대법원 2004두7610 (2007.01.25)

[1] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제36조 제1항［별표］제10호에서 정한 ‘부당한 자금·자산·인력의 지원행위’의 의미와 그 판단 기준

[2] 지원주체의 지원객체에 대한 지원행위가 부당성을 갖는지 여부의 판단 기준

[3] 부당지원행위에 대한 과징금부과기준인 ‘지원금액’의 의미 및 산정방법

[4] 부당지원행위로서의 해외채권의 매입행위, 전환사채의 전환권행사행위 및 유상증자 참여행위가 그에 대한 과징금부과기준인 지원금액을 산출하기 어려운 경우에 해당한다고 본 사례

[5] 지원주체가 부당지원행위에 관한 규정 시행 전 제공한 자금을 회수하지 않고 있다가 위 규정 시행 후 변제기를 적극적으로 연장해 주는 것과 같은 새로운 자금지원행위라고 볼 만한 행위를 한 경우 자금지원행위에 해당하는지 여부(적극)

[6] ‘현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공’하는 것이 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제7호에서 정한 ‘현저히 유리한 조건의 거래’에 해당하는지 여부(적극) 및 그 판단 기준

[7] 회사채 중개행위 및 광고비 대지급행위가 부당지원행위에 해당할 수 있다고 본 사례

[8] 지원금액의 산정에 있어 개별정상금리가 일반정상금리를 하회하지 않을 것으로 인정되는 특별한 사정이 없는 경우, 일반정상금리를 정상금리로 적용할 수 있는지 여부(소극)

[9] 거래행위가 지원객체에 현저히 유리한 조건인지 여부를 판단하는 기준이 되는 정상금리의 의미와 기업어음을 중개기관을 통하여 인수하는 형태의 지원행위에 있어 정상할인율과 비교하여야 할 실제할인율 및 지원금액의 산정 기준

【원고, 상고인 겸 피상고인】 ○○○ 주식회사 외 17인 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 윤세리외 6인)

【피고, 피상고인 겸 상고인】 공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 삼한 담당변호사 유근완)

【원심판결】 서울고법 2004. 6. 16. 선고 2000누4943 판결

【주 문】

1. 원심판결의 피고 패소 부분 중 원고 5 회사의 광고비 대지급에 관한 부분 및 회사채 중개에 관한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 2. 원고들의 상고와 피고의 원고 1 회사, 원고 3 회사, 원고 4 회사, 원고 15 회사, 원고 16 회사에 대한 상고 및 원고 5 회사에 대한 나머지 상고를 각 기각한다. 3. 원고 5 회사를 제외한 나머지 원고들과 피고 사이에 생긴 상고비용은 각자가 부담한다.

【이 유】 1. 원고들만이 상고한 부분에 대하여 본다.

가. 원고 2 회사의 해외채권 고가매입 부분에 대하여

(1) 지원행위 해당 여부

구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(1999. 12. 28. 법률 제6043호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제23조 제1항, 제2항, 법 시행령(1999. 3. 31. 대통령령 제16221호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제36조 제1항 [별표］제10호의 각 규정을 종합하면, 부당한 자금·자산·인력의 지원행위라 함은 ‘사업자가 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금·대여금·인력·부동산·유가증권·무체재산권 등을 현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위’를 말하는바, 여기서 ‘현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공’한 것인지 여부를 판단함에 있어서는 급부와 반대급부 사이의 차이는 물론, 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익, 지원기간, 지원횟수, 지원시기, 지원행위 당시 지원객체가 처한 경제적 상황 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단하여야 할 것이고(대법원 2004. 4. 9. 선고 2001두6197 판결 등 참조), 지원주체가 지원객체를 지원하기 위한 목적으로서 지원행위를 하되 지원주체와 지원객체와 사이의 직접적이고 현실적인 자산거래나 자금거래행위라는 형식을 회피하기 위한 방편으로 제3자를 매개하여 자산거래나 자금거래행위가 이루어지고 그로 인하여 지원객체에게 실질적으로 경제상 이익이 귀속되는 경우에는 지원행위에 해당한다(대법원 2004. 10. 14. 선고 2001두2881 판결 등 참조).

원심은, 그 채택 증거를 종합하여, 원고 2 회사(이하 ‘주식회사’ 부분을 생략하고, 상호가 변경된 경우 변경 전의 상호를 그대로 사용한다)는 피고에 의하여 대규모 기업집단으로 지정된 「△△」소속 계열회사인 사실, 원고 2 회사는 1998. 6. 12. 소외 1 회사로부터 ‘△△’ 소속 계열회사인 원고 5 회사, 원고 4 회사, 원고 3 회사, 원고 12 회사, 합병 전 □□□(□□□은 1999. 2. 11. ◇◇은행에 흡수합병되었고, ◇◇은행이 다시 1999. 9. 15. 원고 18 은행에 흡수합병되었다, 이하 원고 5 회사, 원고 4 회사, 원고 3 회사, 원고 12 회사, 합병 전 □□□ 등을 합쳐 ‘원고 5 회사 등 5개사’라 한다) 등이 사실상 설립한 소외 2 회사의 순자산가치와 연계되어 있는 주식연계형 채권(Equity Linked Note, 이하 ‘이 사건 해외채권’이라 한다) 169만 매를 1매당 미화 10달러(이하 달러는 미화를 표시한다)의 가격으로 매입하고, 그 대금으로 1,690만 달러(235억 원, 원고 2 회사의 1997년도 영업이익의 35% 상당임)를 지급한 사실, 한편 소외 2 회사는 원고 5 회사 등 5개사가 1996. 9. 12. 최초자본금 10만 달러와 1차 증자 자본금 3,000만 달러를 출자하고 차입금 7,000만 달러로 구성된 역외 펀드로서, 차입에 따른 조건에 의하여 자산총액이 부채총액(7,000만 달러)의 103% 이하로 떨어질 경우 그 자산총액을 부채총액의 105%인 7,350만 달러 이상으로 올려야만 청산을 면할 수 있었는데, 1998. 6. 11. 당시 원고 2 회사의 출자직전 소외 2 회사 자산총액은 19,434,000달러 정도에 불과하여, 소외 2 회사의 순자산가치는 -50,566,000달러(=자산총액 19,434,000달러 - 부채총액 7,000만 달러)이고, 따라서 추가적인 자본증가 없이는 청산이 불가피한 상황이었으며, 그 당시 소외 2 회사 1주당 가치는 -3.3달러 정도였던 사실, 소외 2 회사는 위와 같이 청산을 면하기 위하여는 최소한 54,066,000달러의 증자가 필요하게 되었고, 그러자 원고 5 회사는 1996. 5.경 말레이시아 라부안에 설립한 역외 투자전문회사인 소외 1 회사를 통하여 증자를 하게 되었는데, 1998. 6. 12. 합계 7,055만 달러(970억 원) 상당의 이 사건 해외채권 7,055,000매(1매당 10달러이고, 만기는 1999. 9. 30.임)를 발행하여 그 중 5,365만 달러 상당의 채권은 소외 2 회사의 최초 출자자인 원고 5 회사 등 5개사에 의하여 매입되고, 나머지 1,690만 달러 상당의 채권은 위와 같이 원고 2 회사에 의하여 매입된 사실 등을 인정한 다음, 원고 5 회사 등 5개사로서는 소외 2 회사가 청산되었다면 출자분 각 700만 달러(90억 원 가량)를 상실하게 되고, 원고 2 회사의 이 사건 해외채권 매입행위가 없었다면 청산방지를 위한 추가 출자가 불가피하였던 점, 원고 2 회사가 소외 1 회사로부터 이 사건 해외채권을 매입하였으나 이는 실질적으로 역외 펀드의 구조를 이용한 우회적인 지원행위로 볼 수 있는 점, 원고 2 회사가 이 사건 해외채권을 환매하여 얻은 원화기준 약 9.96%의 수익률은 3년물 국고채(연 15.45%)나 회사채(연 16.8%)보다 훨씬 적은 수익률이어서 이 사건 해외채권 매입을 정상적인 투자활동으로 보기는 어려운 점 등의 사정에 비추어 보면, 이 사건 해외채권 매입 당시 소외 2 회사의 1주당 가치가 -3.3달러이고, 청산위기에 있었음에도 원고 2 회사의 출자행위로 인하여 지원객체인 원고 5 회사 등 5개사로 하여금 소외 2 회사의 청산에 따른 투자손실을 방지하게 하였다고 볼 수 있고, 이는 유가증권인 이 사건 해외채권을 현저하게 높은 대가로 거래하여 지원객체인 원고 5 회사 등 5개사에게 과다한 경제상의 이익을 제공한 지원행위로 보아야 한다고 판단하였다.

