서울고등법원 2009노2487 (2010.01.08)

【피 고 인】 피고인 1 외 5인

【항 소 인】 피고인들

【검 사】 김범기 외 4인

【변 호 인】 법무법인 바른길서울 담당변호사 박선주 외 11인

【원심판결】 서울중앙지방법원 2009. 9. 16. 선고 2008고합1383, 1438(병합), 1440(병합), 1445(병합), 1447(병합), 2009고합455(병합), 689(병합) 판결

【주 문】

1. 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4(대법원 판결의 원심공동피고인), 피고인 5(대법원 판결의 피고인 4), 피고인 6(대법원 판결의 피고인 5)에 대한 부분을 각 파기한다.

피고인 1을 징역 2년 6월 및 벌금 300억 원에, 피고인 2를 징역 5년에, 피고인 4를 징역 1년에 각 처한다.

피고인 1이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 3,000만 원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.

다만, 이 판결확정일로부터 2년간 피고인 4에 대한 위 형의 집행을 유예한다.

피고인 2로부터 5,168,165,000원을 추징한다.

피고인 2에 대한 50억 원 수수로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점 및 피고인 5, 피고인 6은 각 무죄.

2. 피고인 3의 항소를 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지

가. 피고인 1

(1) APC 관련 종합소득세 포탈의 점에 관한 사실오인 내지 법리오해(원심 판시 범죄사실 2. 가. 부분)

피고인 1은 공소외 3 주식회사의 이윤 확보를 위하여 불가피하게 홍콩에 APC (상세한 회사명 생략)를 설립하는 과정에서 적극적인 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 않음으로써 조세포탈의 결과가 발생하였을 뿐이므로, ‘사기 기타 부정한 행위’가 있었다고 할 수 없다.

(2) 차명 주식매매 관련 양도소득세 포탈의 점에 관한 사실오인 내지 법리오해(원심 판시 범죄사실 2. 나. 부분)

(가) 피고인 1은 ○○증권 주식매매로 인한 양도차익이 발생한 2005년도의 직전사업연도인 2004년에는 ○○증권의 주식을 보유하고 있지 않았으므로, 소득세법 및 소득세법 시행령이 정한 ‘대주주’에 해당하지 않는다.

(나) 단순히 차명으로 주식거래를 하였다는 사실만으로 ‘사기 기타 부정한 행위’가 있었다고 할 수 없다.

(3) 피고인 2에 대한 뇌물공여의 점에 관한 사실오인 내지 법리오해(원심 판시 범죄사실 2. 다. 부분)

피고인 1이 피고인 2에게 공여한 20억 원 및 미화 250만 달러는 공소외 1 주식회사 매각과 무관하게 공여한 돈이므로 직무관련성이 없다.

(4) 공소외 4에 대한 뇌물공여의 점에 관한 사실오인 내지 법리오해[원심 판시 범죄사실 2. 라. (2) 부분]

피고인 1이 공소외 4에게 공여한 500만 원권 상품권 20장은 격려 차원에서, 3억 원은 행사비 지원 요청에 따라 선의로 교부한 것일 뿐 공소외 4의 직무에 관하여 공여한 돈이 아니므로 직무관련성이 없다.

(5) 공소외 5에 대한 배임증재의 점에 관한 사실오인 내지 법리오해[원심 판시 범죄사실 2. 라. (4) 부분]

피고인 1은 공소외 5에게 근거 없는 의혹기사를 더 이상 쓰지 말라고 부탁하였을 뿐이므로 이를 ‘부정한 청탁’이라고 할 수 없다.

(6) 입찰방해의 점에 관한 사실오인 내지 법리오해(원심 판시 범죄사실 4. 부분)

(가) 피고인 1은 공소외 1 주식회사 매각 입찰과 관련하여 실무자들에게 어떠한 지시도 한 바 없고, 개략적인 진행상황을 보고받았을 뿐이다.

(나) 공소외 1 주식회사는 공개입찰을 통하여 정당한 절차에 의하여 매각되었고, 공정한 자유경쟁을 통한 적정한 가격형성에 부당한 영향을 주는 상태가 발생하지 않았으므로, 입찰의 공정을 해하는 행위가 있었다고 할 수 없다.

(7) 양형부당

원심이 피고인 1에 대하여 정한 징역 3년 6월 및 벌금 300억 원의 형은 너무 무거워서 부당하다.

나. 피고인 2

(1) 피고인 1로부터의 뇌물수수의 점에 관한 사실오인 내지 법리오해(원심 판시 범죄사실 3. 가. 부분)

(가) 피고인 2가 피고인 1로부터 수수한 20억 원 및 미화 250만 달러는 공소외 1 주식회사 매각과 무관하게 수수된 돈이므로 직무관련성이 없다.

(나) 피고인 2는 피고인 1로부터 받은 20억 원을 보관하고 있다가 반환하였으므로 영득의 의사가 없었고, 이에 피고인 1이 미화 250만 달러를 공여한 것이므로, 20억 원과 미화 250만 달러 수수행위를 별도의 뇌물수수 범행으로 평가할 수 없다.

(2) 입찰방해의 점에 관한 사실오인 내지 법리오해(원심 판시 범죄사실 4. 부분)

피고인 2는 공소외 1 주식회사 매각 과정에 관여한 바 없고, 피고인 3에게 공소외 3 주식회사가 공소외 1 주식회사를 인수할 수 있도록 도와주라고 지시한 바도 없다.

(3) ○○증권 매각 관련 50억 원 수수의 점에 관한 사실오인(원심 판시 범죄사실 5. 부분)

피고인 2는 ○○증권 매각과 관련하여 50억 원을 수수한 사실이 없고, 피고인 5에게 50억 원을 수수하라고 지시한 사실도 없다.

(4) 양형부당

원심이 피고인 2에 대하여 정한 징역 10년 및 추징의 형은 너무 무거워서 부당하다.

다. 피고인 3, 피고인 4

(1) 사실오인 내지 법리오해

공소외 1 주식회사는 공개입찰을 통하여 정당한 절차에 의하여 매각되었고, 공정한 자유경쟁을 통한 적정한 가격형성에 부당한 영향을 주는 상태가 발생하지 않았으므로, 입찰의 공정을 해하는 행위가 있었다고 할 수 없다. 입찰 이후의 3차례의 대금 감액도 모두 합리적인 사유에 의하여 적법한 절차를 거쳐 결정된 것이다.

(2) 양형부당

원심이 피고인 3에 대하여 정한 징역 1년, 집행유예 2년의 형, 피고인 4에 대하여 정한 징역 1년 6월, 집행유예 3년의 형은 너무 무거워서 부당하다.

