대법원 2004도8651 (2005.03.24)

[1] 사기죄에 있어서 편취범의에 대한 판단 기준

[2] 특정 주식의 시세조종과정에서 단기간에 주가를 목표가격대로 상승시키기 위해서 증권회사로부터 금원을 차용하여 대량의 주식을 미수 매수한 경우, 위 미수대금 상당액에 대한 사기죄의 성립을 인정한 원심의 판단을 수긍한 사례

[3] 상고심에서 상고이유가 없다고 판단하였으나 경합범 관계에 있는 다른 범죄부분으로 인하여 유죄부분 전부가 파기되어 환송 후 원심이 다시 경합범으로 형을 정한 경우, 피고인이 종전 상고심에서 상고이유가 배척된 부분에 대하여 다시 상고이유를 주장할 수 있는지 여부(소극)

[4] 포괄일죄인 시세조종행위가 개정 증권거래법 시행 전후에 걸쳐 있는 경우, 적용법률

[5] 포괄일죄인 시세조종행위로 인한 증권거래법위반의 범행이 개정 증권거래법 시행 전후에 걸쳐 있는 경우, 적용법률의 기준이 되는 위반행위로 얻은 이익의 산정방법

【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 법무법인 에스앤피 담당변호사 신광옥 외 9인

【환송판결】 대법원 2004. 5. 28. 선고 2004도1465 판결

【주 문】

원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】1. 피해자 공소외 1 주식회사에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 대하여

사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 1996. 5. 14. 선고 96도481 판결, 2002. 6. 28. 선고 2002도1376 판결 등 참조).

원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인은 원심 공동피고인들과 함께 시세조종행위를 통하여 공소외 2 주식회사(이하 '공소외 2 회사'라 한다) 주식의 시세를 계속해서 상승시켜 왔으므로, 겉으로 드러난 주식 시세만을 가지고 충분한 담보를 제공하였다고 할 수 없는 점, 실제로 공소외 2 회사 주식의 종가는 2002. 2. 15.에는 880원, 3. 8.에는 1,025원, 4. 23.에는 1,510원, 7. 29.에는 4,300원, 9. 12.에는 5,330원, 9. 19.에는 6,000원, 9. 26.에는 6,840원, 9. 30.에는 7,770원, 이 사건 미수 거래 무렵인 2002. 10. 4.에는 9,200원으로 계속 상승하다가, 2002. 10. 7.에 하한가인 7,820원을 시작으로 계속하여 12 영업일 연속 하한가를 기록, 2002. 10. 22.에는 1,330원까지 떨어진 점, 피고인은 시세조종행위 종료시한인 2002. 9. 말이 다가오는데도 공소외 2 회사 주식의 시세가 목표가격대인 8,000원에 미치지 못하자 단기간에 시세를 목표가격대로 상승시키기 위해서는 미수 거래가 특히 필요할 것으로 판단하여 2002. 9. 24.부터 같은 해 10. 9.까지 6개 증권사의 8개 점포에 있는 10개의 계좌를 이용하여 무려 215억 원 상당이나 미수 거래를 발생시킨 점, 이후 반대매매를 통하여 일부 변제되기는 하였으나 2002. 10. 말 기준으로 이 사건 피해자 공소외 1 주식회사(이하 '공소외 1 회사'라 한다)에 대한 피해금액을 포함하여 82억 원 정도의 미수금이 남아 있는 점, 미수 거래의 경우 주식 매매체결일 이후 두 번째 영업일까지 매매대금을 모두 납입하여야 하고, 피고인의 재산은 전세보증금 8,000만 원이 전부인 점 등에 비추어, 피고인이 피해자 공소외 1 회사로부터 36억 6,000만 원 상당을 차용하여 공소외 2 회사 주식 450,630주를 매수할 당시 주식을 미수 매수하더라도 3일 이내에 이를 매도하는 등의 방법으로 주식대금을 결제할 의사나 능력이 없었다고 판단된다는 이유로, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 피해자 공소외 1 회사에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점을 무죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 이 부분 범죄사실을 유죄로 인정하였다.

앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 사기죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 피해자 공소외 3에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 대하여

기록에 의하면, 환송 전 원심은 피고인에 대한 공소사실인 공소외 4 주식회사 및 공소외 2 회사 주가조작행위로 인한 증권거래법위반의 점과 피해자 공소외 3에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점을 모두 유죄로 인정한 사실, 이에 대하여 피고인은 환송 전 원심판결 전부에 대하여 채증법칙 위배와 법리오해 등을 이유로 상고를 하였는데, 환송판결은 피고인의 상고이유 주장을 모두 배척하고, 다만 증권거래법위반의 범죄사실이 증권거래법 개정·시행 전후에 걸쳐 있어 시세조종행위로 인한 이득액을 증권거래법 개정·시행 전과 후로 구분하여 산정한 후 개정 증권거래법이 적용되는지 여부를 심리·판단하여야 한다는 이유로 직권파기하되, 증권거래법위반죄와 나머지 유죄 부분인 피해자 공소외 3에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었다는 점을 들어 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 전부 파기하여 원심법원에 환송한 사실, 이에 환송 후 원심은 피고인에 대한 공소사실 중 증권거래법위반의 점에 대하여 시세조종 행위로 인한 이득액을 증권거래법 개정·시행 전후로 구분한 검사의 공소장변경신청을 허가하여 이를 유죄로 인정하는 한편, 피해자 공소외 3에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점도 함께 유죄로 인정하여 그 부분에 관하여 형을 새로이 정한 사실이 명백하다.

상고심에서 상고이유의 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 그 판결 선고와 동시에 확정력이 발생하여 이 부분에 대하여는 피고인은 더 이상 다툴 수 없고, 또한 환송받은 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없다고 할 것이므로, 피고인으로서는 더 이상 이 부분에 대한 주장을 상고이유로 삼을 수 없다고 할 것이며, 비록 환송 후 원심이 이 부분 범죄사실에 대하여 일부 증거조사를 한 바 있다 하더라도 이는 의미 없는 것에 지나지 않는다 할 것인바(대법원 2001. 4. 10. 선고 2001도265 판결, 2003. 3. 28. 선고 2002도3062 판결 등 참조), 피고인의 상고이유 중 피해자 공소외 3에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 대한 부분은 이미 환송판결에 의하여 그 상고이유가 없다는 이유로 배척되었으므로, 결국 피고인의 이 부분 상고이유 주장은 적법한 상고이유라고 할 수 없어 이를 받아들일 수 없다.

3. 증권거래법위반의 점에 대하여

가. 원심은, 피고인 및 원심 공동피고인들이 2002. 2. 15.부터 2002. 10. 9.까지 공소외 2 회사 주식에 대한 시세조종행위를 하였으므로, 증권거래법이 개정·시행된 2002. 4. 27. 이후에 매도한 주식은 2002. 4. 27. 전의 시세조종행위뿐만 아니라, 2002. 4. 27. 이후의 시세조종행위에 의해서도 영향을 받아 가치가 상승되었다 할 것이고, 따라서 2002. 4. 27. 이후에 매도한 주식에 관한 한 시세조종이라는 범죄행위는 모두 구 증권거래법(2002. 4. 27. 법률 제6695호로 개정되기 전의 것, 이하 '구법'이라 한다) 적용시기에만 이루어졌다고 볼 것이 아니라 2002. 4. 27. 시행된 개정 증권거래법(이하 '개정법'이라 한다) 시행 전후에 걸쳐서 이루어졌다고 보아야 할 것이므로, 2002. 4. 27. 이후에 매도한 주식에 대하여는, 특별한 사정이 없는 한 설사 2002. 4. 27. 전에 매수를 하여 그 시세형성에 2002. 4. 27. 전의 시세조종행위가 일부 영향을 끼쳤다 하더라도 구법이 아닌 개정법이 적용되어야 한다고 전제한 후, 이와 같은 방식에 따라 산정한 공소외 2 회사에 대한 2002. 4. 26.까지의 시세차익은 10,140,755원, 2002. 4. 27.부터 같은 해 10. 9.까지의 시세차익은 150억 20,121,751원이라고 인정하여 공소외 2 회사 주식 시세조종행위로 인한 증권거래법위반의 점에 대하여 포괄하여 개정법 제207조의2 제2항 제1호를 적용하여 처벌하였다.