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위반이나 부당지원행위의 성립요건에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

(2) 부당성 여부

지원행위가 부당성을 갖는지 여부를 판단함에 있어서는 지원주체와 지원객체의 관계, 지원행위의 목적과 의도, 지원객체가 속한 시장의 구조와 특성, 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익 및 지원기간, 지원객체가 속한 시장에서의 경쟁제한이나 경제력 집중의 효과 등을 종합적으로 고려하여 당해 지원행위로 인하여 지원객체의 관련 시장에서 경쟁이 저해되거나 경제력 집중이 야기되는 등으로 공정한 거래가 저해될 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2004. 10. 14. 선고 2001두2881 판결 등 참조).

원심은, 이 사건 해외채권 매입 당시 지원객체들인 원고 5 회사 등 5개사의 열악한 재무상태와 소외 2 회사가 청산될 경우 지원객체들이 입게 되는 각 90억 원 가량의 손실 등을 감안하면, 이 사건 해외채권 매입행위는 지원객체들의 자금력의 제고를 가져와 경쟁사업자에 비하여 경쟁여건을 유리하게 하여 공정한 거래를 저해하거나 저해할 우려가 있다는 취지로 판단하였다.

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 부당성에 관한 법리오해 내지 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.

(3) 지원금액 산정의 위법 여부

법 제23조 제1항 제7호, 제2항, 제24조의2, 법 시행령 제36조 제1항 [별표] 제10호 등 각 규정의 내용에 비추어 보면, 부당지원행위에 대한 과징금부과기준인 ‘지원금액’이라 함은 지원주체가 지원객체에게 제공하는 경제적 급부의 정상가격에서 그에 대한 대가로 지원객체로부터 받는 경제적 반대급부의 정상가격을 차감한 금액을 말하고, ‘정상가격’은 지원주체와 지원객체 간에 이루어진 경제적 급부와 동일한 경제적 급부가 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등이 유사한 상황에서 특수관계가 없는 독립된 자 간에 이루어졌을 경우 형성되었을 거래가격 등을 말한다.

위 법리와 관계 법령에 비추어 기록을 살펴보면, 이 사건 해외채권 발행 당시 이 사건 해외채권과 종류, 규모, 기간, 신용상태 등이 유사한 상황에서 특수관계가 없는 독립된 자 간에 채권 발행·인수의 사례가 있었음을 인정할 자료가 없어 이 사건 해외채권은 그 ‘정상가격’을 산정할 수 없고, 그 결과 이 사건 해외채권 매입행위는 지원금액을 산출하기 어려운 경우에 해당한다고 할 것이다.

이 사건 해외채권 매입행위와 관련된 피고의 처분이 적법하다고 본 원심의 판단에는 위와 같은 취지의 판단이 포함된 것이라 할 것이고, 거기에 상고이유 주장과 같은 지원금액 산정방법에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 원고 3 회사 등의 전환사채 전환 부분에 대하여

(1) 전환사채의 전환행위가 부당지원행위의 규제대상이 되는지 여부

원심은, 법 제23조 제1항 제7호 소정의 지원행위는 지원주체가 지원객체에게 직접 또는 간접으로 제공하는 경제적 급부의 정상가격이 그에 대한 대가로 지원객체로부터 받는 경제적 반대급부의 정상가격보다 높은 경우(무상제공 또는 무상이전의 경우를 포함)에 이루어지는 것으로 지원주체가 지원객체에게 경제상 이익을 제공하는 것을 말한다고 할 것인바, 이미 인수한 전환사채의 경우 그 전환권행사 여부가 전환사채권자의 일방적 의사에 의하여 이루어지는 것이라 하더라도 이는 실질적으로 전환사채와 주식을 교환하는 일종의 거래행위에 다름 아닌 것으로서 전환권행사를 이용하여 지원객체에게 경제활동의 정상성에 반하는 부당한 경제상의 이익을 제공하는 것이라면, 이는 법 제23조 제1항 제7호 소정의 지원행위가 될 수 있다는 취지로 판단하였다.

관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 전환사채의 전환권행사가 부당지원행위의 규제대상이 될 수 있는지 여부에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

(2) 지원행위 해당 여부

원심은, 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 전환권행사 당시 소외 3 회사 내지 소외 4 회사의 주가가 전환사채의 장부가액을 실현시켜주는 이른바 이익실현주가보다 낮았을 뿐만 아니라 대부분 전환금액이 전환사채의 취득원가에도 미치지 못하였던 점, 소외 3 회사의 경우 전환권행사 당시 완전자본잠식상태에 있을 정도로 재무구조가 열악하여 향후 주가의 상승이 기대되기 어려웠던 점, 소외 4 회사의 경우 전환자들이 1998. 9. 17.부터 같은 해 12. 16.까지 전환된 주식 합계 281만 주의 73%에 해당하는 주식을 장내 시장에서 시가매도하여 전환자별로 적게는 4억 원에서 많게는 27억 원까지 모두 68억 원의 손해를 입은 점, 전환권행사 당시 소외 4 회사로서는 대규모 기업집단 ‘현대’로부터의 계열분리가 진행 중이었고 이를 위하여는 계열회사와의 자금대차관계를 해소할 필요성이 있어 그에 필요한 자금수요가 적지 않았을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 전환사채의 전환권행사가 전환사채권자의 이익의 극대화나 주가의 상승을 예측하여 이루어진 것이라기보다는 소외 3 회사 내지 소외 4 회사의 부채비율 축소 및 자금상환 부담완화의 차원에서 이루어진 것으로 보이고, 한편 전환패리티는 전환 당시 주가와 전환가격을 비교하는 개념으로 전환 당시의 주가가 전환가격보다 높은 경우 전환권의 행사가 이루어질 가능성이 있다고 할 수 있지만, 전환 당시의 주가가 전환가격보다 높은 경우이더라도 그 차이가 미세할 경우 전환권행사로 인하여 얻을 수 있는 경제적 이익인 전환금액이 장부가액보다 적을 수 있고, 그 경우 전환권이 적정하게 행사되었다고 볼 수 없어 전환패리티를 기준으로 주가가 전환가격보다 높은 경우에만 지원행위가 된다고 할 수는 없으며, 지원행위에 있어 지원성 및 지원효과는 지원행위 당시를 기준으로 판단하여야 하므로, 주식투자의 시점을 포착하기 어렵고 회사의 경우 이사회결의 등 내부절차를 요한다하여 직전·직후 1개월 또는 1주간의 최고주가에 의하여 전환금액을 산정할 수는 없다는 등의 사정을 들어 이 사건 전환사채의 전환권행사는 전환권행사를 이용하여 지원객체인 소외 3 회사 내지 소외 4 회사에게 경제활동의 정상성에 반하는 경제상의 이익을 제공한 것으로서 지원행위에 해당한다는 취지로 판단하였다.