라. 피고인 5

(1) 사실오인 내지 법리오해

(가) 피고인 5는 피고인 2의 지시에 따라 피고인 6으로부터 50억 원을 받아 이를 피고인 2에게 전달하는 심부름을 하였을 뿐이므로 종범에 불과하고, 자수하였으며, 3년 6월의 징역형이 확정된 별건의 범죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로, 법률상 감경사유가 존재한다.

(나) 피고인 5는 50억 원 수수로 인한 이득을 향유한 바 없으므로 피고인 5로부터 추징할 수 없고, 50억 원 중 세금으로 납부된 4억 6,000만 원은 추징에서 제외되어야 한다.

(2) 양형부당

원심이 피고인 5에 대하여 정한 징역 5년 및 추징의 형은 너무 무거워서 부당하다.

마. 피고인 6

(1) 사실오인

피고인 6은 피고인 2, 피고인 5에게 공여한 50억 원이 □□□의 ○○증권 인수 대가로 지급되는 뇌물이라는 점에 관한 고의가 없었다.

(2) 양형부당

원심이 피고인 6에 대하여 정한 징역 2년의 형은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판 단

가. 피고인 1의 APC 관련 종합소득세 포탈의 점에 관한 사실오인 내지 법리오해 주장에 관하여

구 조세범처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 소정의 '사기 기타 부정한 행위'라는 것은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 다른 행위를 수반함이 없이 단순한 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 여기에 해당하지 아니하나, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피고인 1은 APC를 설립하여 마치 APC가 거래 중개를 하는 것처럼 거래단계를 조작함으로써 APC에 이익을 이전하였을 뿐만 아니라, 자신이 APC의 설립자본금 전액을 출자하였음에도 공소외 6 주식회사 대표이사이자 미국 국적자인 공소외 7(지분 51%)과 그의 딸 공소외 8(지분 49%)를 주주로 내세우고 그들에게 주주배당을 하였는바, 이러한 피고인 1의 행위는 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위에 해당한다고 할 것이다.

한편, 사기 기타 부정한 행위로 조세를 포탈함으로써 성립하는 조세포탈범은 고의범이지 목적범이 아니므로 피고인 1에게 조세를 회피하거나 포탈할 목적까지 가질 것을 요하는 것은 아닌바( 대법원 2004. 9. 24. 선고 2003도1851 판결), 앞서 본 사실관계에 의하면 피고인 1에게 사기 기타 부정한 행위로 이 부분 종합소득세를 포탈하려는 고의가 없었다고 할 수 없다.

따라서 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 피고인 1의 이 부분 주장은 이유 없다.

나. 피고인 1의 차명 주식매매 관련 양도소득세 포탈의 점에 관한 사실오인 내지 법리오해 주장에 관하여

(1) 소득세법상의 ‘대주주’ 요건에 해당하지 않는다는 주장에 관하여

(가) 법령의 규정

구 소득세법(2005. 12. 31. 법률 제7837호로 개정되기 전의 것) 제94조

① 양도소득은 당해 연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다.

3. 다음 각목의 1에 해당하는 주식 또는 출자지분(신주인수권을 포함한다. 이하 이 장에서 ‘주식 등’이라 한다)의 양도로 인하여 발생하는 소득

가. 증권거래법에 의한 주권상장법인(이하 ‘주권상장법인’이라 한다)의 주식 등으로서 소유주식의 비율·시가총액 등을 감안하여 대통령령이 정하는 대주주(이하 이 장에서 ‘대주주’라 한다)가 양도하는 것과 동법에 의한 유가증권시장(이하 ‘유가증권시장’이라 한다)에서의 거래에 의하지 아니하고 양도하는 것

구 소득세법 시행령(2009. 2. 4. 대통령령 제21301호로 개정되기 전의 것) 제157조

④ 법 제94조 제1항 제3호 가목에서 ‘대통령령이 정하는 대주주’라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 자를 말한다.

1. 법인의 주식 또는 출자지분(신주인수권을 포함하며, 이하 이 장에서 ‘주식 등’이라 한다)을 소유하고 있는 주주 또는 출자자 1인(이하 이 장에서 ‘주주 1인’이라 한다) 및 그와 국세기본법 시행령 제20조의 규정에 의한 친족 기타 특수관계에 있는 자(이하 이 장에서 ‘기타주주’라 한다)가 주식 등의 양도일이 속하는 사업연도의 직전사업연도 종료일 현재 당해 법인의 주식 등의 합계액의 100분의 3(코스닥상장법인의 주식 등 및 증권거래법 시행령 제84조의27 제5항의 규정에 따라 거래되는 벤처기업육성에 관한 특별조치법 제2조 제1항의 규정에 의한 벤처기업의 주식 등의 경우에는 100분의 5. 이하 이 조에서 같다) 이상을 소유한 경우의 당해 주주 1인 및 기타주주. 이 경우 직전사업연도 종료일 현재에는 100분의 3에 미달하였으나 그 후 주식 등을 취득함으로써 100분의 3 이상을 소유하게 되는 때에는 그 취득일 이후의 주주 1인 및 기타주주를 포함한다.

(나) 판 단

피고인 1은 ○○증권 주식의 양도일이 속한 사업연도인 2005년의 직전사업연도인 2004년에는 ○○증권의 주식을 보유하지 않았으므로 위 소득세법 및 소득세법 시행령이 정한 ‘대주주’에 해당하지 않는다고 주장하나, 구 소득세법 시행령 제157조 제4항 제1호 후문의 ‘직전사업연도 종료일 현재에는 100분의 3에 미달’이라는 문언에 ‘직전사업연도 종료일 현재 1주도 소유하지 않은 경우’가 포함되지 않는다고 해석할 수 없고, ‘직전사업연도 종료일 현재 100분의 3 이상을 소유하였다가 이를 양도하는 경우’와 ‘(직전사업연도 종료일 현재 1주도 소유하지 않았으나) 주식 등의 양도일이 속하는 사업연도에 100분의 3 이상을 소유하였다가 이를 양도하는 경우’를 달리 취급할 합리적인 근거를 찾을 수 없으므로(마찬가지로 ‘직전사업연도 종료일 현재에는 1주도 소유하지 않았으나 그 후 주식 등을 취득함으로써 100분의 3 이상을 소유하게 되는 때’와 ‘직전사업연도 종료일 현재에는 1주만 소유하고 있었으나 그 후 주식 등을 취득함으로써 100분의 3 이상을 소유하게 되는 때’를 달리 취급할 이유도 없다), 피고인 1의 이 부분 주장은 이유 없다.

(2) ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당하지 않는다는 주장에 관하여

피고인 1 및 원심 변호인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 주장을 하였고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 위 주장을 배척하였는바, 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인 1의 이 부분 주장은 이유 없다.

