대법원 2009도5075 (2009.09.10)

[1] 구 방문판매 등에 관한 법률 제23조 제2항, 구 방문판매 등에 관한 법률 시행령 제32조의2의 규정 취지

[2] 개정된 방문판매 등에 관한 법률 시행 전후에 걸쳐 포괄일죄인 위 법률 위반행위가 계속된 경우 적용할 법률

[3] 상품거래의 형식을 띠었더라도 사실상 금전의 거래라고 볼 수 있는 경우 유사수신행위에 해당하는지 여부(적극) 및 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제3조, 제2조 제1호의 유사수신행위가 즉시범인지 여부(적극)

【피 고 인】 피고인 1 외 16인

【상 고 인】 피고인들 및 검사

【변 호 인】 변호사 이임수외 6인

【원심판결】 서울고법 2009. 5. 13. 선고 2008노3261 판결

【주 문】

각 상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유[상고이유서 제출기간이 경과한 이후에 제출된 피고인 3의 상고이유서(보충)의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서]를 판단한다.

1. 검사의 상고이유에 대하여

사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 한편 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으며, 이는 사기죄의 주관적 요소인 범의를 인정함에 있어서도 마찬가지이다(대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도12 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심 역시 위 법리에 따라 피고인 1에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 중 증자대금 명목 편취 및 변호사선임비 명목 편취의 범의를 인정할 증거가 없다고 보았음을 알 수 있고, 그 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 나머지 편취의 범의에 관한 원심의 판단에 대하여 다투는 취지의 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것으로서 모두 받아들일 수 없고, 달리 원심판결에 판결에 영향을 미치는 채증법칙 위반 등의 위법은 없다. 상고이유에서 지적하고 있는 대법원판결들은 이 사건과 사안을 달리하는 것들로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.

2. 피고인들의 상고이유에 대하여

가. 피고인 1에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 중 상품권 구입대금 편취 부분 및 피고인 2, 피고인 3에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 부분

(1) 피고인이 편취의 범의를 부인하는 경우, 이러한 범죄의 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도8645 판결 등 참조). 한편, 범죄구성요건의 주관적 요소로서의 미필적 고의는 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있고 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심 역시 위 법리에 따라 위 피고인들에게 상품권 구입대금 편취의 미필적 고의가 인정된다고 보았음을 알 수 있고, 그 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 편취의 범의나 미필적 고의에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 나머지 기망행위, 기망행위와 처분행위 사이의 인과관계, 편취의 범의, 피해자와 피해액의 범위에 관한 원심의 판단에 대하여 다투는 취지의 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것으로서 모두 받아들일 수 없고, 달리 원심판결에 판결에 영향을 미치는 채증법칙 위반 등의 위법은 없다. 상고이유에서 지적하고 있는 대법원판결들은 이 사건과 사안을 달리하는 것들로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.

(2) 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 하는바(대법원 2003. 3. 28. 선고 2002도7477 판결 등 참조), 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수 있다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도235 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심 역시 위 법리에 따라 피고인 2가 상품권 구입대금 편취의 공동정범에 해당한다고 보았음을 알 수 있고, 그 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공동정범에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 피고인 2의 공동정범으로서의 죄책에 관한 원심의 판단에 대하여 다투는 취지의 나머지 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 취지로서 모두 받아들일 수 없고, 달리 원심판결에 판결에 영향을 미치는 채증법칙 위반 등의 위법은 없다.

(3) 상습사기에 있어서의 상습성이라 함은 반복하여 사기행위를 하는 습벽으로서 행위자의 속성을 말하고, 이러한 습벽의 유무를 판단함에 있어서는 사기의 전과가 중요한 판단자료가 되나, 사기의 전과가 없다고 하더라도 범행의 횟수, 수단과 방법, 동기 등 제반 사정을 참작하여 사기의 습벽이 인정되는 경우에는 상습성을 인정하여야 한다(대법원 2001. 1. 19. 선고 2000도4870 판결, 대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도2860 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심 역시 위 법리에 따라 피고인 3에게 사기의 습벽이 있었다고 보았음을 알 수 있고, 그 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 상습성에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 피고인 3의 상습성에 관한 원심의 판단에 대하여 다투는 취지의 나머지 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 취지로서 모두 받아들일 수 없고, 달리 원심판결에 판결에 영향을 미치는 채증법칙 위반 등의 위법은 없다.

