서울고등법원 2006노804 (2007.04.19)

【피 고 인】

【항 소 인】 피고인

【검 사】 고건호

【변 호 인】 법무법인 케이씨엘 담당변호사 김용직외 1인

【원심판결】 서울남부지방법원 2006. 4. 13. 선고 2005고합303 판결

【주 문】

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 2년 6월에 처한다.

원심판결 선고 전의 구금일수 1일을 위 형에 산입한다.

다만 이 판결 확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.

피고인으로부터 1,142,305,490원을 추징한다.

【이 유】1. 항소 이유의 요지

가. 사실오인 내지 법리오해

(1) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(재산국외도피)의 점에 대하여

특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제1항은 “법령에 위반하여 국내에 반입하여야 할 대한민국 또는 대한민국 국민의 재산을 국외에서 은닉 또는 처분하여 도피시킨 때”에 처벌하는 규정인데, 원심은 피고인이 어떤 법령을 위반하여 국내에 반입하여야 할 재산을 도피시켰는지를 명확히 적시하지 않은 채 단순히 이 사건 중개수수료가 “거주자와 비거주자 사이의 계약관계 등에 기한 채권추심 및 회수에 의하여 국내에 반입하여야 할 재산”에 해당된다고 판단하였고, 원심이 간접적으로 적시한 것으로 보이는외국환거래법 제28조 제1항 제4호는 “재산을 국내에 반입하여야 하는 근거가 되는 법령”이라고 할 수 없으며,외국환거래법 제7조,같은 법 시행령 12조, 외국환거래규정 제1-3조에 의하면, 국내로 회수하여야 할 외국 기업에 대한 채권은 건당 미화 10만 달러를 초과하는 채권에 한정되고, 이러한 회수 대상 채권이라도 당해 채권의 만기일 또는 조건 성취일로부터 6월 이내에 국내로 회수하면 되는 것이므로, 원심 판시 별지 범죄일람표 1 기재 각 채권 중 채권의 만기일 또는 조건 성취일로부터 6월이 경과하도록 국내로 회수하지 않은 건당 미회수잔액이 미화 10만 달러를 초과하는 채권은 순번 15, 32번의 채권밖에 없음에도 불구하고, 원심은 재산국외도피에 관한 법리를 오해하여 피고인이 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄를 저질렀다고 잘못 인정하였다.

또한, 피고인은 외국은행 계좌로 송금받은 이 사건 중개수수료 중 상당 부분을 외국거래처에 대한 커미션으로 지출하였는데, 피고인이 그 명의의 외국은행 계좌로 이 사건 중개수수료를 송금받은 것만으로는 재산을 국외에서 은닉하거나 도피한 것이 아니고, 그렇지 않다고 하여도 피고인이 외국거래처에 커미션으로 지출한 부분은 은닉하거나 도피한 재산에 포함될 수 없음에도 불구하고, 원심은 이 사건 중개수수료 전액을 국외에서 은닉하여 도피한 것으로 잘못 인정하였다.

끝으로, 피고인은 법률의 무지로 편의상 이 사건 중개수수료를 피고인 명의의 외국은행 계좌로 송금받은 후 사용하고 남은 돈을 국내로 반입하였을 뿐이고 재산을 국외에서 은닉할 의사는 전혀 없었음에도 불구하고, 원심은 피고인이 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄 범행을 저질렀다고 사실을 잘못 인정하였다.

(2) 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반의 점에 대하여

이 사건 중개수수료는특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제1항 위반으로 인한 범죄수익이 아니므로 이 사건 중개수수료 중 일부를 국내로 반입한 피고인의 행위가범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률 제3조 제1항을 위반한 범죄가 될 수는 없고, 그렇지 않다고 하여도범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률 제3조 제1항은 범죄수익의 취득, 처분에 관하여 사실을 가장하는 때에 성립하는데, 피고인이 외국회사로부터 이 사건 중개수수료를 지급받은 사실은 있으나 이를 취득하거나 처분하면서 허위의 사실을 가장한 적은 없고, 피고인이 이 사건 중개수수료 중 일부를 다른 사람 명의로 국내에 반입한 것이 피고인이 재산을 취득하거나 처분한 것이라고는 할 수 없음에도 불구하고, 원심은 사실을 오인하거나 범죄수익의 취득 또는 처분에 관한 법리를 오해하여 피고인이 판시 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률죄를 저질렀다고 잘못 인정하였다.