다. 피고인 1, 피고인 2의 공소외 1 주식회사 매각 관련 20억 원 및 미화 250만 달러 공여·수수의 점에 관한 사실오인 내지 법리오해 주장, 피고인 1의 공소외 4에 대한 뇌물공여의 점에 관한 사실오인 내지 법리오해 주장에 관하여

(1) 관련 법리

뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있고, 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하는 것은 아니기 때문에 수수된 금품의 뇌물성을 인정하는 데 특별한 청탁이 있어야만 하는 것은 아니고, 또한 금품이 직무에 관하여 수수된 것으로 족하고 개개의 직무행위와 대가적 관계에 있을 필요는 없으며, 그 직무행위가 특정된 것일 필요도 없다. 그리고 공무원이 얻는 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 당해 공무원의 직무의 내용, 직무와 이익제공자와의 관계, 쌍방간에 특수한 사적인 친분관계가 존재하는지의 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 참작하여 결정하여야 할 것이고, 뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있음에 비추어 볼 때, 공무원이 그 이익을 수수하는 것으로 인하여 사회일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 뇌물죄의 성부를 판단함에 있어서의 판단 기준이 된다 할 것이고, 공무원이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 그것이 그 사람이 종전에 공무원으로부터 접대 또는 수수받은 것을 갚는 것으로서 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성이 없는 것으로 볼 수 없고, 공무원의 직무와 관련하여 금품을 수수하였다면 비록 사교적 의례의 형식을 빌어 금품을 주고받았다 하더라도 그 수수한 금품은 뇌물이 되는 것이다( 대법원 2000. 1. 21. 선고 99도4940 판결).

한편, 뇌물죄에서 말하는 '직무'에는 법령에 정하여진 직무뿐만 아니라 그와 관련 있는 직무, 그 직무와 관련하여 관례상 또는 사실상 처리하고 있는 직무 및 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무, 과거에 담당하였거나 또는 장래에 담당할 직무 이외에 사무분장에 따라 현실적으로 담당하지 않는 직무라 하여도 법령상 일반적인 직무권한에 속하는 직무 등 공무원이 그 직위에 따라 공무로 담당할 일체의 직무도 포함된다( 대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2609 판결).

(2) 피고인 1, 피고인 2의 공소외 1 주식회사 매각 관련 20억 원 및 미화 250만 달러 공여·수수의 점에 관하여

원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사정에, 피고인 2가 2009. 3. 31. 검찰 제4회 피의자신문에서 이 부분 20억 원과 미화 250만 달러가 공소외 1 주식회사 인수를 도와준 데 대한 사례금이라는 사실을 시인하면서 "제가 전회까지 아무런 이유 없이 피고인 1로부터 돈을 받았다고 주장을 하기는 했지만 아무런 이유 없는 돈이 그것도 20억 원, 미화 250만 달러나 되는 돈이 오간다는 것이 말이 되겠습니까? 사실 제가 지금까지 그렇게 이야기를 하기는 했었지만 피고인 1로부터 공소외 1 주식회사 인수와 관련해서 사례금으로 받은 것이 맞습니다"라고 진술하기까지 한 점(2009형제46652호 증거기록 777쪽)을 더하여 보면, 피고인 2가 피고인 1로부터 2006. 2. 중순경 받은 20억 원 및 2007. 6. 초순경 받은 미화 250만 달러는 □□□가 공소외 3 주식회사에 공소외 1 주식회사를 매각하는 것에 대한 대가로 수수된 뇌물이라는 사실을 충분히 인정할 수 있다.

한편, 피고인 2는 2006. 2. 중순경 수수한 20억 원을 차명계좌에 입금한 채 사용하지 않고 있었는데, 2006. 5. 10. 공소외 9 주식회사 관련 뇌물수수 사건으로 체포되어 구속되었다가 보석(2006. 8. 11.)으로 석방된 후인 2006. 10. 17. 위 20억 원을 피고인 1에게 반환하였고, 위 사건의 1심에서 무죄가 선고(2007. 2. 5.)된 후 다시 피고인 1로부터 20억 원을 수수하여 2007. 5. 말경부터 6. 초순경 사이에 차명 예금계좌 및 증권계좌에 입금하였으며, 위 사건의 항소심에서 유죄판결을 받고 법정구속(2007. 7. 20.)된 후 피고인 4의 요청으로 2008. 9. 하순경 주식투자 손실분을 제외한 약 15억 원 상당을 반환하였는바(2008형제152522, 154016호 증거기록 6권 3758쪽 이하, 3835쪽 이하), 피고인 2가 미화 250만 달러를 수수한 때는 이미 피고인 1로부터 20억 원을 재차 수수하여 이를 차명 예금계좌 및 증권계좌에 입금하여 둔 이후의 시점으로서, 앞서 본 20억 원의 수수, 반환, 재수수, 재반환 경위에 비추어 피고인 2가 재차 수수한 20억 원은 2006. 2. 중순경 수수한 20억 원과 실질적으로 동일한 것이라고 평가될 여지가 없지 않으나(검사도 재차 수수한 20억 원은 공소사실에 포함시키지 않았다), 재차 20억 원을 수수할 무렵에 그와는 별개로 수수한 미화 250만 달러는 2006. 2. 중순경 수수한 20억 원과는 별개의 뇌물이라고 평가하여야 할 것이다.

따라서 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 피고인 1, 피고인 2의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

