대법원 2007도6706 (2008.09.11)

【피 고 인】

【상 고 인】 검사

【변 호 인】 변호사 윤병구

【원심판결】 대전지법 2007. 7. 13. 선고 2007노666 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.

형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것인바(대법원 2001. 11. 9. 선고 2001도4792 판결 등 참조), 이러한 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하나(대법원 2000. 4. 7. 선고 2000도576 판결 등 참조), 반드시 사전에 치밀한 범행계획의 공모에까지 이를 필요는 없으며 공범자 각자가 공범자들 사이에 구성요건을 이루거나 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담한다는 상호이해가 있으면 충분하다 할 것이다.

그리고이러한 공동가공의 의사를 인정하기 위하여는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 주관적 요소인 공동가공의 의사를 부인하는 경우에는, 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 할 것이다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인들이 공모하여,피고인 1은 이 사건 게임장을 운영하면서 경품으로 상품권을 제공하고,피고인 2는 이 사건 게임장 부근에서 환전소를 운영하면서 손님들이 이 사건 게임장에서 경품으로 제공받은 상품권을 환전하여 주는 방법으로 게임물을 이용하여 사행행위를 하게 하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 제1심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면,피고인 1은 2006. 10. 12.경 이 사건 게임장을 개업하기 위하여공소외 1로부터 3,000만 원을 차용하면서공소외 1에게 이 사건 게임장 근처에서 환전소를 운영하면 장사가 잘 될 것이니 환전소를 운영해 볼 것을 권유하였으나, 당시공소외 1은 위 제의를 거절하면서 다만 다른 사람을 찾아보겠다고 한 후, 평소 알고 지내던피고인 2에게 환전소를 운영해 볼 것을 권유하여피고인 2가 이에 응하였고, 이후피고인 1과피고인 2는 수차례 전화통화를 하는 한편, 2006. 10. 19. 이 사건 게임장과 상품권환전소를 동시에 개업하였으며,피고인 2는 자신이 알고 지내던공소외 2를공소외 1을 통하여피고인 1에게 소개하여 이 사건 게임장에 종업원으로 취직시키기도 한 점 등에 비추어 보면, 피고인들은 이 사건 게임장과 환전소가 서로의 영업에 있어 꼭 필요한 존재라는 점을 인식하고 있었던 것으로 보여 서로 공생하는 관계에 있었던 것으로 판단되기는 하나, 한편 피고인들 및공소외 2,3,4의 각 진술에 의하면, 피고인들은 각자의 자금으로 각자 종업원을 고용하여 영업장을 운영하였고, 수익 또한 각자의 영업행위를 통해 취득하였으므로,피고인 1에게 게임용 상품권을 공급한 대림아이엔디와피고인 2로부터 게임용 상품권을 매수한 유성상품권이 실질적으로 동일한 업체라거나공소외 1을 통하여 상호 묵시적으로 공모를 하여공소외 1이 이 사건 게임장 영업으로 인해 피고인들로부터 이익금을 분배받거나 피고인들 상호간에 수익금을 분배하는 관계에 있는 사정, 또는 피고인들이 서로 상대편의 영업장의 운영에 지배 또는 관여하는 관계에 있었다는 사정 등에 관한 입증이 없는 이상, 위와 같이 인정된 사정만으로는, 피고인들이 이 사건 공소사실과 같은 범행을 하기 위해 공모를 하고 이를 실행하였다고 인정하기 어렵다는 이유로 무죄를 선고하였다.

그러나 위와 같은 원심의 판단은 앞에서 본 법리와 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

원심이 채택한 증거들을 종합하여 보면,피고인 1은 제1심에서 “오락게임을 하고, 상품권을 받아 위 상품권으로 물건을 구매할 목적으로 오는 손님은 거의 없고, 모두 상품권을 받으면 환전할 생각으로 오는 것이다.”라고 진술한 사실, 이 사건 게임장 및 환전소 부근에 동종의 다른 게임장 및 환전소는 없고, 환전소의 위치는 이 사건 게임장으로부터 40m 정도 떨어진, 상가 안쪽으로 10m 정도 들어간 곳으로서 안내를 받지 않고는 쉽게 찾기 어려운 곳인 사실,공소외 1은피고인 1로부터 환전소를 운영할 것을 권유받아 이를 거절한 후 다시피고인 1로부터 환전소를 할 사람을 소개하여 달라는 부탁을 받고피고인 2를 소개하여 주었다고 진술하였고,피고인 2도공소외 1의 권유로 환전소를 개업하게 되었으며,피고인 1과는공소외 1의 소개로 알게 되었다고 진술한 사실,피고인 2는 자신이 알고 지내던공소외 2를 이 사건 게임장에 종업원으로 근무하도록 주선한 사실, 이 사건 게임장 및 환전소의 개업은 모두 2006. 10. 19.경 이루어졌는데, 이 사건 게임장 및 환전소의 개업 전후로,피고인 1은피고인 2에게 2006. 9. 1.부터 2006. 11. 29.까지 12회,피고인 2는 2006. 10. 1.부터 2006. 11. 29.까지피고인 1에게 28회,공소외 2에게 6회 전화를 걸어 통화한 사실, 이 사건 게임장 및 환전소에서는 모두 인터파크 문화상품권만 취급하였던 사실,피고인 2는 교환소가 단속되기 바로 직전 종업원인공소외 3에게 전화를 걸어 경찰이 이 사건 게임장을 단속하고 있으니 환전소의 문을 닫으라고 지시한 사실이 인정되는바, 이와 같은 사실관계라면, 피고인들은 각자 구성요건을 이루는 행위를 분담한다는 상호이해 아래피고인 1은 이 사건 게임장을 운영하면서 경품으로 상품권을 제공하고,피고인 2는 환전소를 운영하면서피고인 1가 제공한 상품권을 환전하여 주는 방법으로 게임기를 이용하여 사행행위를 하게 함으로써 각자가 자신의 범행의사를 실행에 옮겼다고 봄이 상당하고, 이 사건 공소사실이 유죄로 인정되기 위해서 반드시 대림아이엔디와 유성상품권이 실질적으로 동일한 업체여야 하는 것은 아니고(유성상품권에서 대림아이엔디로 상품권이 이전될 가능성도 배제할 수 없고, 그 경우에는 상품권은 대림아이엔디로부터피고인 1의 이 사건 게임장, 손님,피고인 2의 환전소, 유성상품권을 거쳐 다시 대림아이엔디로 유통되는 결과가 된다), 공동정범에 있어서 공범들 사이에 수익의 분배에 관한 약정이 반드시 있어야 하는 것도 아니다.

결국, 위와 같은 이유로 피고인들에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 공동정범에 관한 법리오해 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위해 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심)