나. 양형부당

피고인이 향토예비군설치법위반 등으로 벌금 10만 원, 70만 원, 100만 원의 형을 선고받는 등 사소한 법규 위반을 한 것 외에는 범죄 전력이 없는 점 등에 비추어 원심의 형은 너무 무겁다.

2. 판단

가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(재산국외도피)의 점에 대하여

(1) “국내에 반입하여야 할 재산”에 포함되지 않는다는 주장에 대하여

특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제1항의 “국내에 반입하여야 할 재산”이라 함은 “국내에 반입하여야 할 대한민국 또는 대한민국 국민의 재산”을 가리키는 것으로서, 여기에는외국환거래법 제7조(채권의 회수의무) 등에 의하여 거주자의 비거주자에 대한 채권 추심 및 국내회수의무가 있는 경우뿐만 아니라, 거주자와 비거주자 사이의 계약관계 등에 기한 채권 추심 및 회수에 의하여 국내에 반입되어야 할 재산도 포함되고(대법원 2005. 5. 13. 선고 2004도7354 판결 참조), 피고인이 주장하는 바와 같이 거주자가 재산을 국내에 반입하여야 할 의무를 규정하는 법령이 존재해야만특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제1항의 “국내에 반입하여야 할 재산”에 해당하는 것은 아니다.

원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 여러 증거들을 종합하여 보면, 원심 판시 별지 범죄일람표 1 기재의 돈은 거주자인 피고인이 전자제품 등의 수출을 중개하고 비거주자인 외국회사로부터 받은 중개수수료인 사실을 인정할 수 있고, 이는 거주자와 비거주자 사이의 계약관계 등에 기한 채권 추심 및 회수에 의하여 국내에 반입되어야 할 재산에 해당된다. 대법원은 같은 취지에서 거주자가 거래관계로 외국회사로부터 받게 되는 돈을 우리나라로 송금받지 않고 해외에서 송금받은 사안에서 해외로 송금받은 돈을 “국내에 반입하여야 할 재산”이라도 판시하여 왔다(위 2004도7354 판결,1988. 6. 21. 선고 88도551 판결). 피고인이 그 주장에 부합한다고 인용하고 있는대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결은 거주자가 거래관계로 외국회사로부터 받게 되는 돈을 우리나라로 송금받지 않고 해외에서 송금받은 사안에 관한 것이 아니라, 거주자가 외국환거래법에 위반하여 미화 200만 달러를 국외로 이동한 후 그 200만 달러를 주식에 투자하여 조성한 재산 중 일부를 해외에서 처분한 사안에 관한 것으로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.(거주자가 외국환거래법에 위반하여 미화 200만 달러를 국외로 이동한 것 자체로 이미특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제1항의 “법령에 위반하여 대한민국 또는 대한민국 국민의 재산을 국외에 이동”한 때에 해당한다)

한편, 피고인이 원심 판시와 같이 외국회사로부터 그 명의의 외국은행 계좌로 이 사건 중개수수료를 송금받으면서외국환거래법 제18조 제1항을 위반하여 지정거래외국환은행의 장에게 거주자와 비거주자 간의 외화예금거래 사실을 신고하지 않은 이상, 국내에 반입하여야 할 재산인 이 사건 중개수수료를 국외에서 은닉하여 도피하면서외국환거래법 제18조 제1항을 위반한 것이 되므로특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제1항의 “법령에 위반하여”라는 요건을 충족한다.

따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다.

(2) 비용의 공제 등의 주장에 대하여

특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제1항의 재산국외도피죄는 재산을 국외에서 은닉 또는 처분하여 도피시킨다는 인식을 가지고 국내에 반입하여야 할 대한민국 또는 대한민국 국민의 재산을 국외에서 은닉 또는 처분하여 도피시켰다면 이미 그 범죄는 성립이 되고, 그 후 그 재산의 일부가 국내에 다시 반입된 여부나 혹은 애초부터 그 은닉된 재산을 다시 국내로 반입하여 소비할 의사가 있었는지 여부는 그 범죄의 성립에 영향을 미치지 않는다(대법원 1988. 6. 21. 선고 88도551판결,1989. 2. 14. 선고 88도2211판결,위 2004도7354 판결 등 참조).

따라서 피고인이 외국회사로부터 이 사건 중개수수료를 피고인 명의의 외국은행 계좌로 송금받음으로써 국내에 반입하여야 할 이 사건 중개수수료를 국외에서 은닉하여 도피한 것이 되고, 피고인이 외국회사로부터 받은 이 사건 중개수수료 중 상당액을 해외영업을 위한 비용으로 지출하였다고 하더라도 이는 사후적인 것에 불과하여 이미 성립한 재산국외도피죄에는 영향이 없으므로, 피고인의 위 주장도 이유 없다.