(3) 피고인 1의 공소외 4에 대한 뇌물공여의 점에 관하여

원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 청와대 인사추천위원회는 대통령 비서실장, 인사수석비서관, 민정수석비서관, 시민사회수석비서관, 홍보수석비서관, 정책실장, 경제정책수석비서관, 사회정책수석비서관 등으로 구성되어 각 부처 장·차관, 국세청장 등의 직위에 대하여 대통령에게 최종적으로 그 후보를 추천하는 업무를 수행하는데, 공소외 4는 위원장인 대통령 비서실장의 지명에 의해 인사추천위원회의 위원이 되어 2004. 말 또는 2005. 초부터 2006. 중반까지 인사추천위원회의 회의에 참석하였고 그 지명이 철회된 바 없었으며, 이 부분 상품권을 받을 무렵인 2005. 1.경 공소외 10이 국세청장 후보로 논의된 청와대 인사추천위원회 회의에도 참석하였던 점, ② 공소외 4는 이 부분 상품권을 수수하기 전부터 당시 중부지방국세청장이던 공소외 10이 피고인 1의 사돈이라는 사실을 알고 있었고, 특히 2004. 12. 17. 이 부분 상품권 수수 장소인 △△호텔 중식당 ‘ ●●’에서 공소외 10 부부, 피고인 1 등과 함께 식사를 하기도 한 점, ③ 2004. 12. 이전부터 국세청장 교체에 관한 논의가 있었고, 공소외 10은 국세청장 후보 중의 1인으로 거론되고 있었던 점, ④ 한편, 공소외 4는 청와대 총무비서실의 책임자로서 대통령을 만나려는 사람들의 접견 일정을 잡는 업무도 그 담당업무 중의 하나였는바, 공소외 11 전 대통령의 지시에 따라 직접 피고인 1에게 연락을 하기도 하였고, 피고인 1도 공소외 4를 통해 공소외 11 전 대통령과의 면담 일정을 잡았으며, 2006. 7.경 및 같은 해 10.경, 2007. 봄 청와대에서 열린 공소외 11 전 대통령과 피고인 1과의 만찬에 공소외 11 전 대통령의 지시로 직접 참석하기도 한 점, ⑤ 이 부분 상품권 수수 당시 피고인 1과 공소외 4는 세 번째 만나는 사이로서 사교적 의례로 액면가 1억 원 상당의 상품권을 줄 정도의 개인적 친분이 쌓였다고 보기는 어려운 점, ⑥ 피고인 1 역시 검찰에서 "3억 원을 지원하면 나와 관련된 각종 의혹 등에 대해서도 청와대에서 잘 해결해 줄 것이며, 이왕이면 총무비서관이 저의 뜻을 대통령에게 잘 전달해 줄 것이고 저와 대통령 사이의 조율도 좀 더 잘 할 것이라고 생각했습니다", "대통령의 지근거리에서 매일 보고를 하고 일정을 잡는 공소외 4 총무비서관과는 관계를 잘 유지해야 할 필요성이 있었고, 그래야만 대통령과의 만남 등이 더 편리했습니다"라고 진술한 점(2009형제72175호 증거기록 2권 662쪽, 678쪽) 등의 사정을 종합하여 보면, 이 부분 상품권 및 3억 원이 공소외 4의 총무비서관으로서의 직무와 관련되어 공여된 뇌물이라는 사실을 충분히 인정할 수 있다.

따라서 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 피고인 1의 이 부분 주장은 이유 없다.

다. 피고인 1의 배임증재의 점에 관한 사실오인 내지 법리오해 주장에 관하여

피고인 1 및 원심 변호인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 주장을 하였고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 위 주장을 배척하였는바, 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인 1의 이 부분 주장은 이유 없다.

라. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 입찰방해의 점에 관한 사실오인 내지 법리오해 주장에 관하여

형법 제315조에 정한 입찰방해죄는 위계 또는 위력 기타의 방법으로 입찰의 공정을 해하는 경우에 성립하는 위태범으로서 결과의 불공정이 현실적으로 나타나는 것을 필요로 하지 않고, 여기서 ‘입찰의 공정을 해하는 행위’란 공정한 자유경쟁을 방해할 염려가 있는 상태를 발생시키는 것, 즉 공정한 자유경쟁을 통한 적정한 가격형성에 부당한 영향을 주는 상태를 발생시키는 것으로, 그 행위에는 가격결정뿐 아니라 ‘적법하고 공정한 경쟁방법’을 해하는 행위도 포함된다( 대법원 2007. 5. 31. 선고 2006도8070 판결).

위와 같은 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사정에, 공소외 3 주식회사의 공소외 12는 공소외 1 주식회사 입찰제안서 제출 이전에 이미 □□□의 공소외 13으로부터 자료를 제공받아 공소외 1 주식회사가 생산하여 공소외 14 주식회사에 납품하는 DNT 단가가 2006. 이후부터는 낮아질 예정이며 이로써 공소외 1 주식회사의 수익이 감소하게 된다는 사실을 알고 있었는데, 위와 같은 사실은 입찰 전 실시되는 예비실사 단계에서는 공개되지 않았던 점(2008형제154039호 증거기록 4권 1967쪽, 1979쪽 이하), 실제로 공소외 3 주식회사는 공소외 1 주식회사의 최고가입찰자로 선정된 후에 실시한 상세실사에서 위 DNT 납품단가 하락 등을 이유로 매각대금의 감액을 요구하여 10%의 매각대금이 감액되기에 이른 점(위 증거기록 5권 2612쪽)을 더하여 보면, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4가 공모하여 공소외 3 주식회사로 하여금 다른 경쟁업체보다 부당하게 유리한 지위에서 입찰에 참여하게 함으로써 입찰에 참여한 입찰참가자들의 적법하고 자유로운 경쟁을 해하고 입찰절차의 공정성을 침해하였다는 이 부분 공소사실을 충분히 인정할 수 있다.

따라서 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

마. 피고인 2의 ○○증권 매각 관련 50억 원 수수의 점에 관한 사실오인 주장에 관하여

(1) 공소사실의 요지

피고인 5는 2005. 봄 무렵 평소 알고 지내던 ○○증권 고문 공소외 15로부터 공소외 16 주식회사가 보유하고 있던 ○○증권의 주식을 □□□에 매각할 수 있도록 □□□ 회장인 피고인 2에게 부탁하여 달라는 청탁을 받았다.

한편, 그 무렵 피고인 2는 공소외 16 주식회사의 대주주인 피고인 6, ○○증권 사장인 원심공동피고인(제1심 판결의 피고인 7)을 직접 만나 그들로부터 □□□에서 ○○증권을 인수해 달라는 청탁을 받았다.

피고인 5는 공소외 15 및 피고인 6으로부터 □□□에서 ○○증권을 인수하여 주면 □□□장인 피고인 2에게 사례를 하겠다는 제의를 받고, 피고인 2에게 위 제의를 보고하였으며, 피고인 2는 피고인 5에게 피고인 6과 직접 상의하여 사례를 받으라는 지시를 하였다.

그 결과 피고인 2는 피고인 5를 통하여 피고인 6과 2005. 8.경 공소외 16 주식회사에서 보유하고 있던 ○○증권 주식 11,659,689주(총 발행 주식의 47.68%)를 □□□가 매수해 주는 것에 대한 대가로 매매대금의 5% 상당인 50억 원을 교부하되, 합법적인 거래인 것처럼 가장하기 위해 공소외 16 주식회사에서 자문수수료를 지급하는 형식을 취하기로 협의하였다.

피고인 5는 2005. 10.경 피고인 2를 대리하여 위 돈을 지급받을 곳으로 공소외 17 주식회사를 지정하고, 그 후 공소외 17 주식회사가 공소외 16 주식회사의 자문사인 것처럼 가장하기 위하여 원심공동피고인과 자문계약서 및 관련 자료를 준비하기도 하였다.

이에 따라 2005. 12. 6. □□□와 공소외 16 주식회사 사이에 ○○증권 주식 매매에 관한 기본합의서가 작성되었고, 같은 달 27. 양해각서가 체결되었으며, 2006. 1. 31. ○○증권 주식 11,659,689주를 주당 9,460원씩 총 1,103억 원에 매매하는 계약이 체결되었다.