나. 그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

구법 제207조의2 단서는 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 3배에 해당하는 금액이 2천만 원을 초과하는 때에는 그 이익 또는 회피한 손실액의 3배에 해당하는 금액 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있음에 반하여, 개정법 제207조의2 제2항에서는 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액이 5억 원 이상 50억 원 미만인 경우와 50억 원 이상인 때를 구분하여 가중처벌하는 규정을 두고 있는바, 포괄일죄인 시세조종행위가 개정법 시행 전후에 걸쳐 있는 경우 개정법 시행 이후의 범행으로 인하여 얻은 이익 또는 회피한 손실액이 개정법 제207조의2 제2항 소정의 구성요건을 충족하는 때에는 개정법 제207조의2 제2항을 적용하여 처벌할 수 있으나, 그렇지 않은 경우에는 법률불소급의 원칙상 구법 제207조의2를 적용하여 처벌하여야 하고 (대법원 1986. 7. 22. 선고 86도1012 전원합의체 판결, 1990. 2. 23. 선고 89도1935 판결 등 참조), 한편 구법 제207조의2 단서와 개정법 제207조의2 제1항 단서 및 제2항에서 정하고 있는 '위반행위로 얻은 이익'이라 함은 거기에 함께 규정되어 있는 '손실액'에 반대되는 개념으로서 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이윤, 즉 그 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 말하고, 따라서 현실거래로 인한 시세조종행위로 얻은 이익은 그 시세조종행위와 관련된 유가증권거래의 총매도금액에서 총매수금액 외에 그 거래를 위한 매수수수료, 매도수수료, 증권거래세(증권거래소의 경우 농어촌특별세를 포함한다.) 등의 거래비용도 공제한 나머지 순매매이익을 의미한다고 할 것이며, 그와 같은 이익의 산정은 시세조종행위 개시 후 종료시점까지의 구체적 거래로 인한 이익 및 시세조종행위 종료 시점 당시 보유중이던 시세조종 대상 주식의 평가이익 등이 모두 포함되어야 한다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결 참조).

그런데 원심과 같이 개정법 시행 이후에 시세조종행위에 동원된 주식을 매도함으로 인하여 발생한 이익은 그 매수시기에 상관없이 모두 개정법 시행 이후의 '위반행위로 얻은 이익'에 포함된다고 평가한다면, 이 사건과 같이 개정법 시행 이전에 시세조종행위가 시작되어 시행 이후까지 계속하여 주가가 상승하고 있는 경우, 개정법 시행 이전에 매수하였으나 개정법 시행 당시 매도하지 않고 보유하고 있는 주식에 대하여도 개정법 시행 이전에 이미 발생한 주가 상승으로 인한 평가이익까지 모두 개정법 시행 이후 발생한 이익으로 산정하게 됨으로써, 이익액을 기준으로 가중처벌 규정을 두고 있는 개정법의 적용에 있어 피고인에게 불이익한 결과를 초래하게 되어 부당하고, 따라서 시세조종행위에 동원된 주식 중 개정법 시행 이전에 매수 및 매도가 모두 이루어져 구체적으로 발생한 이익(실현이익)은 물론 개정법 시행 이전에 매수하였으나 개정법 시행 당시 매도하지 않고 보유하고 있는 주식의 평가이익(미실현이익)까지도 개정법 시행 이전의 이익으로 봄이 상당하다고 할 것이다.

따라서 원심이 개정법 시행 당시 보유하고 있던 공소외 2 회사 주식의 평가이익을 산정하여 보지 않은 채, 개정법 시행 이후에 시세조종행위에 동원된 주식을 매도함으로 인하여 발생한 이익은 그 매수시기에 상관없이 모두 개정법 시행 이후의 '위반행위로 얻은 이익'에 포함된다고 평가하고 개정법을 적용하여 처벌한 조치에는, 증권거래법상의 '위반행위로 인한 이익'에 관한 심리를 제대로 하지 아니하거나 그에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하다.

4. 그렇다면 원심판결 중 피고인의 공소외 2 회사 주식 시세조종으로 인한 증권거래법위반의 점은 더 이상 이를 유지할 수 없게 되었다고 할 것인바, 위 죄는 피고인에 대한 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 강신욱 고현철(주심) 김영란