대법원 70도2111 (1970.11.30)

가. 일부무죄가 선고된 제1심판결 전부에 대하여 검사의 항소가 있었다 하더라도 그 항소이유서에 무죄부분에 관하여는 아무런 언급이 없으면 이 부분에 대하여는 법정기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니한 경우에 해당된다고 할 것이어서 가사 그 증거취사와 사실인정에 잘못이 있다 하더라도형사소송법 제361조의 4 제1항 단서의 "직권조사 사유"에 해당되거나동법 제364조 제2항의 이 경우에 해당된다고 할 수 없다.

나. 결정으로 항소기각할 것을 판결로 항소기각하였다 하여 위법이라 할 수 없다.

【피 고 인】

【상 고 인】 검사

【원심판결】제1심 부산지방, 제2심부산지방 1970. 8. 26. 선고 70노2167 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】 부산지방검찰청 검사 김태호의 상고이유에 대하여 살피건데,

일건 기록에 의하면 "피고인은 청소구역을 관할하는 시장의 허가를 받지 아니하고 오물의 수집 운반 또는 처리를 업으로 하지 못한다는 것을 알면서 하등 허가없이 1969.6.2 오후 10시경 부산시(상세주소 생략) 거주공소외인 집에서 요금을 받고 분뇨를 수거하는 영업을 하면서 그 시경 이를 동소부근 하천에 버림으로서오물청소법 제20조동22조동10조 2항 동14조 1항을 위반하였다"는 이유로 공소되었고, 제1심법원은 위와같은 공소사실 중 피고인이 분뇨를 수거하여 이를 부근 하천에 버림으로서오물청소법 제22조 동 제10조 2호(과료형 선택)을 위반하였다 하여 피고인을 과료금 1,500원에 처하고, 공소사실 중 "소괄시장의 허가없이 분뇨수거를 업으로 함으로서위의 법 제14조 2항제20조를 위반하였다는 공소사실"에 대하여는 증거없다는 이유로 무죄를 선고하자 검사는 위와같은 판결에 대하여 불복이 있다는 이유로 항소를 하였고 (그 항소대상의 판결표시로서 제1심판결과 같이 과료의 선고형과 무죄선고 부분을 전부 표시하였다) 그가 제출한 항소이유에 의하면 "원심은 피고인에게 과료 1,500원을 선고하였으나 그 범행경위로 보아 동정의 여지없으므로 위와 같은 형의 양정은 심히 부당하다 운운의 취지"로 주장하였음에 대하여 원심은 제1심에서의 형의 양정은 상당하다고 인정된다 하여 검사의 항소를 기각하였음이 명백하다.

위와같은 검사의 항소에 의하면 제1심판결 전부 즉오물청소법 제22조동법 제10조 2호를 위반하였다는 이유로 선고된 과료의 판결과 시장의 허가없이 분뇨수거를 업으로 하여위의 법 제20조 제14조를 위반하였다는 이유로 공소된 점에 대하여는 증거없다는 이유로 무죄를 선고한 판결 전부에 대하여 검사는 항소를 한 것으로 해석됨에도 불구하고 검사가 제출한 항소이유서 내용에 의하면 위 유죄부분에 대하여서만 양형부당이라는 이유로 제1심 판결을 비난하였을 뿐, 위의 무죄부분에 대하여는 일언반구의 언급이 없는 본건과 같은 경우에는 결국 위의 무죄부분에 대하여는 항소이유서를 법정기간내에 제출하지 아니한 경우에 해당된다 할 것인 바(그 항소장에도 그 이유의 기재가 없다),

위에서 말한 바와 같이 증거없다 하여 무죄를 선고한 부분에 있어서 가사 그 증거취사와 사실인정에 잘못이 있다고 가정하더라도 이는형사소송법 제361조의 4 제1항 단서의 "직권조사사유"에 해당된다 할 수 없을 뿐 아니라" 본건과 같이 별개 범죄사실에 대하여 각 별로 유죄와 무죄가 선고되었고, 그 유죄부분에 대하여서만 항고이유서가 제출되었을 뿐 무죄부분에 대하여는 항소이유서를 제출하지 아니한 것으로 보여지는 본건의 경우에는형사소송법 제364조 제2항 소정의 "항소법원은 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있다"는 경우에 해당될 수 없다고 해석하여야 할 것이므로 원심이 위의 무죄부분에 대하여 직권으로 조사하지 아니한 위법이 있다는 논지는 이유없다고 아니 할 수 없다.

그리고 위에서 말한 바와 같이 위의 무죄부분에 대하여 검사로부터의 항소이유서의 제출이 없는 이상, 원심은 그 부분에 관하여 결정으로 그 부분에 관한 항소를 기각하여야 할 것인 바, 원심은 그 판결이유 설시는 없다 하더라도 검사와 항소전체를 기각한 취지는 위의 무죄부분에 대하여서의 항소이유서제출이 없다는 이유에 의한 항소기각도 포함된 것이라 해석 못할 바 아니므로(결정으로서 항소를 기각하여야 할 것을 판결로 항소를 기각하였다 하여 위법이라 할 수 없다) 원판결은 결국 정당하고 원판결에 소론과 같은 위법이 있다할수 없은즉 상고 논지는 어느 것이나 채용할수 없다 할것이다.

그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 양회경 주재황 민문기