대법원 2001두9929 (2003.04.11)

[1] 행정청이 국민의 신청에 대하여 한 거부행위가 항고소송의 대상인 행정처분이 되기 위한 요건

[2] 학력인정 학교형태의 평생교육시설의 설치자 명의변경 신청에 대한 행정청의 거부처분이 항고소송의 대상이 되는지 여부(적극)

[3] 학력인정 학교형태의 평생교육시설 설치자 변경 신청의 법적 성질 및 그 신청을 수리하기 위한 요건

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이재훈)

【피고, 피상고인】 대구광역시교육감

【원심판결】 대구고법 2001. 11. 9. 선고 2001누1551 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】 1. 원심 판단의 요지

가. 원심은, 구 사회교육법(1999. 8. 31. 법률 제6003호 평생교육법으로 전문 개정되기 전의 것)의 규정에 따라 등록·지정된 학력인정 사회교육시설{평생교육법에 의하여 ‘학력인정 학교형태의 평생교육시설’(이하 ‘학력인정시설’이라 한다)로 되었다}인 ○○○고등학교(등록 당시의 명칭은 △△△상업학교였으나 1999. 10. 명칭이 변경됨, 이하 ‘이 사건 교육시설’이라 한다)의 설치자인 소외인이 2000. 6.경 그 설치자의 지위를 원고에게 인계하고, 같은 해 7. 14. 피고에게 그러한 내용의 설치자변경승인신청을 하였는데, 피고가 2000. 7. 19. 평생교육법(이하 ‘개정법’이라 한다) 제20조와 같은법시행령 제10조 제1항에 의하여 준용되는 고등학교이하각급학교설립·운영규정(1997. 9. 23. 대통령령 제15483호로 제정된 것, 이하 ‘운영규정’이라 한다) 제7조가 이 사건 교육시설과 같은 학력인정시설 지정기준의 하나로 그 교사 및 교지가 설치·운영자의 소유이어야 한다고 규정하고 있으므로, 이 사건 교육시설의 교사 및 교지의 소유자가 아닌 원고에로의 설치자변경은 허용할 수 없다는 사유를 들어 위 신청서를 반려하는 처분을 한 사실을 인정하였다.

나. 나아가 원심은, 위 반려처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 소의 적법 여부에 대하여, (1) 위 신청과 같은 적극적 행정행위의 신청에 대하여 행정청이 그 신청에 따른 처분을 하지 않겠다고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 거부처분에 해당하려면, 신청인에게 신청에 따른 행정행위를 하여 달라고 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 하고, 또 처분성이 인정된다고 하더라도, 그 취소소송은 반려처분을 취소하여 설치자 변경 신청을 한 상태로 돌아가게 할 뿐이므로 그 신청이 행정청에 의하여 수리될 여지가 없는 경우에는 소의 이익이 없다고 전제한 다음, (2) 구 사회교육법령과는 달리 개정법 제20조 제2항, 제3항, 개정법시행령 제10조 제1항에 의하여 학력인정시설의 지정기준에 관하여 적용되는 운영규정 제7조는 교사 및 교지는 당해 학교를 설립·경영하는 자의 소유이어야 하고, 교지 안에는 설립주체 외의 자가 소유하는 건축물을 둘 수 없도록 규정함으로써 그 지정요건을 한층 강화하고, 개정 법령이 학력인정시설의 경우 그 설치자변경에 관련된 구 조항들을 모두 폐지하였는데, 이러한 개정 법령의 취지는 개정법 시행 이후 이 사건 교육시설과 같은 학력인정시설의 설치자변경은 원칙상 허용하지 않거나, 적어도 교사 및 교지 등의 소유자가 아닌 자에로의 설치자지위 인계에 의한 설치자변경은 허용하지 않으려는 것이라고 봄이 상당하다는 등 그 판시와 같은 사유를 들어, 소외인에게 위 설치자 변경 신청의 수리를 구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있다고 볼 수 없어 피고의 이 사건 신청서반려행위는 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하지 아니하고, 가사 처분성이 인정된다고 하더라도 위 신청은 법령상 수리될 수 없는 것이어서 그 반려처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다고 판단하여, 이 사건 소를 각하하였다.

2. 상고이유에 대한 판단(기간경과 후에 제출된 각 상고이유보충서는 그 보충의 범위 내에서)

가. (1) 국민의 적극적 행위신청에 대하여 행정청이 그 신청에 따른 행위를 하지 않겠다고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는 것이라고 하려면, 그 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고, 그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며, 그 국민에게 그 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야만 한다(대법원 1998. 7. 10. 선고 96누14036 판결 등 참조).

(2) 개정법은 평생교육시설을 그 형태 및 설치·운영자에 따라 세분하여 규정하고 그 시설의 종류에 따라 설치자에게 그 설치에 있어서 등록, 인가, 신고 또는 보고 의무를 부과하고 있을 뿐 설치자의 지위승계에 관하여는 직접적으로 규정하지 아니하고 있는데, 개정법시행령은 그 종류에 따라 일정한 평생교육시설에 대하여는 그 설치자의 지위승계에 관한 규정을 두면서도 이 사건 교육시설과 같은 학력인정시설에 대하여는 설치자의 승계에 관한 규정을 두지 아니하고 있다(사내대학형태의 평생교육시설, 원격대학형태의 평생교육시설의 경우도 같다).