피고인 2, 피고인 5는 피고인 6, 원심공동피고인으로부터 □□□가 ○○증권을 인수해 준 데 대한 대가로 공소외 17 주식회사 명의의 계좌로 2005. 12. 16. 10억 원, 2006. 2. 17. 40억 원, 합계 50억 원을 교부받았다.

이로써 피고인 2, 피고인 5는 공모하여, □□□가 ○○증권 주식을 매수한 것에 대한 대가로 정부관리기업체인 □□□의 회장 직무에 관하여 50억 원의 뇌물을 수수하였다.

(2) 원심의 판단

원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, ① 피고인 5가 주위에서 피고인 2의 측근으로 여겨질 정도로 피고인 2와 가까운 관계였던 점, ② 피고인 2의 지시에 의하여 ○○증권 인수업무가 중단되었던 시기에 피고인 5가 피고인 6 등을 직접 만나 인수대가 지급문제 등을 논의하였고, 그 후 다시 피고인 2의 지시에 의하여 인수업무가 재개되었던 점, ③ 피고인 2는 ○○증권 인수업무에 깊숙이 관여하였고, 사실상 최종적으로 ○○증권 인수를 결정하였던 점, ④ 피고인 6, 원심공동피고인은 □□□의 최종 의사결정권자인 피고인 2를 설득하기 위하여 지속적인 로비를 하였던 점, ⑤ 피고인 2는 기본합의서를 작성한 직후 해외출장 중인 피고인 5에게 전화하여 ○○증권 인수 업무를 잘 챙기라는 지시를 하였던 점, ⑥ 피고인 2는 50억 원이 모두 지급된 직후인 2006. 3. 9. 피고인 5의 중개로 피고인 6을 만나 점심식사를 하였던 점 등의 사정을 종합하면, 피고인 5가 피고인 2의 반대에도 불구하고 피고인 6, 원심공동피고인, 공소외 15를 속이고 중간에서 50억 원을 받아 가로챘다는 피고인 2의 주장은 도저히 받아들이기 어려운 사후적 변명에 불과한 것으로 보이고, 이 사건은 피고인 5의 일관된 진술과 같이 피고인 2가 피고인 5에게 지시하여 피고인 6, 원심공동피고인으로부터 ○○증권 인수와 관련하여 자문수수료 명목으로 가장한 사례금 50억 원을 교부받은 것이라고 충분히 인정된다고 판단하였다.

(3) 당심의 판단

(가) 피고인 5 진술의 신빙성 검토

원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 공소외 16 주식회사 및 ○○증권의 피고인 6, 원심공동피고인, 공소외 15, 공소외 18은, 피고인 2의 대리인이라고 자칭하는 피고인 5와의 사이에 ○○증권 인수 협조에 대한 대가로 공소외 17 주식회사에 자문수수료를 지급하는 형식을 빌려 50억 원을 지급하기로 합의하였을 뿐, 피고인 2와 직접 대가 지급에 관하여 논의한 적은 없었던 사실이 인정된다. 결국 50억 원 수수에 관한 피고인 2의 기능적 행위지배를 인정할 수 있는 직접증거로는 피고인 5의 진술이 유일하고, 피고인 6, 원심공동피고인, 공소외 15, 공소외 93 등의 진술은 피고인 5로부터의 전문(傳聞)이거나 추측에 불과한바, 아래에서 보는 바와 같은 이유로 피고인 5의 진술은 믿기 어렵다.

① 50억 원을 지급받은 후의 상황에 관한 피고인 5의 진술에 일관성이 없고, 단순히 시간의 경과에 따른 기억의 산일(散逸)에 기인한 것으로는 볼 수 없는 본질적인 불일치가 드러난 점(아래 표 참조)

2008. 11. 20.자 진술서 및 제1회 진술조서 (2008형제154013호 증거기록 2권 692쪽 이하) 2008. 12. 6.자 제2회 진술조서 (위 증거기록 4권 1818쪽 이하) · 세금 공제 후 38억 원 중 공소외 19에게 13억 원 정도를 주고, 나머지 27억 원은 CD를 발행하여 은행에 보관했다. · 공소외 19에게 돈을 준 사실은 말하지 않았으므로 피고인 2는 38억 원이 전부 보관되어 있는 것으로 알고 있었을 것이다. · 피고인 2에게 양산 아파트 시행사업의 전망이 좋아 다른 사람(공소외 19)과 공동투자하였는데 그 지분을 인수하겠다고 하였다. · 피고인 2가 잘 될 수 있겠느냐고 묻길래 한국토지신탁과 하기 때문에 잘 될 것이라고 대답하니 그렇게 하라고 했다. · 공소외 19에게 준 돈을 제외한 나머지 27억 원으로 CD를 발행하여 은행금고에 보관했다. 피고인 2에게 액수는 말하지 않고 CD를 발행하여 예치했다고 하니 피고인 2가 잘 관리하라고 하였다. · 세금 및 공소외 19에게 지급한 돈을 제외한 37억 원 중 17억 원으로 CD를 발행하여 피고인 2에게 건네주었다. 피고인 2가 "양산에 투자한다더니 왜 돈이 남아있느냐"고 묻더니 자신에게 보관하라고 하여 보호예수를 시켰다. · CD 만기가 되어 은행에 예치하였는데 공소외 20이 사업상 통장을 보여줄 곳이 있다고 하여 건네주었더니 허락 없이 울산 땅 계약을 해버렸다. · 피고인 2에게 이런 사실을 보고하지 않았으므로 피고인 2는 아직 그 돈을 보관하고 있는 줄 알 것이다. · 공소외 20이 남은 돈 27억 원으로 울산 아파트 부지에 투자하겠다고 하여 2에게 말하니 피고인 2가 현장에 한번 가보라면서 알아서 하라고 했다. · 공소외 20이 지주들에게 통장을 보여줘야 한다기에 건네주면서 계약은 현장을 본 후에 해야 한다고 하였으나, 공소외 20이 임의로 계약했다.

