대법원 2004두1186 (2006.07.27)

[1] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제7호에서 정한 현저히 유리한 조건의 거래에 해당하는지 여부의 판단 기준 및 급부와 반대급부가 현저히 유리한지 여부를 판단하는 기준이 되는 정상금리의 의미

[2] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제7호에서 정한 부당지원행위에 있어서 지원행위가 부당성을 갖는지 여부의 판단 기준

[3] 공정거래위원회가 부당지원행위에 대하여 부과하는 과징금의 산정 방법

[4] 부당지원행위의 판단에 있어서 지원주체가 매입한 지원객체 발행의 기업어음의 정상할인율에 관한 판단 방법

【원고, 상고인 겸 피상고인】 ○○○ 주식회사

【원고, 상고인】 △△△ 주식회사 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 신성택 외 6인)

【피고, 피상고인 겸 상고인】 공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 송백 담당변호사 이보환)

【원심판결】 서울고법 2003. 12. 16. 선고 99누3753 판결

【주 문】

상고를 각 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다.

【이 유】1. 원고들의 상고이유에 대한 판단

가. 원고 1 회사의 소외 1 회사 발행의 후순위사채 매입 부분에 대하여

(1) 현저한 지원행위 여부

구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(1999. 2. 5. 법률 제5813호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제23조 제1항 제7호 소정의 현저히 유리한 조건의 거래에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 급부와 반대급부 사이의 차이는 물론 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익, 지원기간, 지원횟수, 지원시기, 지원행위 당시 지원객체가 처한 경제적 상황 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단하여야 하고, 급부와 반대급부가 현저히 유리한지 여부를 판단하는 기준이 되는 정상금리라 함은 지원주체와 지원객체 사이의 자금거래와 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등의 면에서 동일 또는 유사한 상황에서 그 지원객체와 특수관계가 없는 독립된 금융기관 사이에 자금거래가 이루어졌다면 적용될 금리, 또는 지원주체와 지원객체 사이의 자금거래와 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등의 면에서 동일 또는 유사한 상황에서 특수관계 없는 독립된 자 사이에 자금거래가 이루어졌다면 적용될 금리를 의미한다고 할 것이다(대법원 2006. 2. 10. 선고 2003두15171 판결 참조).

원심이 적법하게 확정한 사실, 즉 원고 1 회사가 1997. 12. 30. 장기신용은행에 400억 원을 특정금전신탁으로 예탁하고 장기신용은행으로 하여금 계열회사인 소외 1 회사가 같은 날 발행한 1999. 6. 30. 만기인 액면 400억 원의 후순위 무보증사채(이하 ‘이 사건 후순위사채’라 한다)를 17.26%의 수익률로 매입하게 하였는데, 당시 소외 1 회사의 신용평가등급이 일반보증회사채 최종호가수익률의 기준이 되는 ‘AA’보다 불량한 ‘BBB’였고, 원고 1 회사는 위 특정금전신탁에 가입하기 7일 전인 1997. 12. 24. 3년 만기 회사채를 수익률 25%로 발행하여 자금을 조달하였으며, 이 사건 후순위사채의 발행 당시 후순위사채의 정상적 유통이 활발하지 않아 그 정상적인 거래가격을 산정하기 어렵지만, 통상적으로 후순위사채는 일반채권에 비하여 후순위이고 원금상환유예의 특약이 있으며, 무보증, 무담보, 기한 전 상환금지 등의 특성이 있는 반면, 금융채, 개발신탁이나 양도성예금증서는 발행기관의 안정성, 원금보장, 또는 확정이자 지급 등과 같은 성격 때문에 일반적으로 후순위사채보다 수익률이 낮은 사실과 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 후순위사채의 정상수익률은 그 발행 당시의 금융채 수익률 22%, 개발신탁 수익률 25%, 양도성예금증서(91일물) 수익률 25%, 삼성물산이 자금을 조달한 위 회사채 수익률 25%보다 높다고 봄이 상당한 데, 이 사건 후순위사채의 발행수익률 17.26%는 위의 다른 금융상품의 수익률에 비하여 적어도 4.74% 이상 낮은 점, 이 사건 거래규모가 소외 1 회사 자본금의 약 55.5%에 이르는 점, 지원금액 또한 상당한 액수에 이를 것으로 보이는 점 및 당시의 경제적 상황 등을 종합하여 보면, 이 사건 후순위사채의 매입행위는 현저히 유리한 조건의 거래에 해당한다고 할 것이다.