그러나 개정법은 평생교육시설의 설치자의 지위승계를 명문으로 금지하지 아니하고 있고 그 지위승계를 금지하여야 할 합리적인 필요성도 인정된다고 할 수 없으므로, 개정법이 설치자의 지위승계절차에 관한 명문규정을 두지 않고 있다고 하여 그 지위의 승계를 금지하는 취지라고 해석되지는 아니하고, 개정법이 평생교육시설 설치자의 역할(제8조)과 학교형태의 평생교육시설에 있어서의 설치자의 결격사유(제20조 제4항)를 규정하고 당해 시설의 등록이나 설치인가가 취소되거나 운영이 정지될 수 있는 사유로서 설치자가 금지규정을 위반하거나 설치자가 결격사유에 해당되는 경우를 규정하는 등(제29조) 평생교육시설 설치자의 법적 지위에 관하여 규정하고 있을 뿐만 아니라 현실적으로 설치자의 지위승계를 허용하여야 할 필요성도 있다고 할 것이므로, 법규에 따른 적법성과 타당성의 요건을 구비하는 한 설치자의 지위승계가 허용된다고 보아야 할 것이고, 따라서 법규상 내지 조리상 신청인에게 등록·지정된 학력인정시설의 설치자 명의의 변경을 요구할 권리가 있다고 할 것이며, 이러한 신청에 대한 거부처분은 신청인의 법률관계에 영향을 주는 것으로서 항고소송의 대상이 된다고 할 것이다.

(3) 그럼에도 이 사건 반려처분의 행정처분성을 부인한 원심판결에는 개정 법령상의 학력인정시설의 설치자의 지위승계에 관한 규정의 해석을 그르쳐 항고소송의 대상이 되는 거부처분에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.

나. 나아가 원심의 가정적 판단에 관하여 직권으로 살피건대, 국민의 어떤 신청에 대한 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 처분으로 인정되는 이상 구체적으로 그 신청이 인용될 수 있는가 하는 점은 본안에서 판단할 사항이라 할 것이므로(대법원 1996. 6. 11. 선고 95누12460 판결 참조), 뒤에서 보는 바와 같이 개정 법령하에서는 학력인정시설로 지정되기 위한 시설기준의 하나로 교사 및 교지는 당해 학교를 설립·경영하는 자의 소유이어야 하고, 교지 안에는 설립주체 외의 자가 소유하는 건축물을 둘 수 없게 되었더라도, 이와 같은 사정은 이 사건 설치자변경승인신청이 인용될 수 있는가에 관한 것이어서 본안에서 판단되어야 할 사항이다.

그럼에도 위와 같은 사정을 들어 이 사건 신청이 법령상 수리될 수 없는 것이라 하여 소의 이익이 없다고 한 원심의 가정적 판단에는 소의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다.

다. 그러나 한편, 구 사회교육법령과는 달리 개정법 제20조 제2항, 제3항, 개정법시행령 제10조 제1항에 의하면, 학력인정시설의 지정기준에 관하여 운영규정이 적용되도록 되어 있고, 운영규정 제7조는 교사 및 교지는 당해 학교를 설립·경영하는 자의 소유이어야 하고, 교지 안에는 설립주체 외의 자가 소유하는 건축물을 둘 수 없도록 규정하고 있는바, 이 사건 교육시설과 같은 학력인정시설의 설치자 변경 신청은 종전 설치자에 갈음하는 새로운 설치자에 대한 학교형태의 평생교육시설의 등록 및 학력인정시설 지정의 신청이라는 실질을 가지고 있으므로, 개정 법령하에서 학력인정시설의 설치자 변경 신청을 수리하기 위하여는 설치자가 그 교사 및 교지의 소유권자이어야 한다는 개정 법령의 규정에 따른 요건을 갖추어야 하는 것이다(위 운영규정 부칙 제3조는 기존의 학교법인 및 각급학교 등에 관한 경과조치로서, 이 영 시행 당시 설립된 학교법인 및 각급학교에 대하여는 이 영의 규정을 적용하되, 이 영에 의한 기준 중 교지·교사 및 수익용 기본재산에 관하여는 종전의 ‘학교시설·설비기준령’이 정하는 바에 의하도록 규정하고 있고, ‘학교시설·설비기준령’은 교지·교사의 소유관계에 관하여는 그 정함이 없으며, 이 사건 교육시설은 위 운영규정이 시행되기 이전에 등록·지정되었음을 알 수 있으나, 위 부칙 규정의 취지는 기존의 각급학교 등이 종전대로 존속하는 경우에 교지·교사에 관한 시설기준은 ‘학교시설·설비기준령’에 의한다는 것일 뿐, 이 사건에서와 같이 새로운 설치자에 의한 학교형태의 평생교육시설의 등록 및 학력인정시설 지정의 신청을 포함하는 설치자 변경 신청의 경우에까지 종전의 시설기준이 적용되어야 한다는 것은 아니므로, 이 경우에는 당연히 새로운 운영규정의 시설기준 중 설치자와 관련된 규정이 적용되어야 할 것이다).

그런데 기록에 의하면, 이 사건 설치자의 지위를 인계받은 원고는 이 사건 교육시설의 교사 및 교지에 대한 소유권을 가지고 있지 아니함을 알 수 있고, 따라서 개정 법령하에서는 원고에로의 설치자변경은 결국 수리될 수 없는 것이므로, 피고가 이 사건 신청을 반려한 것은 정당하다고 할 것이다.

라. 그렇다면 원심으로서는 이 사건 소를 각하할 것이 아니라 그 청구를 기각하였어야 할 것이나, 원고만이 상고한 이 사건에서 불이익변경금지의 원칙상 원고에게 불이익하게 청구기각의 판결을 할 수는 없으므로 원심판결을 유지할 수밖에 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유지담(재판장) 조무제 이규홍 손지열(주심)