② 피고인 5가 자신이 받은 돈은 피고인 2와 무관하다는 내용의 각서에 서명한 점(당심 증인 공소외 21의 법정진술, 위 증거기록 3권 1370쪽)

피고인 2는 공소외 9 주식회사 관련 뇌물수수 사건으로 유죄가 확정(2007. 11. 30.)된 이후 ★★★병원에 입원 중이던 2008. 1. 7. "본인이 회장님께 주어야 한다고 그래야만 일이 성사된다고 핑계를 하여 받은 금액( )은 회장님과는 아무런 어떠한 관계도 없음을 확인하고 회장을 팔아서 본인이 받았고 회장은 보지도 못하였고 그 사람( )을 만나지도 아니하였으며 오직 본인이 회장을 핑계하여 처리한 것입니다. 회장님께서는 회장과 관련하여 받은 거라면 즉시 반환하라고 하였으나 사실 아무 일 없음니다.라고 말씀드렸고 오늘 아직도 반환하지 않고 갖고 있다면 공소외 21 실장과 동행하여 회장은 즉시 반환하라고 하였음. 그러나 향후 어떤 문제가 있드라도 회장은 이 문제와는 관련 없음을 본 각서로 확인하고 민형사적인 모든 책임은 본인에게 있음을 각서하면서 본인 책임 하에 처리하기로 각서로서 확인합니다"라고 기재된 각서에 피고인 5의 서명을 받았다.

③ 50억 원의 사용처가 모두 피고인 5와 관련되어 있고, 피고인 2가 영득한 돈은 전혀 없는 점(위 증거기록 5권 2532쪽 이하)

㉮ 아래에서 보는 바와 같이 50억 원 중 피고인 2에게 전달된 돈은 전혀 없는 반면, 50억 원을 지급받는 수단으로 사용된 공소외 17 주식회사는 피고인 5가 설립한 법인으로서 피고인 5는 공소외 17 주식회사의 이사를 사임한 이후에도 지속적으로 그 경영에 관여하였던 것으로 보인다( 2008고합1440호 공판기록 1권 310쪽) .

㉯ 2005. 12. 19. 공소외 17 주식회사 명의의 계좌( □□□ 성내동지점 계좌번호 생략)로 지급된 10억 원 중 4억 원은 피고인 5의 차명계좌인 공소외 22 명의의 증권위탁계좌로 송금되었고(위 증거기록 5권 2479쪽 이하), 5억 원은 피고인 5의 대출금 상환에 사용되었으며, 나머지 1억 원 중 8,000만 원은 공소외 17 주식회사 대표이사 공소외 20의 채권자인 공소외 23의 계좌로(위 증거기록 5권 2517쪽), 2,000만 원은 공소외 20의 처 공소외 24의 계좌로 각 입금되었다.

㉰ 2006. 2. 17. 공소외 17 주식회사 명의의 계좌( □□□ 성내동지점 계좌번호 생략)로 지급된 40억 원 중 10억 원은 같은 해 4. 12. 공소외 19에게 지급되었고, 약 3억 원은 공소외 17 주식회사의 부가세 납부에 사용되었다. 나머지 27억 원 중 12억 원 및 13억 원은 울산에서 아파트 사업을 시행하던 공소외 25 주식회사 계좌로 송금되어 교통영향평가 용역대금, 토지 계약금, 울산 아파트 사업권 양수대금, 설계용역대금 등에 사용되었으며, 1억 원은 공소외 27의 계좌로, 1억 원은 공소외 23의 계좌로 공소외 28 주식회사의 채무상환 명목으로 송금되었다(위 증거기록 4권 2096쪽).

㉱ 공소외 17 주식회사는 1998. 2. 24. 피고인 5가 설립한 법인으로서 피고인 5의 고향후배인 공소외 29가 대표이사로, 피고인 5 및 처 공소외 30이 이사로, 딸인 공소외 31이 감사로 취임하였는데, 피고인 5와 공소외 29는 1998. 7. 1. 사임하였고, 공소외 30과 공소외 31은 1998. 8. 14. 사임하였다. 공소외 29의 사임에 따라 공소외 17 주식회사의 대표이사로 취임한 공소외 20은 피고인 5의 고향후배로서 양산에서 아파트 사업을 시행하던 공소외 28 주식회사의 대표이사이자 울산에서 아파트 사업을 시행하던 공소외 25 주식회사의 이사인바, 피고인 5는 "양산 아파트 사업을 시행하는 공소외 28 주식회사도 피고인이 대표이사를 고향후배인 공소외 20으로 해서 설립한 후 피고인이 운영하였다"고 진술한 바 있다(각 법인등기부등본, 위 증거기록 2권 1110쪽, 2008고합1440호 공판기록 1권 310쪽).

㉲ 공소외 19는 2003. 10. 8. 피고인 5의 권유로 17억 원을 공소외 28 주식회사가 시행하는 양산 아파트 사업에, 3억 원을 피고인 5의 주식거래에 투자하면서 6개월 후에 원금 20억 원을 상환받고 1년 후에 이익금 20억 원을 지급받기로 약정하였는데(위 증거기록 5권 2563쪽), 그 후 원금과 이익금의 지급이 지체되자 피고인 5 소유의 부동산 등을 가압류하기도 하였다. 2006. 4. 12. 지급된 위 10억 원은 위 약정에 따른 채무금의 일부이행으로 지급된 돈이다.

④ 이 부분 50억 원의 사용 행태가 피고인 2의 다른 뇌물수수 범행과는 상이한 점

피고인 2는 이 부분 50억 원이 수수된 시점과 근접한 2006. 2.경 피고인 1로부터 20억 원의 뇌물을 수수한 후 먼 친척인 공소외 32와 공소외 33 명의의 차명계좌를 개설하여 위 20억 원을 입금하였고, 이를 반환하였다가 재차 20억 원을 수수하여 2007. 5. 말경부터 6. 초순경 사이에 공소외 32와 공소외 33 명의의 차명계좌에 입금하였으며(2008형제152522, 154016호 증거기록 6권 3609쪽 이하, 3856쪽 이하), 2007. 6. 4.경 수수한 미화 250만 달러가 입금된 계좌 명의인인 공소외 34 역시 피고인 2의 처조카사위인바[ 피고인 2에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 사건의 증거기록 1권 91쪽], 피고인 5가 진술한 바와 같은 이 부분 50억 원의 사용에 관한 피고인 2의 행태는 위 20억 원 및 미화 250만 달러의 뇌물수수 범행에서와는 차이가 있다.

⑤ 피고인 5가 이 부분 50억 원에 관하여 최초로 진술할 당시 다른 범죄사실로 기소되어 1심 판결 선고를 앞두고 있었던 점

㉮ 최초로 50억 원 수수 사실을 자백하는 취지의 진술서를 작성한 2008. 11. 20. 당시(2008형제154013호 증거기록 2권 671쪽), 피고인 5는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임), 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 등으로 기소되어 2008. 11. 12. 변론이 종결되고 선고기일이 2008. 12. 5.로 지정되어 있는 상황이었다.

㉯ 피고인 5는 위 진술서 작성 이후 2회에 걸쳐 참고인 자격으로 조사를 받으면서 이 부분 50억 원 수수 경위에 관하여 상세히 진술하다가, 2008. 11. 21. 피의자신문을 받기에 이르자 피고인 2와 공동정범으로 조사를 받는 것은 억울하다며 진술거부권을 행사하였다(위 증거기록 4권 2118쪽).