원심이 이 사건 후순위사채의 수익률이 최소한 3년 만기 회사채의 최종호가수익률 30.89%보다 높을 것이라고 한 것은 적절하지 아니하나 원고 1 회사의 이 사건 후순위사채 매입행위가 현저히 유리한 조건의 거래에 해당한다고 본 결론은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 현저히 유리한 조건의 거래에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

(2) 부당성 여부

법 제23조 제1항 제7호 소정의 부당지원행위가 성립하기 위하여는 지원주체의 지원객체에 대한 지원행위가 부당하게 이루어져야 하는바, 지원주체의 지원객체에 대한 지원행위가 부당성을 갖는지 유무를 판단함에 있어서는 지원주체와 지원객체와의 관계, 지원행위의 목적과 의도, 지원객체가 속한 시장의 구조와 특성, 지원성 거래규모와 지원행위로 인한 경제상 이익 및 지원기간, 지원행위로 인하여 지원객체가 속한 시장에서의 경쟁제한이나 경제력 집중의 효과 등을 종합적으로 고려하여 당해 지원행위로 인하여 지원객체의 관련 시장에서 경쟁이 저해되거나 경제력 집중이 야기되는 등으로 공정한 거래가 저해될 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2005. 5. 13. 선고 2004두2233 판결 참조).

원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 소외 1 회사는 1997년 신용등급이 ‘BBB’였고, 1995년부터 1997년까지 주식시장의 침체와 1997년말 IMF 금융위기에 따른 부실채권의 급증 등 증권업계의 전반적인 부진의 영향으로 358억 원의 당기 순손실이 발생한 점, 소외 1 회사의 영업용순자본비율이 이 사건 후순위사채 발행 전에는 92.4%에 불과하였으나 발행 후에는 141.7%로 49.3% 증가한 점, 이 사건 후순위사채 매입행위로 인한 지원금액은 당시의 시장상황 등을 고려하면 그 지원효과가 적지 아니하므로 공정거래를 저해할 우려가 없다고 보기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 후순위사채 매입행위는 공정하고 자유로운 경쟁을 저해할 우려가 있는 부당한 행위라고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 부당성에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

(3) 과징금 산정의 적법 여부

부당지원행위에 대하여 부과하는 과징금은 법 제24조의2에서 규정하는 과징금 상한액인 대통령령이 정하는 매출액에 100분의 2를 곱한 금액을 초과하지 아니하는 금액의 범위 내에서 과징금 부과에 의하여 달성하고자 하는 목적과 법 제55조의3 제1항 소정의 사유, 즉 위반행위의 내용 및 정도, 위반행위의 기간 및 횟수, 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모 등을 참작하여 피고가 재량을 가지고 결정할 수 있다 할 것이고, 피고가 1997. 4. 29. 제정한 ‘과징금 산정방법 및 부과지침’ 중 ‘과징금부과기준’은 부당지원행위에 대한 과징금의 구체적인 부과금액의 산정을 위한 공정거래위원회 내부의 사무처리준칙에 불과하다고 보아야 할 것이지만(대법원 2004. 4. 9. 선고 2001두6197 판결 참조), 위 지침상의 기준이 법에서 정한 금액의 범위 내에서 적정한 과징금 산정기준을 마련하기 위하여 제정된 것임에 비추어 피고로서는 위 기준 및 법에서 정한 참작사유를 고려한 적절한 액수로 과징금을 산정할 수 있다고 할 것이다.

기록에 의하면, 이 사건 후순위사채 매입행위의 경우에는 후순위사채의 정상적 유통이 활발하지 않아 그 정상적인 거래가격을 특정할 수 없으므로 구체적인 지원금액을 산출하는 것이 어렵거나 불가능한 경우에 해당한다고 할 것이고, 피고는 이러한 사정을 고려하여 ‘과징금 산정방법 및 부과지침’의 규정에 따라 지원성 거래규모의 10%를 지원금액으로 산출하고 이를 기준으로 과징금액을 산정하였음을 알 수 있는바, 피고가 그와 같이 과징금액을 산정함에 있어서 재량권의 일탈·남용이 있다고 보이지 아니한다.