앞서 본 지원행위 해당 여부에 관한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위반, 이유모순 및 지원행위 해당 여부에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

(3) 소외 4 회사 발행 전환사채의 전환권행사의 부당성 여부

원심은, 소외 4 회사로서는 계열분리 요건을 충족하기 위하여 전환사채를 만기도래 전이라도 시세가액으로 매입할 수 있고, 그 경우 전환자들이 전환사채를 중도상환 받아 손해를 보지 않고서도 계열분리를 실시할 수 있었을 뿐만 아니라, 전환자들이 제3자에게 전환사채를 시세가격으로 처분하는 방법으로도 계열분리를 추진할 수도 있었던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 전환사채의 전환권행사가 소외 4 회사의 계열분리를 위한 것이라는 사정만으로 부당성이 없다고 할 수 없다는 취지로 판단하였다.

앞서 본 부당성에 관한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 부당성 여부에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

(4) 소외 3 회사 발행의 제38회 전환사채 부분에 대한 이중제재 여부 등

원심은, 피고가 원고 6 회사, 원고 7 회사, 원고 9 회사 및 원고 8 회사가 소외 3 회사 발행의 제38회 전환사채를 인수한 행위에 대하여 이를 부당지원행위로 보고 그에 대하여 이미 시정조치 및 과징금 부과처분을 한 사실을 인정한 다음, 전환사채의 저가전환으로 인하여 지원객체에게 귀속된 경제상의 이익은 그 시기 및 경쟁제한의 효과에 있어 이에 앞선 전환사채의 인수자체를 통한 지원행위에 있어서의 그것과 전혀 별개의 것으로서 전환사채의 전환권행사가 전환사채의 인수행위와 연속된 것이라 하여 이를 통한 별개의 위반행위까지 1개의 행위로 간주할 수는 없는 것이므로, 전환사채의 인수행위에 대한 제재처분이 있다 하여 전환사채의 전환행위에 대한 제재처분을 2중의 제재로 볼 수는 없으며, 전환사채의 전환행위에 대한 과징금 산정시 반드시 이를 참작하여야 하는 것도 아니라고 판단하였다.

관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 부당지원행위 및 과징금 산정 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

(5) 지원금액 산정의 위법 여부

특정한 자금 또는 자산거래에 있어서 지원금액은 지원주체가 지출한 금액이 아니라 지원객체가 받았거나 받은 것과 동일시할 수 있는 경제상 이익만을 의미하는 것으로 보아야 할 것인바(대법원 2004. 4. 9. 선고 2001두6197 판결 등 참조), 전환사채의 전환권행사는 사채와 주식의 교환이라는 거래행위의 성격 외에 단체법적인 출자행위의 성격도 가지고 있어 전환사채의 전환권행사로 지원객체인 사채발행회사가 얻은 구체적인 경제적 이익을 산정하기 곤란하고, 그 결과 이 사건 전환사채의 전환권행사 행위는 지원금액을 산출하기 어려운 경우에 해당한다고 할 것이다.

이 사건 전환사채의 전환권행사 행위와 관련된 피고의 처분이 적법하다고 본 원심의 판단에는 위와 같은 취지의 판단이 포함된 것이라 할 것이고, 거기에 상고이유 주장과 같은 지원금액 산정방법에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

(6) 소외 2 회사의 출자회사인 해당 원고들에 대한 과징금 부과의 적법 여부

기록에 의하면, 형식적으로 소외 2 회사가 전환사채의 전환권을 행사한 것이지만, 실질적으로는 역외 펀드의 일종인 소외 2 회사에 출자한 원고 5 회사 등 해당 원고들이 전환사채의 전환권을 행사하여 소외 2 회사를 통하여 우회적으로 지원객체인 소외 3 회사 내지 소외 4 회사에게 경제상 이익을 제공한 것으로 봄이 상당하므로, 소외 2 회사 보유의 전환사채의 전환권행사 부분에 대한 과징금을 소외 2 회사가 아닌, 소외 2 회사에 출자한 해당 원고들에 대하여 부과한 피고의 처분은 적법하다고 할 것인바, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 과징금 부과에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

다. 원고 10 회사, 원고 11 회사 등의 유상증자 참여 부분에 대하여

(1) 지원행위 해당 여부

원심은, 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 유상증자 직전·직후에 원고 15 회사 내지 원고 8 회사의 주가가 인수가격보다 일시적으로 높았다고 하더라도, 원고 15 회사 내지 원고 8 회사의 그 무렵 주가동향에 비추어 볼 때 이 사건 유상증자일인 1998. 12. 30. 당시 가까운 장래에 주가 상승을 기대하기 어려웠을 뿐만 아니라, 재무구조, 주가수준 등에서 원고 15 회사 내지 원고 8 회사보다 훨씬 우량한 다른 계열사들이 이 사건 유상증자와 비슷한 시기에 25∼30%의 할인율을 적용하여 신주를 발행하였음에도 실권주가 발생된 점에 비추어 보면, 제3자 배정방식이 아닌 공모방식을 취하였을 경우 원고 10 회사, 원고 13 회사 등 이 사건 유상증자 참여 부분 해당 원고들의 이 사건 유상증자에 따른 주식의 인수가격이 특수관계가 없는 일반투자자의 참여를 유인할 수 있는 정도의 가격이었다고는 보기 어려운 점, 합병 전 소외 5 회사는 1998년도에 2,278억 원이라는 거액의 당기 순손실을 기록하고 있었으며, 부채비율도 514%에 이르면서도 원고 15 회사 뿐만 아니라, 원고 8 회사의 유상증자에도 참여하였고, 원고 10 회사, 원고 17 회사는 당기 순이익의 2배에 달하는 유상증자 주식을 인수한 점, 원고 15 회사의 경우, 냉연공장 건설에 따른 1조 5천억 원의 자금소요로 유상증자 당시 부채가 1조 4천억 원, 부채비율이 813%에 달하는 등 재무구조 악화로 유상증자를 통한 재무구조 개선이 필요하였으며, 유상증자 직전인 1998. 12. 10. 채권은행들이 워크아웃 대상기업으로 확정하였다고 언론에 발표되는 등 대내외적으로 상당히 어려운 경영상태에 처하여 있었으며, 원고 8 회사의 경우 부실 계열회사인 소외 6 회사를 합병함에 따라 부채비율이 445.8%에서 547.8%로 높아졌고, 또한 증자 직전 단기차입금이 6,179억 6,600만 원으로 전체차입금의 70%를 차지할 정도로 차입구조가 취약하여 단기부채의 조속한 상환 및 부채비율 축소를 위해서는 유상증자가 필요한 상황이었던 점, 원고 15 회사의 이 사건 유상증자액 1,500억 원은 증자 전 자기자본 2,356억 원의 63.7%, 1998년 매출액 4,746억 원의 31.6%, 1998년 당기 순이익 68억 원의 22배에 달하는 규모이고, 원고 8 회사의 이 사건 유상증자액 1,134억 원은 증자 전 자기자본 2,067억 원의 54.8%, 1998년 매출액 6,010억 원의 18.9%, 1998년 당기 순이익 23억 원의 49배에 해당되는 규모인 점 등에 비추어 보면, 원고 10 회사, 원고 13 회사 등 이 사건 유상증자 참여 부분 해당 원고들은 원고 15 회사 내지 원고 8 회사 발행의 제3자 배정방식에 의한 유상증자 주식을 현저히 높은 대가인 액면가로 인수하여 지원객체에게 과다한 경제상의 이익을 제공하였다는 취지로 판단하였다.

앞서 본 현저히 유리한 조건에 관한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위반 및 심리미진, 지원행위 해당 여부에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

(2) 부당성 여부

원심은, 이 사건 유상증자에 의한 원고 15 회사 내지 원고 8 회사의 재무구조 개선은 자기자본의 확충에 따른 반사적 결과이고, 구조조정 과정에서 이 사건 유상증자가 이루어진 것이라도 이것이 특수관계인의 부당한 지원행위에 힘입어 이루어진 것이라면, 그 지원주체의 행위가 부당하지 않다고 할 수 없다는 취지로 판단하였는바, 앞서 본 부당성에 관한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 부당성 여부에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

(3) 지원금액 산정의 위법 여부

유상증자에 따른 신주인수는 신주 발행회사와 신주인수인 사이의 주식 또는 주권의 거래행위로서의 성격 외에 단체법적인 출자행위의 성격도 가지고 있어 신주인수로 지원객체인 신주 발행회사가 얻은 구체적인 경제적 이익을 산정하기 곤란하고, 그 결과 이 사건 유상증자 참여행위는 지원금액을 산출하기 어려운 경우에 해당한다고 할 것이다.

