대법원 95누12460 (1996.06.11)

[1] 거부처분의 처분성을 인정하기 위한 전제요건이 되는 신청권의 존부의 의미

[2] 원고에게 신청의 인용이라는 만족적 결과를 얻을 권리가 없다는 이유로 거부행위의 처분성을 부인한 원심판결을 파기한 사례

【원고,상고인】

【피고,피상고인】 제주도지사 (소송대리인 변호사 방영철)

【원심판결】 광주고법 1995. 7. 13. 선고 94구4386 판결

【주문】

원심판결을 파기하여 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이유】 상고이유를 판단한다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 1994. 10. 4. 피고에게 제주도 연해를 조업구역으로 하는 총톤수 4.97t 짜리 동력어선 ○○○에 대한 잠수기어업허가신청을 한 데 대하여, 피고가 수산업법 제11조, 제34조 제1항, 제45조의 규정에 의한 연안 수산자원의 증식·보호와 공동어업과의 고질적 분쟁해소 등 연안어업 조정차원에서 허가할 수 없다는 사유를 들어 위 허가신청을 거부한 사실을 인정한 다음, 수산업법과 같은법시행령 및 수산자원보호령(1993. 6. 19. 대통령령 제13911호로 개정된 것, 이하 '보호령'이라 한다)의 각 규정에 제주도 연안을 조업구역으로 하는 잠수기어업허가를 신청할 수 있는 근거 법규가 없으며, 한편 보호령 제30조 제4호가 조업구역을 위반하여 어업을 한 자를 처벌하기까지 하면서 이를 엄격하게 규제하고 있는 점에 비추어 보면 원고에게 이 사건 허가를 구할 조리상의 권리가 있다고 볼 여지도 없으므로, 설령 피고가 원고의 위 신청을 거부한 이유가 적절하지 않다고 할지라도 이로 인하여 원고의 권리나 법적 이익을 침해하였다고는 할 수 없고, 따라서 이 사건 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다고 하여 위 거부행위의 취소를 구하는 원고의 이 사건 소를 각하하였다.

국민으로부터 어떤 신청을 받은 행정청이 그 신청에 따르는 내용의 행위를 하여 그에 대한 만족을 주지 아니하고 형식적 요건의 불비를 들어 그 신청을 각하하거나 또는 이유가 없다고 하여 신청된 내용의 행위를 하지 않을 뜻을 표시하는 이른바 거부처분도 행정처분의 일종으로서 항고소송의 대상이 되는 것이고, 이 경우 그 거부행위가 행정처분이 된다고 하기 위하여는 국민이 행정청에 대하여 그 신청에 따른 행정행위를 하여 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 하는 것이며, 이러한 근거 없이 한 국민의 신청을 행정청이 받아들이지 아니한 경우에는 그 거부로 인하여 신청인의 권리나 법적 이익에 어떤 영향을 주는 바가 없어서 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없는 것임은 원심이 판시한 바와 같다.

그러나 거부처분의 처분성을 인정하기 위한 전제요건이 되는 신청권의 존부는 구체적 사건에서 신청인이 누구인가를 고려하지 않고 관계 법규의 해석에 의하여 일반 국민에게 그러한 신청권을 인정하고 있는가를 살펴 추상적으로 결정되는 것이고, 신청인이 그 신청에 따른 단순한 응답을 받을 권리를 넘어서 신청의 인용이라는 만족적 결과를 얻을 권리를 의미하는 것은 아니라고 할 것이다. 따라서 국민이 어떤 신청을 한 경우에 그 신청의 근거가 된 조항의 해석상 행정발동에 대한 개인의 신청권을 인정하고 있다고 보여지면 그 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보아야 할 것이고, 구체적으로 그 신청이 인용될 수 있는가 하는 점은 본안에서 판단하여야 할 사항인 것이다.

이 사건에 관하여 보건대, 수산업법 제41조 제1항 제1호, 제4항, 같은법시행령 제25조 제10호, 어업허가및신고등에관한규칙 제5조 제1항, 제6조 제1항의 각 규정은 잠수기어업을 어선마다 도지사의 허가를 받아야 하는 근해어업의 일종으로 규정하고 있으므로, 잠수기어업허가신청에 대한 거부행위는 법령에 규정된 신청인의 신청권을 침해하거나 신청의 실체에 관하여 적법 여부의 판단이 내려져 신청인으로서는 동일한 조건하에서 자기가 의도한 처분을 받을 수 없는 등 불이익을 끼치는 것이므로 결국 신청인의 권리나 법적 이익에 영향을 주는 행정처분이라고 할 것이다.

다만 보호령 제17조 [별표 16]의 규정에 의하면, 제주도 연안을 조업구역으로 하는 잠수기어업허가의 정수가 삭제됨으로써 제주도 연안을 조업구역으로 하는 신규의 잠수기어업허가를 할 수 없게 되었으나, 이와 같은 사유는 원고의 신청이 인용될 수 있는가에 관한 것이므로 본안에서 판단되어야 하는 것이다.

그렇다면 원고에게 신청의 인용이라는 만족적 결과를 얻을 권리가 없다는 이유만을 들어 피고가 한 이 사건 거부행위의 처분성을 부인한 원심판결에는 항고소송의 대상이 되는 거부처분에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유가 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)