대법원 2007도8117 (2008.01.31)

[1] 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조에서 규정하는 ‘알선’의 의미 및 그 판단 기준

[2] 항소장 ‘항소의 범위’란에 단순히 ‘양형부당’이라는 문구만 기재되어 있고 구체적인 이유의 기재가 없는 경우, 적법한 항소이유의 기재라고 볼 수 있는지 여부(소극)

[3] 일부 유죄, 일부 무죄가 선고된 제1심판결 전부에 대하여 검사가 항소하면서 유죄 부분에 대하여는 항소이유를 주장하지 아니한 경우에 제1심판결의 양형상의 잘못이 형사소송법 제361조의4 제1항 단서의 직권조사사유나 같은 법 제364조 제2항의 직권심판사항에 해당하는지 여부(소극)

【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 피고인 및 검사

【변 호 인】 법무법인 렉스외 1인

【원심판결】 서울고법 2007. 9. 7. 선고 2007노329 판결

【주 문】

원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다.

【이 유】1. 피고인의 상고이유를 본다.

가. 상고이유 제1점 및 제2점에 대하여

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조는 같은 법 제2조 제1호 소정의 금융기관의 업무가 공공적 성격을 지니고 있어 국가의 경제정책과 국민경제에 중대한 영향을 미치는 관계로 그 임·직원의 직무관련 수재(제5조)나 그들에 대한 증재(제6조) 이외에도, 그 직무에 개입하여 금품을 수수하는 행위를 금지함으로써 그 직무의 불가매수성을 확보하고자 함에 입법취지가 있고, 여기에서 말하는 ‘알선’이란 ‘일정한 사항에 관하여 어떤 사람과 그 상대방과의 사이에 서서 중개하거나 편의를 도모하는 행위’를 의미하므로, 어떤 사람이 청탁한 취지를 그대로 상대방에게 전하는 경우뿐만 아니라 그 사람을 대신하여 스스로 상대방에게 청탁을 하는 행위도 이에 해당하고, 그 알선행위가 과거의 것이나 정당한 직무행위를 대상으로 하는 경우에도 이에 포함되며, 위와 같은 알선의 명목으로 금품 등을 수수하였다면 실제로 어떤 알선행위를 하였는지와 관계없이 위 죄는 성립하고, 한편 금융기관 임·직원의 직무에 속한 사항의 알선과 수수한 금품 사이에 대가관계가 있는지 여부는 당해 알선의 내용, 알선자와 이익 제공자 사이의 친분관계 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 종합하여 결정하되, 알선과 수수한 금품 사이에 전체적, 포괄적으로 대가관계가 있으면 족하고, 나아가 알선자가 수수한 금품에 그 알선행위에 대한 대가로서의 성질과 그 외의 행위에 대한 대가로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 불가분적으로 알선행위에 대한 대가로서의 성질을 가진다고 봄이 상당하나(대법원 2005. 9. 28. 선고 2005도4062 판결 등 참조), 이를 전제로 하지 않고 단순히 금융기관의 임·직원의 직무에 속하는 사항과 관련하여 알선 의뢰인에게 편의를 제공하고 그 대가로서 금품을 수수하였을 뿐인 경우에는 금융기관의 임·직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수한 것이라고 할 수 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결 등 참조).