이 사건 유상증자 참여행위와 관련된 피고의 처분이 적법하다고 본 원심의 판단에는 위와 같은 취지의 판단이 포함된 것이라 할 것이고, 거기에 상고이유 주장과 같은 지원금액 산정방법에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

라. 원고 10 회사의 주식 고가매입 부분에 대하여

원심은, 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고 10 회사가 소외 7 회사의 구조조정에 관여하는 것과 지원객체인 소외 3 회사가 보유하고 있던 소외 7 회사의 주식을 고가로 매입하는 것은 별개의 문제이며, 설령 원고 10 회사의 소외 7 회사의 주식 매입이 소외 7 회사의 구조조정을 위한 것이라 하더라도 부당성이 없다고 볼 수 없는 점, 매입 당시 시행되던 상속세 및 증여세법에 기한 비상장주식 평가방법에 의하여 소외 7 회사의 주식가격이 1주당 2,433원으로 평가된 바 있다고 하더라도 이를 퇴출 직전에 있는 기업의 실질적인 주식가격으로는 볼 수 없는 점, 이 사건 주식 매입으로 인한 지원금액이 소외 3 회사의 자산 또는 매출액과 비교하면 그리 큰 금액이라 할 수 없으나, 소외 3 회사의 그 당시 재무구조가 완전자본잠식상태에 있어 소외 3 회사는 다른 계열회사로부터의 자금지원 없이는 독자적인 존립이 사실상 불가능하였던 사정을 고려하면 그 지원효과가 너무 적어 공정거래를 저해할 우려가 없다고 보기는 어려운 점, 이 사건 주식 매입이 퇴출기업으로 선정·발표되기 하루 전에 이루어지고, 매입 1년 가량 후에 소외 7 회사가 청산되었으며, 청산 당시 1주당 가액이 181원으로 정하여진 점 등에 비추어 보면, 원고 10 회사는 지원객체인 소외 3 회사로부터 소외 7 회사 주식을 고가로 매입하여 지원객체에게 과도한 경제상의 이익을 제공한 것으로서 이는 법 제23조 제1항 제7호 소정의 부당지원행위에 해당한다는 취지로 판단하였다.

앞서 본 지원행위 해당 여부 및 부당성에 관한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위반 및 이 사건 주식 매입행위의 지원행위 해당 여부 및 부당성 여부에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

마. 원고 12 회사의 용역대금 지연수령 부분에 대하여

(1) 부당지원행위 규정 신설 이전 행위에 대한 법의 소급적 적용 여부

부당지원행위 금지제도의 입법 취지와 법 제23조 제1항 제7호, 제2항, 법 시행령 제36조 제1항 [별표] 제10호 (가)목의 규정을 종합하면, 자금을 지원할 의도로 자산이나 용역 등의 거래로 인한 대가인 자금을 변제기 이후에도 회수하지 아니하여 지원객체로 하여금 그 자금을 운용하도록 함으로써 금융상의 이익을 얻게 하는 것과 같은 부작위행위도 자금지원행위에 포함된다고 할 것이지만(대법원 2004. 4. 9. 선고 2001두6197 판결 등 참조), 부당지원행위에 관한 규정이 1997. 4. 1.부터 시행되었으므로 그 자금의 변제기가 위 규정이 시행되기 이전인 경우에는 위 규정 시행 이후에 지원주체가 적극적으로 변제기를 연장하는 것과 같은 새로운 자금지원행위라고 볼 만한 사정이 있는 경우에 자금지원행위에 해당한다고 할 것이다.

기록에 의하면, 원고 12 회사가 소외 8 회사와 원심판결의 〈별지 8〉 기재와 같은 용역내용, 징수수수료 입금조건 등에 관한 용역계약을 체결한 사실, 그런데 원고 12 회사는 징수수수료의 입금에 대한 상호 정산이나 구체적인 합의를 하지 아니하는 등 용역대금의 수령을 지연하여 오다가, 1998. 1. 1. 위 용역계약에 대한 추가약정을 체결하면서, 원고 12 회사가 소외 8 회사로부터 매출액 전액을 수령하는 대신 소외 8 회사에게 추가약정서에서 특정된 운영인건비 등을 정산지급하기로 약정함에 따라, 운영권사용대가의 지급방식을 변경함과 아울러 추가약정의 내용을 최초 계약일에 소급 적용하도록 합의하여, 소외 8 회사의 수수료지급 지체책임을 사실상 면책시킨 사실 등을 알 수 있는바, 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 용역대금 중 일부의 변제기가 부당지원행위에 관한 규정이 시행되기 이전에 있었다고 하더라도 위에서 본 바와 같은 새로운 자금지원행위라고 볼 만한 사정이 있으므로 이 사건 용역대금 지연수령행위 전부가 자금지원행위에 해당한다고 할 것이다.

따라서 원심판결에 부당지원행위 규정을 소급 적용하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 상고이유 주장은 이유 없다.

(2) 부당지원행위 해당 여부 및 지원금액 산정 위법 여부

원심은, 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고 12 회사가 소외 8 회사와 원심판결의 〈별지 8〉 기재와 같은 용역계약을 체결하고 소외 8 회사로부터 그에 따라 지급받아야 할 수수료 등의 금원을 지급받지 않고 방치하여 소외 8 회사로 하여금 이를 그대로 보유, 사용하도록 한 다음 지연수령하는 것은 소외 8 회사로 하여금 수수료 상당액의 자금을 이용할 수 있도록 경제상 이익을 제공한 행위라 할 것인 점, 이 사건 용역계약이 소외 8 회사의 주업종과 무관하다 하더라도 그 당시 소외 8 회사가 3년 연속 적자로 자금사정이 매우 어려운 상황이었던 사정을 감안하면, 원고 12 회사의 지원행위로 인하여 소외 8 회사의 자금력이 제고되고, 경영여건이 개선되어 경쟁조건을 경쟁사업자에 비하여 유리하게 하는 등 소화물일관수송업 시장에서 공정한 거래를 저해하거나 저해할 우려가 있어 보이는 점 등에 비추어 보면, 원고 12 회사의 용역대금 지연수령행위는 법 제23조 제1항 제7호 소정의 부당지원행위에 해당하고, 이러한 경우 그 지원금액은 소외 8 회사가 수수료 상당의 자금을 제3자로부터 차입할 경우 정상금리에 따라 산정한 이자 상당액이라는 취지로 판단하였다.

앞서 본 지원행위 해당 여부 및 부당성, 지원금액에 관한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위반이나 이 사건 용역대금 지연수령행위의 지원행위 해당 여부 및 부당성 여부, 지원금액 산정방법에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 피고만이 상고한 부분에 대하여 본다.