(나) 기타 원심 인정의 정황들에 관한 검토

아래와 같은 이유로, 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 원심 판시의 정황들만으로는 이 부분 50억 원 수수에 관한 피고인 2의 기능적 행위지배를 인정하기에 부족하다.

① 2005. 6.경 피고인 2의 지시에 의하여 ○○증권 인수업무가 중단되었던 시기에 피고인 5가 피고인 6 등을 직접 만나 ○○증권 인수 협조에 대한 대가 지급문제 등을 논의하였고, 그 후 2005. 9.경 다시 피고인 2의 지시에 의하여 인수업무가 재개되었다는 점에 관하여

원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 2005. 6.경 피고인 2의 지시에 의하여 증권사 인수 업무가 중단되었다가 2005. 9.경 다시 피고인 2의 지시에 의하여 인수 업무가 재개된 사실은 인정되나, 위 시기에 농림부 농업구조정책국 협동조합과 과장으로 재직하였던 공소외 35의 검찰진술(위 증거기록 4권 1776쪽 이하)에 의하면, □□□의 신용사업 부문과 경제사업 부문을 지도·감독하는 주무부서인 농림부 농업구조정책국 협동조합과는 2005. 4.경 □□□의 증권사 인수계획을 언론보도를 통하여 알게 된 후 내부검토를 거쳐 이에 대한 부정적인 입장을 정리하여 □□□에 통보하였고, 이러한 주무부서의 입장은 2005. 9. 중순경 □□□도 신용사업 경쟁력 제고 차원에서 증권업에 진출할 필요성이 있다는 소신을 가진 공소외 36 농림부 농업구조정책국장으로 부임할 때까지 지속되었던 사실 역시 인정된다.

따라서 피고인 2가 증권사 인수 업무를 중단시킨 것이 피고인 6 등으로부터 대가 지급에 관한 약속을 받아내기 위한 목적이었다고 함부로 인정할 수는 없다고 할 것이다.

② 피고인 2가 2005. 12. 6. 공소외 16 주식회사와 사이에 ○○증권 인수에 관한 기본합의서를 작성한 직후 해외출장 중인 피고인 5에게 전화하여 ○○증권 업무를 잘 챙기라는 지시를 하였다는 점에 관하여

이에 관한 피고인 5의 진술은, 2005. 12. 2.부터 같은 달 11.까지 인도네시아 관광 중이었는데 피고인 2로부터 전화가 와 "빨리 귀국하여 ○○증권 인수가 잘 되었으니 챙겨보라"고 말했다는 것이고, 피고인 5와 동행한 공소외 37의 진술은, 일정 중 ♠♠♠에 이틀간 체류할 때 피고인 5의 휴대전화 로밍에 문제가 있어 자신의 전화번호를 피고인 5가 공소외 38 주식회사 비서실에 알려주었는데, 피고인 2 또는 그 비서로부터 전화가 와 피고인 5를 바꿔주었고, 통화가 끝난 후 피고인 5로부터 "회장님한테서 온 전화인데 인도네시아는 너무 멀어 대만이라고 거짓말했다"는 말을 들었다는 취지이다(위 증거기록 5권 2975쪽 이하).

그러나 피고인 2의 최종결정에 의하여 □□□의 ○○증권 인수가 사실상 확정된 시점은 2005. 11.이므로(위 증거기록 3권 1727쪽) 피고인 2가 2005. 12. 초순에 이르러 외유 중인 피고인 5에게 굳이 전화를 하면서까지 뇌물을 잘 챙기라는 취지의 지시를 할 필요는 없었을 것으로 보일 뿐만 아니라, 당시 피고인 5는 자신이 대표이사로 재직하고 있는 공소외 38 주식회사에 원자재를 납품하는 업체 관계자들과 함께 골프, 낚시 등 관광 목적으로 외유 중이었는바, 이러한 상황에서 피고인 5가 일시적인 연락두절에 대비하여 납품업체 관계자의 전화번호를 비서실에 일부러 알려주었다는 점 역시 선뜻 납득하기 어렵다.

따라서 피고인 2가 기본합의서 작성 직후 외유 중인 피고인 5에게 뇌물을 잘 챙기라는 취지로 전화하였다는 사실은 이를 인정하기 어렵다.

③ ○○증권이 50억 원을 모두 지급한 직후인 2006. 3. 9. 피고인 5의 중개로 피고인 2, 피고인 6이 함께 점심식사를 하였다는 점에 관하여

원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피고인 2, 피고인 5, 피고인 6이 2006. 3. 9. ■■■호텔 일식당 ‘ ▲▲▲’에서 점심식사를 같이 한 사실은 인정되나, ○○증권 인수의 양쪽 당사자인 공소외 16 주식회사와 □□□의 최고의사결정권자가 인수 작업 종료 후에 만나 점심식사를 함께 하는 것이 이례적인 일이라고 할 수 없고, 피고인 6으로서는 □□□의 ○○증권 인수라는 목적이 달성된 이상 그와 같은 자리에서 자신이 공여한 뇌물이 잘 전달되었는지 여부를 피고인 2에게 직접 확인할 리도 없을 것이며(실제로 피고인 6은 위 점심식사 자리에서 뇌물과 관련된 대화는 나눈 적이 없다고 진술하고 있다), 피고인 2로서는 피고인 6과 직접 대면하지 않더라도 전화 등 다양한 방법으로 뇌물의 공여 여부, 그 액수, 전달방법 등을 확인할 수 있었을 터이므로, 피고인 2, 피고인 5, 피고인 6이 점심식사를 함께 한 사실이 피고인 2와 피고인 5의 상반되는 진술의 신빙성을 판단하는 결정적인 정황이 될 수는 없다고 할 것이다.

④ 피고인 5가 피고인 2의 측근으로 여겨지는 가까운 사이였다는 점, 피고인 2가 ○○증권 인수업무에 깊숙이 관여하였고 사실상 최종적으로 ○○증권 인수를 결정하였다는 점에 관하여

원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피고인 5는 □□□ 내외에서 피고인 2의 측근으로 알려져 있었고, 피고인 2는 □□□의 회장이자 이사회 의장으로서 사실상 최종적으로 ○○증권 인수를 결정한 사실이 인정되나, 위와 같은 사실관계는 기본적으로 이 부분 공소사실의 인정에 있어서 가치중립적인 간접사실에 불과하다( 피고인 2는 원심공동피고인의 부탁을 받은 공소외 39로부터도 지속적으로 ○○증권 인수에 관한 청탁을 받고 있었던 사실 역시 인정된다).

