심사기구의 심의와 입당허가결정 후 입당신청인이 당원명부에 등재된 때에 발생하며, 다만 지구당이 입당원서의 접수를 거부하거나 또는 정당한 이유 없이 입당심의를 지연하거나 입당을 허가하지 아니하는 사유로 중앙당에 입당원서를 제출하는 경우, 중앙당이 입당허가 여부 심사와 입당허가의 상당성을 인정하여 해당 지구당에 신청인을 당원명부에 등재하도록 명하는데, 이 경우 입당의 효력은 입당원서가 중앙당에 접수한 때에 발생하게 된다.

한편, 정당법 제23조, 정당사무관리규칙 제16조의 각 규정에 따라, 당원이 탈당하고자 할 때에는 탈당신고서를 소속 지구당에 제출하여야 하며, 소속 지구당에 제출할 수 없을 때에는 그 상급당부에 제출할 수 있고, 탈당의 효력은 탈당신고서가 소속 지구당 또는 상급당부에 접수된 때에 발생하게 된다.

따라서 정당에의 가입이나 탈퇴는 단순한 의사표시만으로는 부족하고 입당원서나 탈당신고서 제출, 그리고 입당의 경우는 당원자격심사와 당원명부의 등재까지 이루어져야 하기에 형식성·명확성·일관성 등이 요구되는 것으로 조건에 친하지 아니한 법률행위라고 할 것이고, 또한 선거법 제47조에서는 정당은 선거에 있어 소속 당원을 후보자로 추천할 수 있다고 규정하고 있어 공천신청을 하려는 자는 먼저 당원의 자격을 갖추어야 할 것이므로, 중앙당에 비공개공천신청시 제출한 입당원서에 표시된 입당의사는 확정적인 의사표시이지 공천을 정지조건으로 하는 의사표시라거나 공천탈락을 해제조건으로 하는 의사표시라고 할 수는 없고, 나아가 이와 같이 해석하는 것이 국민의 피선거권이나 공무원 등의 공무담임권을 지나치게 침해하는 것이라고 보이지도 않는다.

그리고 갑 제20호증의 1 내지 9, 갑 제21호증, 갑 제22호증, 갑 제24호증, 갑 제25호증의 각 일부 기재만으로는 그 간 우리 나라의 여러 정당이나 비공개공천신청자 등이 비공개공천신청시 제출하는 입당원서는 단순한 공천심사 부속서류에 불과하였다거나 정지조건부 입당의사표시이어서 공천탈락이 확정되면 폐기하여 온 관행이 성립되었다는 원고의 주장사실을 인정하기도 어려울 뿐만 아니라, 가령 그와 같은 관행이 있었다고 하더라도 그것만으로 비공개공천신청시 제출하는 입당원서가 정지조건부 입당의사표시라고 볼 근거라고 할 수도 없다.

한편, 중앙당에 비공개공천 신청과 동시에 제출하기 위하여 지구당에 입당원서를 제출하지 않은 채 중앙당에 입당원서를 제출한 이 사건과 같은 경우마저 정당법 제20조 제3항의 중앙당에 입당원서를 바로 제출할 수 있는 요건을 갖추지 못한 것이라 할 수 없을 뿐만 아니라, 이 사건에서처럼 중앙당에의 입당원서 제출이 근거가 되어 법정절차를 거쳐 관할 지구당 당원명부에 등재까지 된 입당신청인이 스스로 그 제출이 무효라고 다투는 것은 신의칙에 위반되어 허용되지 않는 것이다. 정당법 제21조 규정의 취지는, 지구당 법정당원수에 해당하는 수의 당원이 당해 지구당의 지역 안에 거주하여야 한다는 취지에 불과할 뿐, 그 지역에 거주하지 아니하는 당원이 비공개공천신청의 형식으로 중앙당에 제출한 입당원서가 단순히 공천심사 부속서류에 지나지 않다거나 정당법 제20조에 의한 입당원서가 아니라고 할 수는 없다.