위 법리 및 기록에 의하여 원심이 인용한 제1심판결의 채택증거들을 살펴보면, 회계법인이나 컨설팅회사 등이 의뢰인으로부터 자금조달과 관련된 용역을 의뢰받고, 의뢰인에게 새로운 금융기법을 동원하여 자금을 조달하는 방식 또는 투자유치 방식을 소개하거나 이를 추천하는 행위, 각 금융기관별 대출조건 및 대출절차, 투자조건 등을 비교·분석하여 의뢰인을 위하여 적절한 금융기관을 선정하는 행위, 대출 또는 투자를 받기 위하여 금융기관에 제출할 각종 보고서 등을 작성하여 의뢰인에게 제공하며, 의뢰인을 대신하여 위 보고서 등을 금융기관에 제출하거나 의뢰인이 자금조달 등을 위하여 금융기관과 접촉할 때 자문 또는 용역수행 결과를 금융기관에 설명하는 등 단순히 자기의 전문지식을 이용하여 의뢰인을 보조하는 행위에 그쳤다면, 이는 금융기관의 임·직원의 직무에 속하는 사항과 관련하여 의뢰인에게 편의를 제공하는 것에 불과하여 그 대가로서 금품을 수수한 것은 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률에서 금지하고 있는 알선행위의 대가로 금품을 수수한 경우에 해당한다고 할 수 없겠지만, 이러한 정도를 넘어 의뢰인으로 하여금 대출을 받는 등 자금을 조달받도록 하기 위하여 금융기관 임·직원과 직접 주도적으로 접촉하거나 금융기관 임·직원과의 개인적인 친분관계나 인맥, 그들에 대한 영향력 등을 이용하여 금융기관 임·직원에게 자금조달 또는 이를 위한 절차의 신속한 진행 등을 청탁하는 것이라면 이는 의뢰인과 금융기관 임·직원 사이에 서서 그 직무에 속한 사항에 관하여 중개하거나 편의를 도모하는 알선행위에 해당한다고 보아야 하므로, 그 명목으로 의뢰인으로부터 금품을 수수하는 경우에는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)죄가 성립하고, 위와 같은 행위가 범죄를 구성하는 이상 설령 국내의 여러 회계법인이나 컨설팅 회사 등이 위와 같은 내용의 업무를 수행하는 경우가 있다고 하더라도 그 행위가 정당화된다고 할 수는 없다고 설시한 다음, 판시와 같은 제반 사정들을 종합하면, 피고인이 공소외 1 주식회사에게 단순히 자금조달의 편의를 제공하는 정도를 넘어 공소외 1 주식회사와 우리은행 임·직원 사이를 중개하거나 우리은행 임·직원에게 부탁하는 등의 방법으로 공소외 1 주식회사의 자금조달을 알선해 주고 그 대가로 11억 원의 돈을 수수한 사실과 공소외 2 주식회사의 채권자들인 금융기관의 임·직원들에게 부탁하여 기존 대출금의 만기를 연장하거나 신규 자금을 대출받을 수 있도록 알선해 준다는 명목으로 3억 원을 수수한 사실을 인정할 수 있다는 이유로, 공소외 1 주식회사 및 공소외 2 주식회사에 대한 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)의 범행을 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 필요한 심리를 다 하지 아니하고 채증법칙을 위반하거나 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)죄에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.

나. 상고이유 제3점에 대하여

(1) 원심은, 검사가 항소이유로 "피고인의 죄질이 불량한 점 등 여러 양형 조건에 비추어, 원심의 형량은 너무 가벼워 부당하다"는 주장을 하였음을 전제로, 판시 사정들에 비추어 보면 원심의 형량이 너무 가벼워 부당하다는 이유로 피고인에게 징역 2년, 집행유예 3년을 선고한 제1심판결의 유죄 부분을 파기하고, 피고인에게 징역 1년 6월을 선고하였다.

(2) 그런데 기록에 의하면, 검사는 제1심판결에 대하여 항소하면서, 항소장의 ‘항소의 범위’란에 ‘전부(양형부당 및 무죄 부분, 사실오인, 법리오해)’라고 기재하였으나 적법한 기간 내에 제출된 항소이유서에는 제1심판결 중 무죄 부분에 대한 항소이유만 기재한 사실을 알 수 있는바, 형사소송법 제361조의5 제15호가 ‘형의 양정이 부당하다고 인정할 사유가 있는 때’를 항소이유로 규정하고 있고, 형사소송규칙 제155조가 "항소이유서 또는 답변서에는 항소이유 또는 답변내용을 구체적으로 간결하게 명시하여야 한다"고 규정하고 있는 점 등에 비추어, 다른 구체적인 이유의 기재 없이 단순히 항소장의 ‘항소의 범위’란에 ‘양형부당’이라는 문구가 기재되어 있다고 하여 이를 적법한 항소이유의 기재라고 볼 수는 없다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2003도2219 판결, 2006. 3. 30. 자 2005모564 결정 등 참조).