원심이 일반정상금리를 기준으로 지원금액을 산출할 수 있는 것처럼 설시한 것은 적절하지 아니하나 이 사건 과징금 산정에 재량권의 일탈·남용이 있지 않다고 본 결론은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진이나 과징금 산정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 원고 1 회사의 소외 2 회사 발행의 기업어음 매입 부분에 대하여

(1) 현저한 지원행위 여부

지원주체가 지원객체 발행의 기업어음을 매입함에 있어서 그와 동일한 방법으로 동일 또는 근접한 시점에 특수관계 없는 독립된 자가 지원객체 발행의 기업어음을 매입한 사례가 있는 경우 그 기업어음의 정상할인율은 동일한 시점의 거래가 있으면 그 거래에 적용된 할인율로, 동일한 시점의 거래가 없으면 당해 기업어음 매입행위와 가장 근접한 시점의 거래에 적용된 할인율로 봄이 상당하고, 동일한 시점 또는 가장 근접한 시점의 거래가 다수 있으면 그 가중평균한 할인율로 봄이 상당하다 할 것이다(대법원 2006. 2. 10. 선고 2003두15171 판결 참조).

원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 원고 1 회사가 1997. 11. 14. 소외 1 회사의 중개로 계열회사인 소외 2 회사가 발행한 액면 500억 원의 기업어음을 할인율 13.50%, 기간 91일로 정하여 매입하고, 1998. 2. 13. 다시 같은 금액의 기업어음을 같은 할인율로 기간 90일로 정하여 매입한 사실을 인정하고, 원고 1 회사가 1997. 11. 14. 소외 1 회사의 중개로 이 사건 기업어음을 매입하면서 6개월 동안은 금리가 변동되더라도 계속 같은 할인율을 적용하여 거래하기로 하는 옵션거래약정을 체결하였다는 위 원고의 주장을 배척한 다음, 1998. 2. 13. 자 기업어음 매입행위는 IMF 금융위기 사태 이후의 거래로서 그 할인율과 정상할인율 간의 금리차이가 10.55%에 달하므로 현저한 지원행위에 해당한다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 현저히 유리한 조건의 거래에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

(2) 부당성 여부

원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 소외 2 회사는 이 사건 기업어음 매입행위 당시 석유화학산업이 해외시장에서의 경기침체에 따른 수출단가 하락과 국내시장에서의 내수부진에 따른 경쟁격화로 수익성이 악화되어 금융비용의 부담이 과중한 상태였던 점과 1998. 2. 13. 자 기업어음 매입행위로 인하여 소외 2 회사에 지원된 지원금액은 당시의 시장상황 등을 고려하면 그 지원효과가 적지 아니하므로 공정거래를 저해할 우려가 없다고 보기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 원고 1 회사가 1998. 2. 13. 자 소외 2 회사의 기업어음을 매입한 행위는 공정하고 자유로운 경쟁을 저해할 우려가 있는 부당한 행위라고 판단하였는바, 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 부당성에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

다. 원고 2 회사의 소외 3 회사 발행의 기업어음 매입 부분에 대하여

(1) 현저한 지원행위 여부

기록에 의하면, 원고 2 회사가 1997. 5. 28. □□은행에 신탁기간을 2000. 5. 28.까지 3년간으로 정하여 200억 원을 특정금전신탁으로 예탁하고 □□은행으로 하여금 위 신탁자금으로 3개월 단위로 발행되는 소외 3 회사의 액면 200억 원인 기업어음을 3년간 10.52%의 할인율을 적용하여 계속 매입하도록 한 사실, 이에 따라 □□은행은 소외 3 회사와 사이에 위와 같은 내용의 옵션거래약정을 체결한 후 1997. 5. 28., 1997. 8. 25., 1997. 11. 24., 1998. 2. 24. 및 1998. 5. 24. 등 5차례에 걸쳐 소외 3 회사 발행의 액면 200억 원, 발행기간 3개월의 기업어음(이하 ‘이 사건 기업어음’이라 한다)을 10.52% 내지 11.00%의 할인율로 매입한 사실, 소외 3 회사는 1996. 8. 22. 삼성중공업 주식회사로부터 분리되어 독립한 신설법인으로서 1997년 현재 자본금 1,000억 원, 자산총액 8,993억 원, 매출액 1,574억 원이고, 국내 상용차 생산시장에서의 점유율이 1% 정도에 불과하여 경쟁기반이 취약할 뿐만 아니라 소형트럭 생산을 위한 설비투자 과잉으로 자금소요가 많았던 반면, 매출액 대비 부채비율이 507%에 이르러 금융비용의 부담이 과중한 상태였던 사실을 알 수 있는바, 위와 같은 내용의 옵션거래약정이 체결된 것은 원고 2 회사가 같은 계열회사인 소외 3 회사를 우회지원하기 위하여 □□은행에 대한 특정금전신탁이라는 방식을 편법으로 이용한 데 따른 것으로 보이고, 이러한 거래의 특수성과 이 사건 기업어음의 할인율이 대부분 위 옵션거래약정과 같은 10.52%로 정하여졌지만 1998. 2. 24. 자 기업어음의 할인율은 위 옵션거래약정과 달리 11.00%로 정해진 사실 등에 비추어 보면, 원고 2 회사와 □□은행이 금융상황의 변동에도 불구하고, 위 옵션거래약정에 구속되어 소외 3 회사에 대하여 계약을 해지하거나 할인율 등 거래조건의 변경을 요구할 수 없는 상황이었다고 인정하기 어렵다.