나. 당원명부의 기재시기에 관련된 주장들에 관하여

원고는, 비록 소외 1이 한나라당 중앙당(아래에서는 '중앙당'이라고 한다)에 입당원서를 제출하였다고 하더라도 중앙당이 공천심사와 별도로 소외 1에 대한 입당심사를 거친 바도 없고, 지구당이 당원명부상 소외 1이 2월 7일 입당하고 3월 31일 탈당한 것으로 기재한 것은, 3월 31일 이후 중앙당 심사부장인 소외 2 등 간부가 직접 소외 1의 입당원서를 가지고 지구당에 내려와 지시한 바에 따른 것이므로 소외 1은 후보자등록기간 내 또는 그 이후에 지구당 당원이 아니어서 이중당적자가 아니므로 등록무효사유에 해당하지 아니한다고 주장한다.

우선 원고의 주장 사실에 부합하거나 부합하는 듯한 갑 제17호증의 2, 갑 제21호증, 갑 제24호증, 갑 제25호증의 각 일부 기재는 믿지 아니하며 갑 제7호증의 2, 갑 제12호증, 을 제6호증의 2, 을 제8호증의 3, 4, 을 제10호증의 2, 을 제16호증의 1, 2,의 각 기재, 갑 제12호증의 2, 갑 제17호증의 1, 갑 제24호증의 각 일부 기재와 변론의 전취지를 종합하여 본즉, 중앙당이 소외 1에 대한 입당심사를 하였음을 기재한 입당심사회의록 등 자료가 남아있지 않고, 중앙당이 소외 1의 입당원서를 등기우편이 아닌 일반우편으로 지구당에 송부하여 그 송부일자를 알 수 없으며, 지구당이 그 우편을 받은 후 편지봉투가 폐기되었고, 중앙당이 관리하는 입당원서 접수·처리대장이나 지구당이 관리하는 정당명부가 시간적 순서에 의하여 정기적으로 기재되지 아니하고 있는 점, 중앙당 간부인 소외 2가 3월 31일경 경상북도지부와 일부 지구당에 내려온 점, 지구당이 4월 3일 선관위에 소외 1에 대한 당적조회회보서를 보내면서 입당일자만을 기재하고 탈당일자는 공란으로 한 점 등을 인정할 수는 있으나, 그러한 간접적인 사실만으로는 중앙당이 입당심사를 하여 입당허가를 결정하지 않았다거나 입당원서를 지구당에 내려보내지도 아니하고 있다가, 3월 31일 이후 지구당에 지시하여 정당명부상 소외 1에 대한 입당사실이 뒤늦게 기재되었다고 인정하기에는 부족하고, 그 밖에 달리 원고의 그 주장사실을 인정할 만한 증거가 없다.

다. 소결론

따라서 소외 1이 이 사건 후보등록기간에 이중당적자가 아니라거나 이 사건 등록무효결정, 공고 등의 조치가 위법하다고 할 수는 없으므로, 이 사건 선거에 선거무효의 사유가 있음을 전제로 한 원고의 주위적 청구를 받아들일 수 없다.

3. 원고의 예비적 청구부분

가. 선거법 제222조와 제224조에서 규정하고 있는 선거소송은 선거일 지정과 선거인 명부의 확정, 후보자의 등록, 투표용지의 조제, 선거인들의 투표 및 그 관리, 투표 결과의 심사, 당선인의 결정 등을 포괄하는 집합적 행위로서의 선거에 관한 쟁송으로서, 그 일련의 과정에서 선거에 관한 규정에 위반된 사실이 있고, 그로써 선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정되는 경우에 선거의 전부나 일부를 무효로 하는 소송을 가리키고, 이러한 선거소송에서 선거무효의 사유가 되는 '선거에 관한 규정에 위반된 사실'에는 선관위가 선거의 관리집행에 관한 규정에 위반한 경우가 당연히 포함된다(대법원 2000. 10. 13. 선고 2000수87 판결 참조).