가. 원고 1 회사의 이 사건 저리의 연계대출 부분에 대하여

원심은, 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 정부 당국이 이른바 ‘12. 12. 증시부양조치’라는 정책을 펴면서 소외 9 신탁회사, 소외 10 신탁회사, 소외 11 신탁회사(소외 11 신탁회사가 상호변경 및 법인분리 등의 절차를 거쳐 원고 1 회사와 원고 16 회사로 되었다) 등의 투자신탁회사(이하 ‘투신사’라 한다)로 하여금 무리하게 주식을 매입하도록 지시하고, 그 이후 주가하락과 차입금에 대한 이자누적으로 투신사의 부실이 초래됨에 따라 그 부실을 해소하기 위하여 국고자금지원 등의 지원을 하였음에도 투신사의 부실이 근본적으로 해소되지 아니하였고, 이에 금융기관에 대하여 연계대출을 원칙적으로 금지하면서도 투신사에게는 예외적으로 허용하는 등 연계대출은 금융당국의 승인하에 이루어진 우회적인 정부지원의 수단으로 볼 수도 있는 점, 이 사건 연계대출 중 어음할인 거래의 경우 금리가 소외 12 회사에 의하여 최종적으로 결정되는 고정금리이고, 그 금리는 모든 투신사에 공통적으로 적용되어 원고 1 회사의 독자적인 결정에 의하여 원고 16 회사에게 저리로 대출을 하였다고 보기 어려운 점, 이른바 IMF 사태 초기 비연계 콜금리는 당시 시행중이던 이자제한법 소정의 제한이율 25%를 상회하는 등 비정상적으로 상승하였고, 그에 반하여 소외 12 회사는 시장의 금리를 비교적 안정적으로 반영하던 통화안정증권의 최종호가 수익률을 어음할인율로 결정함에 따라 이 사건 연계대출과 비연계 콜금리 사이에 비교적 큰 폭의 금리 차이가 발생하였으나, 그 이후 금융시장이 안정되어 감에 따라 그 금리 차이가 점차 해소되어, 1998. 12.경부터는 1% 미만의 차이로 좁혀진 점, 1998. 1.부터 1999. 4.까지 기간 동안 원고 1 회사의 소외 12 회사를 통한 연계대출의 규모(법인분리 전의 것까지 포함)가 경쟁사업자라 할 수 있는 소외 9 신탁회사, 소외 10 신탁회사보다 더 적은 점, 대출금리를 직접 결정하는 연계 콜론 거래의 경우 대부분은 금리 차이가 미미하여 문제되지 아니하였을 뿐만 아니라, 이 사건 연계 콜론 거래의 경우도 비연계 콜 차입금리보다 10% 가량 낮기는 하나, IMF 이후 금융시장의 경색으로 인하여 거래대상 및 시기에 따른 금리의 변동폭 또한 적지 아니하였던 점 등 연계대출이 허용된 배경, 연계대출의 금리결정 방식과 적용범위, IMF 초기 금리 차이가 발생하게 된 원인 및 그 이후의 사정, 콜론 거래의 금리 차이, 다른 투신사들의 연계대출 규모 등을 종합하여 고려하면, 이 사건 연계대출이 적지 않은 규모이고, 그 금리 역시 시중의 금리보다 다소 저리이기는 하지만, 이 사건 연계대출 행위가 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 부당한 지원행위라고 볼 수 없다는 취지로 판단하였다.

앞서 본 부당성에 관한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 이 사건 저리의 연계대출 행위의 부당성 여부에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 원고 1 회사의 이 사건 대출 부분에 대하여

법 제23조 제1항 제7호는 ‘현저히 유리한 조건으로 거래’하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위를 지원행위로 규정하고 있고, 같은 조 제2항의 위임에 기한 법 시행령 제36조 제1항 [별표] 제10호는 현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위를 지원행위로 규정하고 있는바, 거래의 조건에는 거래되는 상품 또는 역무의 품질, 내용, 규격, 거래수량, 거래횟수, 거래시기, 운송조건, 인도조건, 결제조건, 지불조건, 보증조건 등이 포함되고 그것이 자금, 자산, 인력 거래라고 하여 달리 볼 것은 아니며, 거래규모는 거래수량에 관한 사항으로서 거래조건에 포함된다고 할 수 있고 현실적인 관점에서 경우에 따라서는 유동성의 확보 자체가 긴요한 경우가 적지 않음에 비추어 현저한 규모로 유동성을 확보할 수 있다는 것 자체가 현저히 유리한 조건의 거래가 될 수 있으므로, ‘현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공’하는 것도 법 제23조 제1항 제7호 소정의 ‘현저히 유리한 조건의 거래’의 하나라고 볼 수 있을 것이지만, 현저한 규모의 거래라 하여 바로 과다한 경제상 이익을 준 것이라고 할 수 없고 현저한 규모의 거래로 인하여 과다한 경제상 이익을 제공한 것인지 여부는 지원성 거래규모 및 급부와 반대급부의 차이, 지원행위로 인한 경제상 이익, 지원기간, 지원횟수, 지원시기, 지원행위 당시 지원객체가 처한 경제적 상황 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단하여야 할 것이다.

원심은, 원고 1 회사는 1999. 4. 30. 현재 총 1,983개의 펀드를 운영하였고, 그 중 ☆☆☆ 펀드가 106개이었는데, ☆☆☆ 펀드 발매 이후 판매량이 폭발적으로 증가하여 수탁고가 10일 만에 1조 원씩 증가하는 양상이었고, 그에 따라 갑자기 늘어난 잉여 유동자금에 대한 운용처를 찾지 못하던 차에 원고 16 회사에게 펀드당 대출 한도액을 초과하여 시중 콜금리로 2개월 가량 대출(이하 ‘이 사건 대출’이라 한다)하였다가 회수한 사실, 이 사건 대출금의 규모가 ☆☆☆ 펀드 1일 평잔금액의 41.5%에 달하고, 원고 16 회사의 1998 사업연도 매출액의 138%에 이를 뿐만 아니라, 펀드당 대출한도를 규정한, 1998. 11. 30. 자로 신설된 증권투자신탁업감독규정 시행세칙 제39조의3 제2항을 위반하였고, 그 한도 초과액도 7,393억 원에 이른 사실 등에 비추어 보면, 이 사건 대출이 현저한 규모의 거래로서 원고 16 회사에게 과다한 경제상 이익을 준 것으로 볼 여지가 없지는 아니하나, 이 사건 대출은 투신사의 부실을 보전하기 위하여 정부 당국에 의하여 허용된 연계대출의 일환으로 이루어졌고, 그 총 대출규모를 보면 앞서 본 이 사건 연계대출 기간보다 오히려 그 규모나 비중이 줄어들었으며, 신탁재산 전체를 놓고 보면 정부 당국이 허용한 10%의 범위 내에서 대출이 이루어진 점, 이 사건 대출 당시 ☆☆☆ 펀드의 폭발적인 판매량 증가로 잉여 유동자금이 있었던 것으로 보이고, 원고 1 회사로서는 원고 16 회사에 대한 대출도 그 자금의 적절한 운용방법 중 하나로 볼 수도 있는 점, 원고 16 회사가 이 사건 대출 중 한도 초과액을 2개월가량만에 변제한 점에 미루어 보아 이 사건 대출의 규모가 원고 16 회사가 정상적으로는 제공받을 수 없는 정도의 규모였다고도 보기 어려운 점, 이 사건 대출이 경쟁사업자인 다른 투신사의 대출규모에 비하여 대규모라는 점을 인정할 아무런 증거가 없는 점, 위 증권투자신탁업감독규정 시행세칙 제39조의3 제2항에 "위탁회사는 신탁재산의 100분의 10을 초과하여 당해 회사의 수익증권 판매회사……에 운용지시를 하여서는 아니된다."라고 규정하여 초과대출금지의 대상이 펀드당 신탁재산인지 전체 신탁재산인지 여부가 규정 그 자체에 의하여 명백하게 규정되어 있다고도 볼 수 없고, 원고 16 회사가 이 사건 대출 후 2개월만에 자발적으로 한도 초과 부분을 해소한 점에서 보듯이, 원고 1 회사의 주장과 같이 관련 법규정을 일시적으로 잘못 해석하여 이 사건 대출이 이루어졌을 가능성도 있어 보이는 점 등의 제반 사정을 참작하면, 이 사건 대출은 법 시행령 제36조 제1항 [별표] 제10호 소정의 ‘현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공’한 것으로 볼 수 없다는 취지로 판단하였다.