나. 방문판매 등에 관한 법률(이하 ‘방판법’이라 한다) 위반 부분

(1) 2007. 1. 19. 법률 제8259호로 개정되기 전의 방판법(이하 ‘종전의 방판법’이라 한다) 제23조 제2항은 "누구든지 다단계판매조직 또는 이와 유사하게 단계적으로 가입한 자로 구성된 다단계조직을 이용하여 재화 등의 거래 없이 금전거래만을 하거나 재화 등의 거래를 가장하여 사실상 금전거래만을 하는 행위를 하여서는 아니된다."고 규정하고 있었으나, 2007. 1. 19. 법률 제8259호로 개정된 방판법(이하 ‘개정된 방판법’이라 한다) 제23조 제2항은 "누구든지 다단계판매조직 또는 이와 유사하게 단계적으로 가입한 자로 구성된 다단계조직을 이용하여 재화 등의 거래 없이 금전거래만을 하거나 재화 등의 거래를 가장하여 사실상 금전거래만을 하는 행위를 하여서는 아니된다. 이 경우 재화 등의 거래를 가장하여 사실상 금전거래만을 하는 행위의 구체적인 내용은 대통령령으로 정한다."고 규정하고, 2007. 7. 18. 대통령령 제20177호로 개정되면서 신설된 방판법 시행령 제32조의2는 "법 제23조 제2항 후단에 따른 재화 등의 거래를 가장하여 사실상 금전거래만을 하는 행위는 재화 등의 판매를 업으로 하는 자(이하 이 조에서 ‘판매업자’라 한다)가 다단계판매조직 또는 이와 유사하게 단계적으로 가입한 자로 구성된 다단계조직의 다단계판매원, 가입자 또는 소비자(이하 이 조에서 ‘다단계판매원 등’이라 한다)를 상대로 하는 행위로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로 한다. 1. 판매업자가 다단계판매원 등에게 재화 등을 판매한 가격이 그 재화 등을 취득한 가격의 10배 이상인 경우 등 판매업자가 다단계판매원 등에게 같거나 유사한 재화 등의 통상적인 시장가격 보다 현저히 높은 가격으로 판매하면서 후원수당 또는 이에 준하는 경제적 이익(이하 이 조에서 ‘후원수당 등’이라 한다)을 지급하는 행위 2. 다단계판매원 등과 재화 등의 판매계약을 체결한 후 그에 상당하는 재화 등을 정당한 사유 없이 공급하지 아니하면서 후원수당 등을 지급하는 행위 3. 다단계판매원 등에 대하여 상품권[그 명칭 또는 형태에 관계없이 발행자가 일정한 금액이나 재화 등의 수량이 기재된 무기명증표를 발행·매출하고 그 소지자가 발행자 또는 발행자가 지정하는 자(이하 이 조에서 ‘발행자 등’이라 한다)에게 이를 제시 또는 교부하거나 그 밖의 방법으로 사용함으로써 그 증표에 기재된 내용에 따라 발행자 등으로부터 재화 등을 제공받을 수 있는 유가증권을 말한다. 이하 이 조에서 같다]을 판매하는 행위로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위 가. 판매업자가 다단계판매원 등에게 판매한 상품권을 다시 매입하거나 다른 자로 하여금 매입하도록 하는 행위 나. 상품권 발행자 등의 재화 등의 공급능력, 다단계판매원 등에 대한 재화 등의 공급실적, 상품권의 발행규모 등에 비추어 그 실질이 재화 등의 거래를 위한 것으로 볼 수 없는 상품권의 판매실적에 대하여 후원수당 등을 지급하는 행위 4. 그 밖에 판매업자의 재화 등의 공급능력, 다단계판매원 등에 대한 재화 등의 공급실적, 판매업자와 다단계판매원 등 간 재화 등의 공급계약이나 판매계약, 후원수당 등의 지급조건 등에 비추어 그 거래의 실질이 사실상 금전거래만을 하는 행위"라고 규정하고 있다. 이러한 방판법 및 방판법 시행령의 문언과 그 입법 취지를 종합하여 보면, 개정된 방판법 제23조 제2항과 신설된 방판법 시행령 제32조의2는 종전의 방판법 제23조 제2항의 "재화 등의 거래를 가장하여 사실상 금전거래만을 하는 행위"의 구체적인 내용을 제한적으로 설정한 것으로 봄이 상당하다. 한편 개정된 방판법 제23조 제2항이 시행된 2007. 7. 20. 이후에도 이 사건 방판법 위반 범행이 계속되었는바, 포괄일죄로 되는 개개의 범죄행위가 법 개정 전후에 걸쳐서 행하여진 경우 그 범죄실행 종료시의 법이라고 할 수 있는 신법을 적용하여 포괄일죄로 처단하여야 하고(대법원 1986. 7. 22. 선고 86도1012 전원합의체 판결, 대법원 1994. 10. 28. 선고 93도1166 판결 등 참조), 또한, 이 법 시행 전에 행한 종전의 방문판매 등에 관한 법률 위반행위는 종전의 규정에 따른다는 개정된 방판법 부칙 제3조가 적용될 수도 없다.

이와 취지를 같이하여 이 사건 방판법 위반 범행을 포괄일죄로 보고 그 행위가 종료된 때에 시행되고 있는 개정된 방판법의 관계규정을 적용한 원심의 판단에 법개정 등과 관련하여 법률 등을 소급적용한 위법 등은 없다.