(3) 범의의 부존재 주장에 대하여

원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 여러 증거들을 종합하여 보면, 피고인이 타이완 타이베이시 소재 홍콩상하이은행에 개설한 원심 판시 제1항 기재 예금계좌는 회계장부에 계상되지 아니하고 과세자료에도 반영되지 않은 이른바 ‘부외계좌’로서 이를 통하여 중개수수료를 입금받은 사실, 피고인이 위 예금계좌에 입금된 중개수수료 중 일부를 국내에 반입함에 있어 원심 판시 제2항 기재와 같이 증빙자료의 제출이 면제되는 미화 2만 달러 이하의 돈으로 분산하여 피고인과 아무런 거래관계가 없는공소외 1 등의 명의의 계좌로 송금한 다음, 이를 다시 피고인 명의의 국내계좌로 입금받은 사실, 피고인은 검찰 조사 당시 ‘외국에 계좌를 개설한 후 거액의 외화를 관계기관에 신고하지 않고 입금하여 보관하면 어떤 식으로든 문제가 될 수가 있다는 정도는 알고 있었다’는 취지로 진술한 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 피고인에게 국내에 반입하여야 할 재산을 국외에서 은닉하여 도피시킨다는 범의가 있었다고 할 것이므로, 피고인의 위 주장도 이유 없다.

나. 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반의 점에 대하여

앞서 본 바와 같이 이 사건 중개수수료는특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제1항에 관계된 자금인 이상 이 사건 중개수수료는범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호의 범죄수익에 해당한다(범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률 제2조 제2호 나.목,제3조 제1항 제1호). 또한, 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 여러 증거들을 종합하여 보면, 피고인은 이 사건 중개수수료 중 일부를 국내에 반입하면서공소외 1 등 명의의 계좌로 마치 정상적인 거래대금을 지급하는 것처럼 가장하여 송금한 다음, 이를 다시 피고인 명의의 국내계좌로 입금받은 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실과 같이 피고인이공소외 1 등에게 이 사건 중개수수료 중 일부를 송금한 것은 범죄수익인 이 사건 중개수수료 중 일부가공소외 1 등에게 귀속하는 것처럼 위장하는 것으로서범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호의 범죄수익의 취득에 관한 사실을 가장한 때에 해당하므로, 피고인의 위 주장도 이유 없다.

다. 추징금액의 산정기준시에 대하여

피고인의 양형부당의 주장에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.

추징금액의 산정은 재판선고시의 가격을 기준으로 해야 하는데(대법원 1991. 5. 28. 선고 91도352 판결), 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채택한 여러 증거들을 종합하여 보면, 원심은 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄와 관련한 추징금액을 원심 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 범행시를 기준으로 산정한 사실을 인정할 수 있으므로, 이 점에서 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다.

3. 결론

따라서,형사소송법 제364조 제2항,제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.

【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결 범죄사실 12~13행 중 “(한화 금 1,468,830,907원 상당)”을 “(한화 1,142,305,490원 상당)”으로, 원심판결 별지 범죄일람표 1을 이 판결 별지 범죄일람표 1로 고치는 외에는, 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로,형사소송법 제369조에 따라 이를 인용한다.

【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

외국환거래법 제28조 제1항 제4호,제18조 제1항(미신고 외화예금거래의 점, 포괄하여, 징역형 선택),특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제2항 제2호,제1항,외국환거래법 제18조 제1항(재산국외도피의 점, 포괄하여),범죄수익은닉의규제및 처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호(범죄수익 은닉의 점, 포괄하여, 징역형 선택)

1. 경합범 가중

형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조{형이 가장 무거운 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(재산국외도피)죄에 정한 형에 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범 가중}

1. 작량감경

형법 제53조,제55조 제1항 제3호

1. 미결구금일수 산입

형법 제57조

1. 집행유예

형법 제62조 제1항(피고인에게 동종·유사한 전과 및 실형 전과가 없는 점, 이 사건 중개수수료 중 상당액을 해외에서의 영업활동을 위한 비용으로 지출하고 나머지 금액도 대부분 국내로 반입된 것으로 보이는 점 등 참작)

1. 추징

특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제10조 제3항,제1항[이 사건 판결선고일 이틀 전인 2007. 4. 17.의 매매기준율을 기준(미화 1달러 = 930.5원)으로 미화를 한화로 환산]

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

[범죄 일람표 생략]

판사 심상철(재판장) 반정우 나상용