대법원 2008도12112 (2009.08.20)

【피 고 인】

【상 고 인】 피고인들

【변 호 인】 법무법인 케이씨엘외 2인

【원심판결】 부산고법 2008. 12. 4. 선고 2008노513 판결

【주 문】

원심판결 중피고인 1에 대한 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 피고인 양인경의 상고를 기각한다.

【이 유】 각 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된피고인 1의 상고이유서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.

1.피고인 1의 향응 뇌물수수의 점에 대하여

원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유에서피고인 1이 제공받은 향응이 직무에 관한 것이라고 보아 위 피고인에 대한 판시 향응 뇌물수수의 점을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.

2. 피고인들의 3,000만 원 뇌물수수의 점에 대하여

형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증 형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다 할 것인바(대법원 1994. 9. 13. 선고 94도1335 판결 등 참조),증인의 진술이 그 주요 부분에 있어서 일관성이 있는 경우에는 그 밖의 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로는 그 진술의 신빙성을 함부로 부정할 것은 아니다(대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도10728 판결 등 참조).

원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유에서 피고인들이공소외 1에게 분양수수료의 집행에 대한 이른바 리베이트 명목의 뇌물을 요구하고 그 요구를 수용한공소외 1로부터 3,000만 원을 교부받았다고 인정하여 피고인들에 대한 판시 3,000만 원 뇌물수수의 점을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 각 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진 등의 위법이 없다.

3.피고인 1의 업무상배임의 점에 대하여

가. 원심은 그 채택 증거를 종합하여,피고인 1은 피해자 상남토지구획정리조합의 조합장으로서 직무정지기간인 2002. 9. 27.부터 2003. 5. 16.까지에 대한 정보비를 지급받아서는 아니 됨에도 불구하고 그 임무에 위배하여 2004. 4. 9.경 위 직무정지기간에 해당하는 정보비 16,866,666원을 소급하여 지급받은 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2006. 11. 29.경까지 조합원 총회 등의 적법한 절차를 거치지 아니한 채 그 임무에 위배하여 그 판시 범죄일람표(2) 기재와 같이 총 46회에 걸쳐 자신을 포함한 임직원들에게 급여 등의 명목으로 합계 254,076,666원을 지급하여 위 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해자 조합에 동액 상당의 손해를 가하였다고 인정하여 판시 업무상배임죄의 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

나. 먼저 원심 판시 범죄일람표(2) 순번 5, 11, 14, 19, 23, 28, 30, 33, 36, 39, 43항(이하 ‘조합장 급여 항목’이라 한다)을 제외한 나머지 항에 대하여 본다.

토지구획정리조합은 그 구성원인 개개의 조합원들과 구별되는 독립된 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로 대의원회의 의결권에는 스스로 한계가 있고, 그 한계를 벗어나는 사항에 대하여는 비록 대의원회의 의결이 있었다고 하더라도 범죄를 구성할 수 있다고 할 것인바, 조합장이 토지구획정리조합이 지출하여야 할 비용이 아님에도 불구하고 조합이 그 비용을 지출하도록 대의원회의 결의를 받아 해당 비용을 지출하는 경우에는 업무상배임죄에 해당한다.

원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면,피고인 1은 2002. 7. 20. 피해자 조합의 조합장으로 선임되었으나, 조합원들 상호간의 분쟁으로 인하여 법원의 결정에 의하여 2002. 9. 27.부터 2003. 5. 16.까지의 기간 동안 상무인공소외 2와 함께 조합의 직무에서 배제되어 그 업무를 수행할 수 없었던 사실, 그 후피고인 1과 위공소외 2는 해당 직책에 복귀하여 2004. 1. 31. 대의원회를 개최하여 직무정지기간 중의 조합장 정보비 16,866,666원(위 순번 1항) 및 상무이사 급여 12,210,000원(위 순번 2항)을 포함한 과거 약 1-2년 전의 임직원 보수지급에 관한 안건을 상정하여 위 급여 등을 소급하여 지급하는 내용의 대의원회 의결을 받은 사실,피고인 1은 위 대의원회 의결에 따라 위 순번 1, 2항의 급여와 정보비를 지급한 사실 등을 알 수 있으나, 한편 피해자 조합은 정관 제24조에서 “임직원은 직무에 요하는 비용을 변상 받을 수 있고 보수와 비용 및 그 지급방법은 이사회의 의결을 얻어 조합장이 이를 정한다.”라고 규정하고 있을 뿐, 임직원에 대한 보수의 기준 및 산정방식에 대하여 구체적인 급여규정을 두고 있지 아니하며, 달리 관계 법령을 살펴보더라도 법원의 직무집행정지 결정에 의하여 근로를 제공하지 아니한 토지구획정리조합의 임원에 대하여 급여나 정보비 등을 지급할 법적 근거를 찾을 수 없으므로, 피해자 조합이피고인 1 및공소외 2에 대하여 위 직무정지기간에 해당하는 급여 및 정보비를 지급하거나,피고인 1에 대하여 상여금을 지급하거나 월 250만 원을 초과한 판공비를 지급하거나, 이사공소외 3 또는공소외 4에 대하여 정보비를 지급할 의무를 부담한다고 보기 어렵다고 할 것이다.