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 법 제23조 제1항 제7호 소정의 ‘현저히 유리한 조건’의 거래 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

다. 원고 5 회사의 회사채 중개행위 부분에 대하여

(1) 원심은, 법 제23조 제1항 제7호 및 제2항의 위임을 받아 부당지원행위의 내용을 정의한 법 시행령 제36조 제1항 [별표] 제10호의 각 규정은 ‘부당한 자금지원’, ‘부당한 자산지원’, ‘부당한 인력지원’으로 세분하여 각 지원행위의 내용을 정의하고 있고, 여기에 상품·용역을 거래함에 있어서 지급조건을 유리하게 해 주는 경우까지도 포함된다고 보기는 어려우므로, 상품·용역을 거래함에 있어서 정상보다 높은 대가를 지급하여 그 차액 상당의 자금을 지원하는 경우까지 자금·자산·인력을 거래한 경우에 적용되는 위 각 규정을 적용할 수 없다는 전제하에, 피고는 원고 5 회사가 1998. 3. 27. 원고 4 회사 발행의 보증전환사채 2,500억 원을 인수·중개하고, 그에 따른 수수료를 지급받음에 있어 정상수수료율 보다 현저히 낮은 수수료율을 적용한 것을 부당한 자금지원행위로 보아 이 사건 시정명령 등의 처분을 하였으나 원고 5 회사가 지급받은 수수료는 보증전환사채의 인수·중개라는 용역 제공에 대한 대가이므로 이 부분 피고의 이 사건 시정명령 등의 처분은 위법하다고 판단하였다.

(2) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.

상품·용역의 제공 또는 거래라도 그것이 부당지원행위의 요건을 충족하는 경우에는 부당지원행위의 규제대상이 될 수 있다고 할 것이므로(대법원 2004. 10. 14. 선고 2001두2935 판결 등 참조), 원심으로서는 이 사건 회사채 중개행위가 용역의 거래라는 이유만으로 부당지원행위에 해당되지 않는다고 할 것이 아니라, 그 정상적인 거래조건과 실제 거래조건 사이의 차이, 거래규모 및 그로 인한 경제적 이익, 거래기간 및 거래시기, 거래행위 당시 지원객체가 처한 경제적 상황, 거래로 인한 지원객체가 속한 시장에서의 경쟁제한이나 경제력 집중의 효과 등을 종합적으로 고려하여 위와 같은 용역의 거래가 ‘현저히 유리한 조건의 거래’인지, ‘공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위’인지 등을 살펴 ‘부당한 자금지원’ 등에 해당하는지 여부에 관하여 나아가 판단하였어야 할 것인데도 이에 이르지 아니한 채 위 행위가 용역의 거래라는 이유만으로 부당지원행위에 해당되지 않는다고 보고 이 사건 회사채 중개행위와 관련된 피고의 처분이 위법하다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 부당지원행위의 규제대상에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 따라서 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다.

라. 원고 1 회사의 수익증권 판매보수 지급행위 부분

기록에 의하면, 원고 16 회사는 금융산업의 구조개선에 관한 법률(1999. 5. 24. 법률 제5982호로 개정되기 전의 것) 제9조에 의하여 수익증권 판매업무 및 투자신탁 운용업무 중 투자신탁 운용업무를 분리하여야 할 처지에 놓이게 되어 1998. 2. 23. 원고 1 회사를 설립하여 1998. 3. 2. 원고 1 회사와 사이에 투자신탁 운용업무에 관한 양도양수계약을 한 사실, 원고 16 회사와 원고 1 회사는 위 양도양수계약을 체결함에 있어 위탁자보수 중 원고 16 회사 몫인 판매보수와 원고 1 회사 몫인 운용보수의 배분비율(이하 ‘보수배분비율’이라 한다)에 따른 영업권 가액에 대하여 소외 13 회계법인에 평가를 의뢰한 바 있는데, 그 평가를 기초로 하여 판매보수 대 운용보수의 비율을 85:15로 정하고 이에 따른 영업권 가액 1,294억 원을 영업권 양도대금으로 정한 사실, 소외 13 회계법인은 영업권 가액을 평가함에 있어 그 평가가 주로 예측을 기초로 한 것이므로 환경의 변화로 인하여 실제로는 중대한 차이가 있을 수 있다고 전제한 바가 있어 원고 1 회사와 원고 16 회사는 1998. 5. 20. 수익증권판매대행계약을 체결하면서 향후 시장상황의 변동에 따라 보수배분비율을 변경하기로 약정한 사실, 그런데 그 후 원고 1 회사를 비롯한 투자신탁 운용회사들의 수탁고가 급격히 증가하여 당초 영업권 평가가 잘못되었다는 사실이 드러남에 따라 원고 1 회사와 원고 16 회사는 1998. 11. 1.부터 전체 영업권 양도가액을 변경하지 아니한 채 판매보수 대 운용보수의 비율만을 90:10으로 변경한 사실, 1998. 11. 1.부터 1999. 4. 30.까지 기간 중 원고 1 회사가 원고 16 회사에게 지급한 변경된 보수배분비율에 따른 판매보수는 1,618억 원으로서 이는 당초의 보수배분비율에 따른 판매보수 1,528억 원보다 90억 원이 더 많은 사실, 피고는 원고 1 회사가 전체 영업권 양도가액을 변경하지 아니한 채 판매보수 대 운용보수 비율만을 90:10으로 변경하여, 1998. 11. 1.부터 1999. 4. 30.까지 기간 중 원고 16 회사에게 수익증권 판매보수를 당초 계약한 액수 1,528억 원보다 90억 원이 더 많은 1,618억 원을 더 지급한 행위는 부당지원행위에 해당한다고 보아 시정명령 등을 한 사실 등을 알 수 있다.

앞서 본 바와 같이 위 판매보수의 지급행위가 용역거래라는 이유만으로 법 제23조 제1항 제7호에 규정된 부당지원행위의 규제대상에서 제외되는 것은 아니라고 할 것이나, 위에서 본 위 양도양수계약의 체결경위, 계약의 내용과 보수배분비율 조정에 관한 약정, 계약 후 사정의 변경 및 이에 보수배분비율 변경 정도 등에 비추어 보면, 위 약정에 따른 보수배분비율의 변경이 원고 16 회사에게 현저히 유리하다고 보기 어렵다.

원심이 원고 1 회사의 행위가 부당지원행위에 해당하지 않는다고 한 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 판결에 영향을 미친 이유모순 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

마. 원고 5 회사의 이 사건 광고비 대지급 행위 부분에 대하여

(1) 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고 5 회사가 원고 16 회사와 공동으로 ☆☆☆ 펀드 판매목표를 100조 원으로 설정하고 그 달성도를 알리는 내용의 광고를 해 오면서, 1999. 3. 2.부터 같은 해 4. 30.까지 ☆☆☆ 펀드 수익증권 판매액의 1 내지 4조 각 단위 돌파 광고를 일간지에 게재하면서 ☆☆☆ 펀드 판매회사로 원고 5 회사와 함께 원고 16 회사를 표시하였으면서도 원고 16 회사에게 그에 대한 광고비의 분담을 요구함이 없이 자신이 광고비 전액을 지불한 행위는 경제적인 측면에서 보면 위에서 본 자금 또는 자산의 지원행위로 될 여지는 있으나, 원고 5 회사와 원고 16 회사 사이에 직접적인 거래관계가 없으며, 원고 5 회사가 일간지 등에 광고를 게재하는 거래행위를 함으로 인하여 원고 16 회사가 반사적으로 광고효과를 얻은 것에 불과하므로 부당지원행위라고 할 수 없다는 취지로 판단하였다.

(2) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 없다.