그리고 선거법 제49조 제4항, 제8항, 제10항, 제52조 제3항, 제55조의 각 규정에 의하니, 선관위는 후보자의 등록이 무효로 된 때에는 지체없이 그 후보자와 그를 추천한 정당에 등록무효의 사유를 명시하여 이를 통지하고 공고를 하도록 규정하고 있고, 여기서 '지체없이'라 함은 선거법 제52조 제1항 각 호 소정의 등록무효사유를 발견하고 이를 가능한 한 빨리 필요한 확인 등의 절차를 마친 후 즉시라는 뜻인바, 일률적으로 그 시간적인 한계를 그을 수는 없고 구체적인 등록무효사유의 성격·내용과 정도, 객관적으로 발견 가능한 시기, 선관위의 조사방법과 권한, 해당 후보자에 대한 소명기회를 제공하여야 할 필요성의 정도와 타당한 기간 등을 종합하여 개별적으로 판단할 수밖에 없는 것이어서, 부재자투표용지 발송 시작 전이나 적어도 부재자투표 시작 전까지 그러한 처리가 이루어져야 된다고 단정할 수는 없을 이치이다.

나. 한편, 을 제1호증의 1 내지 을 제15호증의 2의 각 기재, 증인 소외 3, 소외 4의 각 증언에 변론의 전취지를 덧붙이니, 선관위가 3월 16일 소외 1과 민국당 관계자등을 참석시킨 입후보안내설명회를 가지고 이중당적자 등 등록무효사유에 대하여 상세한 설명을 하였고, 3월 29일 후보자등록기간이 종료한 뒤 바로 각 정당에 정당공천후보자 3명에 대한 당적조회를 요청하였는데, 4월 3일 한나라당 지구당이 소외 1이 한나라당 당원이라는 회보를 하여 비로소 소외 1이 이중당적자로 등록무효사유에 해당할 수도 있음을 알고, 바로 소외 1측에게 그와 같은 사실을 알렸더니 소외 1측이 한나라당에 입당한 사실이 없다는 등의 반박을 하기에 그의 요청에 따라 신중한 판단을 하기 위하여 4월 7일까지 소명자료를 제출하도록 요청하고, 4월 8일 소외 1로부터 소명자료를 제출받고 선관위 전체회의를 개최하여 구두소명의 기회를 부여한 다음, 모든 자료를 종합한 결론에 따라 소외 1이 후보등록기간 중에 이중당적자로 볼 수밖에 없다고 보아 심의를 거쳐 등록무효의결을 하고, 바로 그 날 선거법의 관련 규정에 따라 등록무효처리와 통지 및 공고를 하면서 이미 인쇄가 끝난 투표용지에서 소외 1의 기호, 성명 등을 말소하지 않고 그대로 두었던 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.

그러한 사정이어서 선관위로서는 후보등록신청서접수시나 그 이전에 소외 1이 이중당적자임을 알지 못하였다가 그 사정을 알고나서는 지체없이 확인절차를 거쳐 등록무효결정을 한 것으로 판단되는 이 사건에서, 선관위가 후보자등록기간이 끝나는 즉시 소외 1의 등록무효여부의 결정, 공고를 하지 못한 나머지 부재자투표 선거인들로 하여금 투표에 임하기 전에 그 사실을 알게 하지 못한 채 부재자투표를 하게 한 후에 등록무효처리를 한 것을 들어 선거의 관리 집행에 관한 규정에 위반한 경우라고 할 수는 없다.

나아가 이와 같은 선관위의 처리를 들어 헌법 제24조의 "모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 선거권을 가진다."라는 선거권 규정과 제41조 제1항의 "국회는 국민의 보통·평등·직접·비밀선거에 의하여 선출된 국회의원으로 구성한다."는 조항에 위배된다고 할 것도 아니다.

다. 따라서 선관위에게 위법한 부재자투표 선거관리의 집행이 있음을 전제로 한 예비적 청구도 받아들일 수 없다.

4. 결 론

그러므로 이 사건 선거에 선거전부 또는 부재자 투표에 의한 선거부분의 무효의 사유가 있음을 전제로 한 원고의 주위적 및 예비적 청구는 받아들여질 수 없어 이를 모두 기각하고, 소송비용을 원고의 부담으로 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 조무제(주심) 이용우 이강국