이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면,피고인 1이 피해자 조합이 지급하여야 할 비용이나 채무가 아님에도 불구하고 위 범죄일람표(2) 중 조합장 급여 항목을 제외한 나머지 항 기재의 각 정보비, 판공비, 상여금 등을 지급한 행위는 업무상배임죄에 해당한다고 할 것인바, 같은 취지에서 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 조합정관의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

다. 다음으로 원심 판시 범죄일람표(2) 중 조합장 급여 항목에 대하여 본다.

피해자 조합의 임직원들에 대한 보수와 비용 및 그 지급방법은 이사회의 의결을 얻어 조합장이 이를 정할 수 있음은 앞서 본 바와 같고, 한편 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면,피고인 1은 2004. 9. 22. 이사회를 개최하여 임직원들에 대한 급여 등의 인상안을 제출하였으나, 이사인공소외 5 등이 위 2004. 1. 31.자 대의원회에서 의결한 조합운영비 예산이 한정되어 있으며 달리 조합에 영업이익이 발생한 것도 아니라는 등의 이유로 그 인상안에 반대함에 따라 과반수의 의결에 의한 이사회의 승인을 얻지 못하였고, 단지 조합장이 능력을 발휘하여 분양대행사와 협의하여 기존의 예산과 구별되는 추가적인 자금지원을 받는 경우에 한하여 그 추가자금으로 임직원들에 대한 급여 등을 인상해도 좋다는 취지의 이사회의 양해만을 받은 사실, 그런데 피고인은 분양대행사와 협의하여 추가적인 자금지원을 받지도 아니한 채 이사회의 결정에 반하여 기존의 조합 예산으로 조합장인 자신에 대한 급여액을 마음대로 인상하여 이를 지급받은 사실 등을 알 수 있다.

업무상배임죄에 있어서 ‘임무에 위배하는 행위’라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등에 비추어 법령의 규정, 계약의 내용 또는 신의칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다고 할 것인바(대법원 2003. 1. 10. 선고 2002도758 판결 등 참조), 앞서 인정한 사실을 위 법리에 비추어 보면피고인 1의 위와 같은 행위는 피해자 조합에 대한 신임관계를 저버리는 것으로서 임무위배 행위에 해당한다고 봄이 상당하다.

그런데 업무상배임죄에 있어서 재산상 손해의 유무 및 그 범위에 관한 판단은 법률적인 판단에 의하지 아니하고 경제적인 관점에서 파악하여야 하며, 여기서 재산상의 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가하는 경우, 즉 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 경우를 말하는 것인바(대법원 2007. 6. 15. 선고 2005도4338 판결,대법원 2008. 5. 15. 선고 2005도7911 판결 등 참조),피고인 1이 위 2004. 9. 22.자 이사회 결정에 반하여 마음대로 급여 등을 인상하여 이를 지급하였다고 하더라도 그 지급액 전부를 조합의 손해라고 볼 수는 없고, 그와 같이 지급된 금액에서 종전부터 유지되어 온 정상적인 보수액과의 차액 상당의 금액만이 조합이 입게 된 손해에 해당한다고 할 것이고, 여기에서 정상적인 보수액이라 함은 그 명칭 여하를 불문하고 정당한 근거에 기하여 근로의 대가로서 받을 수 있는 금원을 가리킨다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심은 위 피고인이 종전부터 받아 온 정상적인 보수액이 얼마인지를 심리·판단하여 이를 공제하지 아니한 채 위 조합장 급여 항목 기재의 위 피고인에 대한 각 급여액 전부가 조합이 입게 된 손해라고 보아 이 부분 공소사실 전부에 대하여 유죄라고 인정하고 말았으니, 원심판결에는 업무상배임죄의 손해액 산정에 관한 법리오해 및 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

4. 피고인 양인경의 양형부당의 상고이유에 대하여

위 피고인에게는 징역형의 집행유예가 선고되었으므로형사소송법 제383조 제4호의 규정상 양형부당의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

5. 결론

그러므로 원심판결 중피고인 1에 대한 원심 판시 범죄일람표(2) 순번 5, 11, 14, 19, 23, 28, 30, 33, 36, 39, 43항의 조합장 급여 항목에 관한 부분은 파기되어야 할 것인바, 이는 같은 범죄일람표의 나머지 죄와는 포괄일죄의 관계에 있고, 원심이 판시한 그 밖의 죄와는 실체적 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로 원심판결 중피고인 1에 대한 유죄부분 전부를 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리, 판단하도록 원심법원에 환송하기로 하되, 피고인 양인경의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성