기록에 의하면, 이 사건 광고의 주된 목적은 원고 5 회사와 원고 16 회사가 각자 판매하고 있는 ☆☆☆ 펀드의 판매실적을 올리기 위한 것인데, 원고 5 회사는 이 사건 광고에 ☆☆☆ 펀드의 판매회사로 원고 5 회사 자신뿐만 아니라 원고 16 회사도 함께 표시하여 원고 16 회사와 공동으로 광고를 하는 것과 같은 외관을 창출한 사실을 알 수 있는바, 원고 5 회사가 광고비 전액을 지불한 행위는 그 자체로 원고 5 회사가 원고 16 회사에게 경제적 이익을 제공한 행위라 할 것이고, 원고 5 회사는 ☆☆☆ 펀드 판매에 있어서 원고 16 회사와 상호 경쟁관계에 있으므로 이 사건 광고의 광고효과가 양 사에 분산되어 상대적으로 불리한 것이 명백함에도 불구하고, 경쟁사의 이름을 광고비 분담 없이 원고 5 회사의 ☆☆☆ 펀드 광고에 판매회사로 원고 16 회사를 같이 표시한 것은 영업상의 필요에 의한 것이라기 보다는 계열회사인 원고 16 회사를 지원할 의도에 기한 것이라고 할 것이고, 이 사건 광고가 원고 5 회사와 원고 16 회사 사이의 직접적인 거래관계에 따른 것이 아니라고 하여 원고 16 회사에 대한 지원행위가 성립하지 않는다고 할 수 없다(이 사건 광고비 대지급 행위가 지원행위에 해당하기는 하나, 기록에 의하면 피고는 지원객체인 원고 16 회사가 ☆☆☆ 펀드의 판매회사로 표시되어 있지 아니한 광고의 광고비까지 포함한 광고비 합계액을 기준으로 지원금액을 산정한 잘못이 있음을 지적해 둔다).

(3) 그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 광고비 대지급 행위를 지원행위라고 할 수 없다고 판단한 것에는 지원행위 해당 여부에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 따라서 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 원고들과 피고가 함께 상고한 부분에 대하여 본다.

가. 원고 3 회사의 선급금 명목의 무이자 자금대여 부분에 대하여

(1) 부당지원행위의 성립 여부에 대하여

원심은, 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고 3 회사가 친족독립경영회사인 소외 14 회사와 사이에 특별한 거래관계가 없어 거액의 선급금을 지급할 이유가 없음에도 소외 14 회사에게 선급금 명목으로 1998년 총매출액의 21%에 달하는 적지 않은 규모인 250억 원을 지급한 것은 선급금 지급을 빙자하여 소외 14 회사로 하여금 자금을 무이자로 이용할 수 있도록 경제상 이익을 제공하고, 이로 인하여 소외 14 회사의 자금력을 제고시키고 경영여건을 개선시켜 경쟁조건을 경쟁사업자에 비하여 유리하게 함에 따라 관련 시장에서의 지위를 유지·강화시킴으로써 공정한 거래를 저해하거나 저해할 우려가 있는 부당지원행위에 해당한다는 취지로 판단하였다.

앞서 본 지원행위 해당 여부 및 부당성에 관한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 원고들의 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위반 및 부당지원행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

(2) 지원금액의 산정에 대하여

한국은행이 발표하는 시중은행의 매월 말 평균 당좌대출금리(이는 해당 월말 현재 시중은행의 당좌대출계약에 의하여 실행한 대출액 잔액 전부를 가중평균하여 산출한다. 이하 ‘일반정상금리’라 한다)는 당좌대출계약을 기초로 한 일시적 단기성 대출금리로서 정상적인 기업어음 대출금리 등 일반대출금리보다 일반적으로 높기 때문에, 개별정상금리가 일반정상금리를 하회하지 않을 것으로 인정되는 특별한 사정이 없는 한 개별정상금리를 산정하기 어렵다는 이유만으로 바로 일반정상금리를 정상금리로 적용할 수는 없다고 할 것이다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2001두6197 판결 등 참조).

원심은, 피고는 원고 3 회사의 무이자 자금대여가 부당지원행위임을 전제로 그에 따른 과징금 산정의 기초가 되는 지원금액을 산정하면서 원심판결의 〈표 24〉 및 〈별지 7〉에서 보는 바와 같이, 소외 14 회사가 무이자 자금대여 기간인 1998. 1.부터 같은 해 12.까지의 기간 동안 차입한 위 〈별지 7〉 기재 산업운영자금, 원자재생산자금, 담보대출, 원자재구매자금, 어음할인 대출 중 1998. 10. 및 11.의 차입금리만 정상금리로 인정하고, 나머지는 정책자금이거나 담보대출에 의한 것으로 당시 일반정상금리보다 최고 8.84%까지 낮다는 이유로 이를 정상금리로 보지 아니한 채 나머지 기간 동안에는 일반정상금리를 정상금리로 보아 그에 따른 지원금액을 산정하였으나, 소외 14 회사가 1998. 11. 12. 산업은행으로부터 산업운영자금으로 차입한 금리가 12.48%로서, 비슷한 시기에 피고에 의하여 정상금리로 인정된 어음할인금리 10%보다 오히려 높은 점에 비추어 정책금융이라 하여 일반 어음할인을 통한 차입금리보다 반드시 낮다고는 단정할 수 없고, 또한 소외 14 회사가 원고 3 회사로부터 선급금을 지급받은 기간 동안 실제 차입한 정책자금이나 담보대출 이외에는 더 이상 그와 유사한 대출을 받을 수 없다거나, 개별정상금리가 일반정상금리를 하회하지 않을 것으로 인정되는 특별한 사정이 있다는 점에 관한 피고의 주장·입증이 없다는 점 등을 근거로 일반정상금리를 정상금리로 삼아 지원금액을 산정할 수 없다는 취지로 판단하였다.

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고의 상고이유 주장과 같은 정상금리에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 원고 5 회사 등의 기업어음 고가인수 부분에 대하여

(1) 소외 3 회사 발행의 기업어음 인수 부분

기업어음 인수와 같은 특정한 자금 또는 자산거래에 있어서 실제적용금리와 정상금리를 비교하는 것은, 당해 거래행위가 지원객체에게 ‘현저히 유리한 조건’인지 여부와 그로 인하여 지원객체가 속한 관련시장에서 경쟁을 제한하거나 경제력 집중을 야기하는 등으로 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지 여부를 판단하기 위한 것이므로, 급부와 반대급부가 현저히 유리한지 여부를 판단하는 기준이 되는 정상금리라 함은 지원주체와 지원객체 사이의 자금거래와 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등의 면에서 동일 또는 유사한 상황에서 그 지원객체와 그와 특수관계 없는 독립된 금융기관 사이에 자금거래가 이루어졌다면 적용될 금리, 또는 지원주체와 지원객체 사이의 자금거래와 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등의 면에서 동일 또는 유사한 상황에서 특수관계 없는 독립된 자 사이에 자금거래가 이루어졌다면 적용될 금리를 의미한다고 할 것이고(대법원 2004. 10. 14. 선고 2001두2935 판결, 2004. 11. 12. 선고 2001두2034 판결 등 참조), 기업어음을 중개기관을 통하여 인수한 경우에 있어서 정상할인율과 비교하여야 할 실제할인율은 지원객체에게 제공되는 자금의 실제할인율인 기업어음의 발행할인율을 기준으로 하여야 하는 것이지 발행금액에다가 중개기관에 지급하는 수수료 등 경비를 포함한 지원주체의 매입할인율을 기준으로 할 것이 아니고, 지원금액도 지원주체가 지출한 금액이 아니라 지원객체가 받았거나 받은 것과 동일시할 수 있는 경제상 이익만을 의미하는 것으로 보아야 한다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2001두6197 판결 등 참조).