한편, 일부 유죄, 일부 무죄가 선고된 제1심판결 전부에 대하여 검사가 항소하였더라도 검사가 유죄 부분에 대하여는 아무런 항소이유도 주장하지 아니하였다면 유죄 부분에 대하여는 법정기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니한 경우에 해당하므로, 가사 원심 판단과 같이 제1심의 양형에 판시와 같은 잘못이 있더라도 그러한 사유는 형사소송법 제361조의4 제1항 단서의 직권조사사유나, 같은 법 제364조 제2항의 직권심판사항에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 1970. 11. 30. 선고 70도2111 판결, 1978. 1. 10. 선고 77도3376 판결 등 참조).

(3) 그런데도 원심은 검사가 제출한 항소장의 ‘양형부당’이란 기재가 적법한 항소이유의 기재에 해당한다고 오인하여 형사소송법 제361조의4 제1항 단서 소정의 직권조사사유 또는 같은 법 제364조 제2항 소정의 직권심판사항에 해당되지도 않는 사유를 이유로 제1심판결의 유죄 부분을 파기하고 피고인에게 제1심판결의 형보다 중한 형을 선고하였으니, 원심판결에는 항소이유의 적법한 기재에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.

다. 상고이유 제4점에 대하여

원심은, 피고인이 회사의 대표이사로서 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조에 해당하는 행위를 하고 당해 행위로 인한 대가로 수수료를 받았다면, 수수료에 대한 권리가 위 회사에게 귀속된다 하더라도, 행위자인 피고인으로부터 수수료로 받은 금품을 몰수 또는 그 가액을 추징할 수 있는데(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도493 판결 등 참조), 판시 증거들에 의하면, 피고인은 공소외 3 주식회사 지분의 81%를 소유한 대주주로서 위 회사를 실질적으로 운영하면서 이 사건 각 알선수재의 범행을 범한 사실을 인정할 수 있으므로, 행위자인 피고인으로부터 수수료로 받은 금품의 가액 전부를 추징할 수 있다고 판단하였는바, 관련 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제10조 제3항에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.

2. 검사의 상고이유를 본다.

가. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)의 점에 대하여

기록에 의하여 살펴보면, 원심이 판시 사정들에 비추어 이 부분 공소사실에 부합하는 정영호의 검찰 및 제1심 법정에서의 각 진술은 믿을 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 인정한 조치는 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 경험칙 또는 채증법칙을 위반한 위법 등이 없다.

나. 공소외 4 주식회사에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(알선수재)의 점에 대하여

원심은, 판시 증거들만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 인정하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 조치는 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 경험칙이나 채증법칙을 위반한 위법 등이 없다.

다. 사무실제공, 여비서 급여지원 등으로 인한 뇌물공여 의사표시의 점에 대하여

원심은, 그 채택증거들에 의하여 인정되는 판시 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 공소외 5에게 공소외 5의 ○○○○은행 총재에서의 퇴임을 전제로 사무실을 제공할 의사를 확정적으로 표시한 시점은 공소외 5의 사직서 수리 방침이 확정된 4. 10. 이후부터 공소외 5가 퇴임한 같은 해 4. 17. 전까지 사이라고 봄이 상당하고, 나아가 판시 사정들에 비추어 피고인의 공소외 5에 대한 사무실 제공 등의 의사표시가 공소외 5의 ○○○○은행 총재로서의 직무와 관련된 것임을 인정할 수도 없다는 취지의 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였는바, 관련 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 조치는 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나 뇌물죄의 직무관련성에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.

3. 결 론

그러므로 원심판결 중 유죄 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 검사의 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희