그리고 기록에 의하면, 소외 3 회사가 1997. 11. 24.부터 1998. 5. 24.경까지 사이에 이 사건 기업어음과는 별도로 11.27% 내지 12.02%의 할인율로 기업어음을 할인받아 자금을 조달한 적이 있었던 사실은 인정되나, 위 기업어음들의 매수인이 분명하지 않고 그 할인율이 당시의 시장할인율보다 현격하게 낮은데도 그 이유가 뚜렷하지 않은 점 및 IMF 금융위기사태가 발생한 당시의 경제사정이나 소외 3 회사의 재정상태 등에 비추어 위 할인율이 위 기업어음 거래시의 경제 및 금융 사정을 반영한 정상적인 할인율이라고 보기 어렵고, 오히려 같은 기간 중 소외 3 회사와 같은 신용등급을 가진 회사의 기업어음에 대한 시장할인율이 정상가격을 더 잘 반영하고 있다고 보이므로 이를 정상할인율로 보는 것이 상당한 점, 위 정상할인율과 1997. 11. 24. 자, 1998. 2. 24. 자 및 1998. 5. 24. 자 이 사건 기업어음 매입행위의 할인율 간의 금리차이가 8.58% 내지 16.50%에 이르는 점, 위 각 기업어음거래의 규모가 소외 3 회사 자본금 1,000억 원의 20%에 달하는 점 및 당시의 경제상황 등을 종합하여 보면, 이 사건 기업어음 매입행위는 현저히 유리한 조건의 거래에 해당한다고 할 것이다.

같은 취지의 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 현저히 유리한 조건의 거래에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

(2) 부당성 여부

원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 소외 3 회사는 국내 상용차 생산시장에서의 경쟁기반이 취약하고 자금소요가 많을 뿐 아니라 금융비용의 부담도 과중한 상태였던 점, 이 사건 기업어음 매입행위로 인하여 소외 3 회사에 지원된 지원금액은 당시의 시장상황 등을 고려하면 그 지원효과가 적지 아니하므로 공정거래를 저해할 우려가 없다고 보기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 기업어음 매입행위는 공정하고 자유로운 경쟁을 저해할 우려가 있는 부당한 행위라고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 부당성에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 피고의 상고이유에 대한 판단

가. 원고 1 회사의 1997. 11. 14. 자 소외 2 회사 발행의 기업어음 매입 부분에 대하여

앞서 본 현저한 지원행위 여부에 관한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고 1 회사의 1997. 11. 14. 자 기업어음 매입행위는 IMF 외환위기사태 이전의 거래로서 그 할인율과 정상할인율 간의 금리 차이가 1.60%에 불과하므로 현저한 지원행위에 해당한다고 인정하기 어렵다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 판단여지 내지 판단우위, 부당지원행위의 개수, 현저히 유리한 조건의 거래에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 과징금 납부명령에 대하여

피고가 부당지원행위에 대한 과징금을 부과함에 있어 수개의 위반행위에 대하여 하나의 과징금 납부명령을 하였으나 수개의 위반행위 중 일부의 위반행위만이 위법하지만, 소송상 그 일부의 위반행위를 기초로 한 과징금액을 산정할 수 있는 자료가 없는 경우에는 하나의 과징금 납부명령 전부를 취소할 수밖에 없다고 할 것이다(대법원 2006. 2. 10. 선고 2003두15171 판결 참조).

기록에 의하면, 피고는 원고 1 회사의 소외 1 회사 발행의 후순위사채 매입행위와 소외 2 회사 발행의 각 기업어음 매입행위에 대하여 하나의 과징금 납부명령을 한 사실을 알 수 있고, 원고 1 회사의 위 각 행위 중 1997. 11. 14. 자 기업어음 매입행위를 제외한 나머지 행위만이 위법한 이 사건에 있어서, 그 위법한 나머지 행위를 기초로 한 과징금액을 산정할 수 있는 자료가 없으므로, 원고 1 회사에 대한 위 과징금납부명령은 그 전부를 취소할 수밖에 없다.

같은 취지의 원심의 판단은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 과징금납부명령의 취소의 범위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 결 론

그러므로 상고를 각 기각하고 상고비용은 각자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안