대법원 77도3376 (1978.01.10)

항소법원이 직권조사할 경우가 아닌 사례

【피 고 인】

【피고인, 상고인】

【상 고 인】 검사(피고인

【원심판결】 대구고등법원 1977.9.22. 선고 77노643 판결

【주 문】

피고인2,3의 각 상고와 검사의 피고인1에 대한 상고를 각 기각한다.

이 판결선고전의 구금일수중 90일을 피고인2의 징역형에 산입한다.

【이 유】 (1) 검사의 피고인1에 대한 상고이유를 본다.

일건기록에 의하면 제1심판결은 피고인1에 대한 이건 공소사실들에 대하여 그 일부사실에 대하여는 유죄, 다른 일부사실에 대하여는 무죄를 선고하였는바, 검사는 위 판결전부에 대하여 불복이 있다 하여 항소를 하면서 그 항소장에는 항소이유를 기재한 바가 없고 항소이유서에 의하면 위의 무죄부분에 대하여는 아무런 언급이 없고 유죄부분에 대하여서 한 피고인에 대한 원심의 양형이 지나치게 가벼워서 부당하다는 취지의 주장을 하였을 뿐이고, 원심은 이에 대하여 제1심법원이 적법히 조사한 양형의 조건이 되는 모든 사정을 검토해 보아도 그 선고한 형량은 상당하고 그것이 너무 가벼워서 부당하다고는 볼 수 없다고만 판단하여 검사의 항소를 기각하였음이 명백하다. 그렇다면 검사의 피고인1에 대한 항소 중 위 무죄부분에 관하여는 검사가 항소이유서를 제출하지 아니한 경우에 해당한다 할 것이므로 원심으로서는 이 부분에 관한 한 결정으로 검사의 항소를 기각하였어야 할 것인데 이러한 조치를 취한바 없이 검사의 동 피고인에 대한 양형부당의 주장만을 이유없다고 설시하여 판결로서 검사의 항소를 기각하였으나, 위와 같은 원심판결 취지는 그 이유의 설시는 없다 하더라도 검사의 항소전체를 기각한 것으로서 이는 결국 위의 무죄부분에 대하여 항소이유서의 제출이 없다는 이유에 의한 항소기각도 포함된 것으로 못볼 바 아니다(결정으로 항소를 기각할 것을 판결로서 항소를 기각하였다하여 위법이라 할 수 없다). 그럼에도 불구하고 검사는 위 무죄부분에 대한 원심판결에 대하여 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있어판결결과에 영향을 미쳤다는 이유를 들어 상고를 하였으니, 이는 원심이 이 부분에 관한 검사의 항소이유서의 제출이 없다하더라도 상고이유에서 든 위와같은 사유는형사소송법 제361조의 제1항 단서 소정의 직권조사사유나같은 법 제364조 제2항 소정의 “항소법원은 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있다”는 경우에 해당한다 할 것이므로 원심으로서는 이를 조사하여 심리판단하였어야 할 것임에도 이를 하지 아니한 원심의 조처는 위법하다는 취지로 받아들일 수 밖에 없는 바 제1심법원이 피고인의 자백 이외에 이에 대한 아무런 보강증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 위의 공소사실에 대하여 가사그 증거의 취사와 사실인정에 잘못이 있다고 가정하더라도 이는형사소송법 제361조의 4 제1항 단서 소정의 “직권조사사유”에 해당된다 할 수 없고 이건에 있어서와 같이 경합범의 관계에 있는 별개의 범죄사실에 대하여 각별로 유죄와 무죄가 선고되고 유죄부분에 대하여서만 항소이유서가 제출되었을 뿐 무죄부분에 대하여는 항소이유서가 제출되지 아니한 이건의 경우에 있어서는같은법 제364조 제2항 소정의 직권심판사유에 해당된다고도 할 수 없는 바이므로(대법원 1970.11.30. 선고 70도2111 판결참조) 원심판결에는 위의 무죄부분에 대하여 직권으로 조사하여 심리판단하지 아니한 위법이 있다고도 할 수 없는 바이니, 검사의 피고인1에 대한 상고 논지는 결국 이유없음에 돌아간다.

(2) 피고인2,3의 각 상고이유를 함께 판단한다.

원심이 그 거시한 각 증거에 의하여 피고인들에 대한 그 판시 각 해당 범죄사실을 인정함에 거친 증거의 취사과정을 기록에 대조하여 검토해 보아도 이는 정당하고, 원심판결에 채증법칙의 위배나 심리미진 또는 이유불비의 위법이 있다 할 수 없고, 원심이 그 거시의 증거에 의하여 피고인3은 피고인2의 관세법위반 범죄사실이 적발되어 부산지방검찰청 수사과에서 수사를 개시하자 동 사건을 선처해 달라는 취지에서 동과근무 검찰주사보에게 공여할 목적으로 원판시와 같이 원심상피고인이였던원심 공동피고인으로부터 그 판시금원을 교부받았다는 범죄사실을 인정하기에 넉넉하다고 설시하고 있는 바이므로, 뇌물을 공여할 공무원의 특정이 없어형법 제133조 2항 소정의 뇌물교부죄의 법리를 오해한 위법이 있다는 피고인3의 논지 주장도 이유없다.

이에 이건 각 상고는 모두 기각하기로 하고,형사소송법 제390조 및형법 제57조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 라길조(재판장) 주재황 양병호 임항준