(2) 재화 등의 거래를 가장하여 사실상 금전거래만을 하는 행위에 관한 원심의 판단에 대하여 다투는 취지의 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 취지로서 모두 받아들일 수 없고, 달리 원심판단에 판결에 영향을 미치는 채증법칙 위반 등의 위법은 보이지 않는다.

(3) 방판법 제2조 제5호가 상정하고 있는 ‘다단계’의 개념적 구성요소는 ① 판매원의 가입이 단계적으로 이루어져 가입한 판매원의 단계가 3단계 이상에 이른다는 점 및 ② 위와 같이 판매원을 단계적으로 가입하도록 권유하는 데 있어서 판매 및 가입유치 활동에 대한 경제적 이익(소매이익과 후원수당)의 부여가 유인으로 활용된다는 점의 두 가지로 정리될 수 있을 뿐, 후원수당의 지급이 당해 판매원의 직근 하위판매원의 판매실적 뿐만 아니라, 그 하위판매원의 판매실적에 의해서도 영향을 받을 것을 요건으로 하고 있지 않다(대법원 2005. 11. 25. 선고 2005도977 판결 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심 역시 위와 같은 취지에서 (명칭 생략)의 판매조직이 다단계판매조직 또는 이와 유사하게 단계적으로 가입한 자로 구성된 다단계조직에 해당한다고 보았음을 알 수 있고, 그 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 다단계판매조직 또는 이와 유사하게 단계적으로 가입한 자로 구성된 다단계조직에 관한 법리오해 등의 위법은 없다.

나머지 다단계판매원, 다단계판매조직 또는 이와 유사하게 단계적으로 가입한 자로 구성된 다단계조직에 관한 원심의 판단에 대하여 다투는 취지의 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것으로서 모두 받아들일 수 없고, 달리 원심판결에 판결에 영향을 미치는 채증법칙 위반 등의 위법은 없다.

다. 유사수신행위의 규제에 관한 법률 위반 부분

(1) 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제3조는 유사수신행위를 금지하면서 제2조 제1호에서 ‘장래에 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 출자금을 수입하는 행위’를 유사수신행위의 하나로 규정하고 있는바, 상품거래의 형식을 띠었다고 하더라도 그것이 상품의 거래를 가장하거나 빙자한 것일 뿐 사실상 금전의 거래라고 볼 수 있는 경우라면 이를 위 법이 금하는 유사수신행위로 볼 수 있다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도7470 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심 역시 위 법리에 따라 피고인들이 한 이 사건 상품권 거래행위는 유사수신행위에 해당한다고 보았음을 알 수 있고, 그 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 유사수신행위에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 나머지 유사수신행위에 관한 원심의 판단에 대하여 다투는 취지의 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것으로서 모두 받아들일 수 없고, 달리 원심판결에 판결에 영향을 미치는 채증법칙 위반 등의 위법은 없다.

(2) 유사수신행위규제법 제3조, 제2조 제1호의 유사수신행위는 장래에 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 출자금을 수입하는 행위를 함으로써 즉시 성립하고 그와 동시에 완성되는 즉시범인바, 그 후 상품권 구매자가 상품권 중 일부를 가맹점에서 사용하였다는 사정은 범죄성립 후의 사정에 불과하므로, 블루캐시에서 환전되지 않고 일반가맹점에서 정상적으로 사용된 상품권을 판매한 행위는 상품권의 거래를 가장하거나 빙자하여 금원을 수입한 행위가 아니라는 상고이유 주장은 이를 받아들일 수 없다.

(3) 형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 바, 이때 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2007. 10. 26. 선고 2006도7968 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심 역시 위 법리에 따라 피고인 8에게 법률의 착오가 인정되지 않는다고 판단하였음을 알 수 있고, 그 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법률의 착오에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 피고인 8의 법률의 착오에 해당한다는 주장에 관한 원심의 판단에 대하여 다투는 취지의 나머지 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 것으로서 모두 받아들일 수 없고, 달리 원심판결에 판결에 영향을 미치는 채증법칙 위반 등의 위법은 없다.

라. 양형에 관한 부분

(1) 기록에 의하여 인정할 수 있는 피고인 1의 이 사건 범행의 동기와 경위, 수법과 결과, 위 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 교육 정도, 경력 등을 종합하여 보면, 상고이유에서 주장하는 사정들을 전부 감안한다 하더라도, 원심이 위 피고인에 대하여 선고한 양형을 수긍할 수 있고, 원심의 양형이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 없다.

(2) 피고인 3, 피고인 4, 피고인 12, 피고인 17에 대하여 각 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에 있어서, 위 피고인들에 대한 형의 양정이 부당하다는 사유는 형사소송법 제383조 제4호의 규정에 따라 적법한 상고이유가 되지 아니한다.

3. 결론

그러므로 각 상고를 모두 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란(주심) 차한성