원심은, 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ① 소외 11 신탁회사가 민영화 방침에 따라 대규모 기업집단 ‘△△’에 편입되어 상호변경을 거쳐 원고 16 회사가 되었는데, 법인분리와 함께 1998. 3. 1. 자로 투자신탁의 운용업무가 원고 1 회사로 이전되면서 신탁재산이 양도된 것이고, 원심판결 〈별지 6〉에서 보는 바와 같이 소외 11 신탁회사의 매입은 법인분리 이전에 이루어진 것인바, 이와 같이 원고 16 회사의 기업어음 인수로 인한 지원행위 이후에 그에 이용된 신탁재산 및 영업권이 포괄적으로 원고 1 회사에게 양도되었다고 하여 이미 성립한 공정거래법상 위반행위에 대한 책임까지 원고 1 회사에게 전가되는 것은 아니라 할 것이고, ② 만기연장을 위한 대환 형식으로 기업어음이 발행된 경우 이는 구채무의 소멸과 동액의 신채무의 부담이라는 별개의 거래행위라고도 볼 수 있으므로, 대환의 형식으로 기업어음의 인수가 이루어진 경우 그 금액을 합산하여 지원성 거래규모를 산정하였다 하여 거기에 무슨 잘못이 있다고는 할 수 없으며, ③ 개별정상금리는 지원주체와 지원객체 사이의 자금거래와 정상할인율로 삼고자 하는 자금거래의 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이지, 단순히 거래규모가 적다는 사정만으로 그 자금거래의 할인율을 개별정상금리로 삼을 수 없는 것은 아니라 할 것이어서, 소외 3 회사와 소외 15 회사와의 거래실적이 같은 기간 동안 소외 3 회사의 총 거래실적의 2.41%에 불과하다고 하여 소외 15 회사의 할인율을 정상할인율로 못 볼 바는 아니라 할 것이고, 해당 원고들이 내세우는 한미은행 등 금융기관의 인수할인율은 계열회사의 보증이 있는 어음에 대한 것이어서, 이 사건 무보증어음과 조건에 있어 유사한 경우에 해당하지 아니하여 이를 이 사건 기업어음 인수에 적용할 정상할인율로 볼 수 없다는 취지로 판단하였다.

나아가 원심은, 이 사건 소외 3 회사 발행 기업어음 인수가 모두 중개기관을 통하여 이루어진 것이므로 정상할인율과 비교하여야 할 실제할인율은 매입할인율이 아니라 발행할인율이라 할 것인데, 원심판결의 〈별지 6〉 기재의 정상할인율과 발행할인율을 기준으로 소외 3 회사 발행의 기업어음 인수행위가 부당지원행위인지 여부를 살펴보면, 위 〈별지 6〉 일련번호 1 내지 35 기재 기업어음 인수의 경우, 원고 15 회사 등 인수자들이 지원객체인 소외 3 회사가 비슷한 시기에 비계열 금융기관인 소외 15 회사로부터 독립적으로 차용한 할인율보다 15∼3% 낮은 금리(원심이 15∼5%라고 한 것은 오기이다)로 소외 3 회사 발행의 기업어음을 인수하여 지원객체에게 현저한 경제상의 이익을 제공하였다 할 것이고, 그 당시 소외 3 회사의 재무구조와 다른 계열사들의 조직적인 지원행위 등을 감안하면 이러한 기업어음의 고가인수는 소외 3 회사의 자금력을 제고시키고, 경쟁사업자에 비하여 경쟁조건을 상당히 유리하게 하거나, 알루미늄압연제품 시장의 유력한 사업자인 소외 3 회사의 지위를 유지 또는 강화하여 공정한 경쟁을 저해하거나 저해할 우려가 있는 부당지원행위라 할 것이나, 위 〈별지 6〉 일련번호 36 내지 41 기재 기업어음 인수의 경우 정상할인율과 발행할인율의 차이가 불과 2%에 불과하고, 그 당시 이른바 IMF 사태로 인하여 금융시장이 경색되어 있고 거래대상 및 시기에 따른 금리의 변동폭 또한 적지 아니하였던 점 등에 비추어 원고 1 회사가 인수한 일련번호 36 내지 41 기재 기업어음 인수는 현저한 지원행위로 볼 수 없고, 또 정상할인율과 매입할인율의 차이를 산출하여 이를 기준으로 소외 3 회사 발행 기업어음 인수에 따른 지원금액을 산정한 것은 잘못이라는 취지로 판단하였다.

위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 각 상고이유의 주장과 같은 지원주체 선정 및 정상금리 산정의 위법 여부, 지원행위의 현저성 및 부당성 여부, 지원성 거래규모 산정의 위법 여부 및 지원금액 산정의 위법 여부 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

(2) ▽▽ 발행의 기업어음 인수 부분

원심은, 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 위에서 본 것과 같은 이유를 들어 이른바 대환 형식으로 거래가 이루어진 경우 이를 합산하여 지원성 거래규모를 산정한 것은 정당하고, ▽▽이 이 사건 기업어음 발행 내지 유사한 시점에 동종의 기업어음을 원고 4 회사가 아닌 제3자에게 발행한 바가 없으므로, ▽▽ 발행의 이 사건 기업어음과 동일자에 이 사건 어음과 같은 형태로 중개기관인 동양종합금융 및 한국종합금융을 통하여 발행·인수된 ▽▽과 신용등급(A2)이 동일한 원고 4 회사 등 다른 회사 발행 기업어음의 할인율을 개별정상할인율로 삼은 것에 잘못이 있다 할 수는 없으며, 또한 한국은행 발표의 기업어음 일별 할인율은 신용등급 A1 이상의 발행사가 발행한 기업어음의 거래시장에서의 평균 수익률인데 이를 할인율로 환산하면 ▽▽의 신용등급과 동일한 A2 등급의 할인율보다 대부분 낮으므로 한국은행 발표의 기업어음 일별 할인율을 ▽▽ 발행의 이 사건 기업어음 중 일부의 정상할인율로 삼은 것에 잘못이 있다고 할 수 없다는 취지로 판단하였다.

나아가 원심은, 이 사건 ▽▽ 발행 기업어음 인수 역시 중개기관을 통하여 이루어진 것이므로 정상할인율과 비교하여야 할 실제할인율은 매입할인율이 아니라 발행할인율이라 할 것인데, 원심판결의 〈표 13〉 기재의 정상할인율과 발행할인율을 기준으로 ▽▽ 발행의 기업어음 인수행위가 부당지원행위인지 여부를 살펴보면, 정상할인율과 발행할인율의 차이가 6.45% 내지 24.86%이고, 그 당시 ▽▽이 건축경기 부진으로 매출액이 격감하고 환율 상승으로 인한 외화부채 원리금 상환부담이 증가하는 등 자금수급 사정이 매우 어려웠던 점, 기업어음 매입총액 1,942억 원은 ▽▽의 1998년 매출액의 36.3%에 이르는 적지 않은 규모이며, 원고 4 회사 역시 1997년 당기순손실이 1,835억 원에 이를 정도로 재무구조가 열악하였던 점 등을 감안하면, 원고 4 회사가 ▽▽ 발행 기업어음을 정상할인율보다 6.45∼24.89% 정도 낮은 금리로 인수하여 지원객체에게 현저한 경제상의 이익을 제공하였다 할 것이고, 이로 인하여 지원객체의 자금력을 제고시키고, 경쟁사업자에 비하여 경쟁조건을 상당히 유리하게 하거나, 관련시장인 건자재 및 판유리 시장에서 유력한 사업자의 지위를 유지·강화하여 공정한 경쟁을 저해하거나 저해할 우려가 있는 부당지원행위를 하였다고 할 것이나, 정상할인율과 매입할인율의 차이를 산출하여 이를 기준으로 ▽▽ 발행 기업어음 인수에 따른 지원금액을 산정한 것은 잘못이라는 취지로 판단하였다.

위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 각 상고이유 주장과 같은 지원주체 선정, 정상금리 산정의 위법 여부, 지원행위의 현저성 및 부당성 여부, 지원성 거래규모 산정의 위법 여부 및 지원금액 산정의 위법 여부 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

4. 결 론

그러므로 원심판결의 피고 패소 부분 중 원고 5 회사의 광고비 대지급에 관한 부분 및 회사채 중개에 관한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고들의 상고와 피고의 원고 1 회사, 원고 3 회사, 원고 4 회사, 원고 15 회사, 원고 16 회사에 대한 상고 및 원고 5 회사에 대한 나머지 상고를 각 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안