(다) 소결론

결국 이 부분 공소사실에 부합하는 피고인 5의 진술은 믿기 어렵고, 나머지 증거들 및 원심이 인정한 정황들만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족함에도, 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정함으로써 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였는바, 이를 지적하는 피고인 2의 이 부분 주장은 이유 있다.

바. 피고인 5, 피고인 6의 사실오인 내지 법리오해 주장에 관하여

피고인 5, 피고인 6의 이 부분 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 본다.

검사는 피고인 5에 대하여는 피고인 5가 공무원으로 의제되는 피고인 2와 공동하여 50억 원의 뇌물을 수수하였다는 공소사실[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)]로 공소를 제기하였고, 피고인 6에 대하여는 위와 같이 피고인 2, 피고인 5에게 뇌물을 공여하였다는 공소사실(뇌물공여)로 공소를 제기하였는바, 앞서 본 바와 같이 피고인 2가 피고인 5와 공모하여 50억 원의 뇌물을 수수하였다는 사실을 인정할 증거가 없는 이상, 50억 원 수수 당시 공무원 또는 공무원으로 의제되는 신분이 아니었던 피고인 5가 단독으로 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄(뇌물)의 정범이 될 수는 없는 것이며, 같은 이유로 피고인 5에게 50억 원을 공여한 피고인 6의 행위 역시 뇌물공여죄의 구성요건에 해당하지 않게 된다 .

따라서 피고인 5, 피고인 6에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당함에도, 원심은 피고인 5, 피고인 6에 대한 공소사실을 유죄로 인정함으로써 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다.

사. 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4의 양형부당 주장에 관한 판단

(1) 피고인 1

피고인 1이 포탈한 세금액의 합계가 286억 원을 초과하는 점, 피고인 2에게 공소외 3 주식회사의 공소외 1 주식회사 인수와 관련하여 협조를 부탁하면서 20억 원과 미화 250만 달러라는 거액의 뇌물을 공여하였고, 그로 인하여 부정한 방법으로 공소외 1 주식회사를 인수하는 데 성공하여 뇌물공여의 목적을 달성하였을 뿐만 아니라, 공여된 뇌물 액수를 훨씬 상회하는 이득을 얻은 점, 공소외 11 전 대통령과의 친분을 과시하며 청와대 고위공직자, 경찰청장 등을 상대로 수천만 원에서 수 억 원에 이르는 뇌물을 무차별적으로 제공하여 공직사회의 기강을 문란하게 하고 부정부패·정경유착의 비리를 근절하고자 하는 국민들의 바람을 무색하게 하였으며, 이로 인하여 많은 공직자 등에게 돌이킬 수 없는 과오를 범하게 함으로써 그들로 하여금 중형을 선고받는 등으로 파국적인 상황에 이르게 하였다는 점에서 피고인 1의 책임은 매우 무겁다고 하지 않을 수 없다.

다만, 이 사건 범죄사실 중 APC 설립에 의한 조세포탈의 점은 ◎◎◎의 납품가격 인하 압력을 회피하기 위하여 순이익을 분산시키는 과정에서 발생한 것이지 조세포탈에 그 목적이 있었던 것으로 보이지 않는 점, 2008년 특별세무조사 과정에서 드러난 탈루세금을 모두 납부하였고, 이 사건에서도 탈루된 세금액을 상회하는 액수의 벌금이 필요적으로 병과되는 점, 공소외 1 주식회사가 □□□의 입찰예정가 이상으로 낙찰되어 공소외 1 주식회사 인수로 인하여 □□□에 손해가 발생하지는 않은 점, 자신의 잘못을 뉘우치면서 대부분 범행의 사실관계를 자백하였고, 이 사건 재판과 20여 명에 이르는 관련자들의 재판에도 성실히 임하였던 점(당심에서는 의사와 간호사를 대동하여 중간중간에 주사를 맞아가면서 재판에 임하였다), 64세의 나이로 구속되어 장기간 동안 강도 높은 수사를 받는 과정에서 우울증과 불면증이 악화되었고, 관상동맥 협착증과 디스크 탈출증 등으로 인하여 심한 육체적·정신적 고통을 받고 있는 등 현재 건강상태가 매우 좋지 않은 점 등의 유리한 정상이 있다.

이와 같은 정상에 기타 이 사건에 나타난 제반 양형의 조건들을 더하여 보면, 원심이 피고인 1에 대하여 정한 징역 3년 6월 및 벌금 300억 원의 형은 너무 무거워서 부당하다고 인정되므로, 피고인 1의 양형부당 주장은 이유 있다.

(2) 피고인 3, 피고인 4

피고인 3, 피고인 4가 이 사건 입찰방해 범행으로 인하여 개인적으로 취득한 이익이 없는 점, 자신들이 속한 조직의 최고의사결정권자의 지시에 의하여 이 사건 입찰방해 범행에 가담한 점, 경쟁업체들에 대한 관계에서는 입찰의 공정을 방해하였으나 공소외 1 주식회사가 □□□의 입찰예정가 이상으로 낙찰됨으로써 □□□가 손해를 입은 바는 없는 점 등은 위 피고인들에게 유리한 정상으로 참작된다.

그러나, 이 사건 입찰방해 범행은 입찰예정가가 1,540억 원에 이르는 대형 입찰에서 부정한 방법으로 □□□ 회장인 피고인 2와 특별한 관계에 있는 공소외 3 주식회사가 공소외 1 주식회사를 인수할 수 있도록 하여 입찰에 참여한 경쟁업체들의 공정한 경쟁에 대한 신뢰를 저버리고 입찰비리를 근절하고자 하는 노력을 무산시킨 비리사건으로서, 그 비난가능성이 크다고 하지 않을 수 없다.

이와 같은 정상에 기타 이 사건에 나타난 제반 양형의 조건들을 더하여 보면, 원심이 피고인 3에 대하여 정한 징역 1년, 집행유예 2년의 형은 적정한 양형의 범위 내에 있다고 할 것이나, 한편, 인수희망자인 공소외 3 주식회사의 입장에서는 조금이라도 유리한 조건으로 공소외 1 주식회사를 인수하고자 노력하는 것이 오히려 당연한 일이므로, 피고인 4에 대한 비난가능성이 피고인 3에 대한 비난가능성보다 더 크다고 할 수는 없을 것인바, 이러한 사정을 참착하면 원심이 피고인 4에 대하여 정한 징역 1년 6월, 집행유예 3년의 형은 너무 무거워서 부당하다고 인정된다.

따라서 피고인 3의 양형부당 주장은 이유 없고, 피고인 4의 양형부당 주장은 이유 있다.

3. 결 론

그렇다면 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4의 항소는 이유 있고, 피고인 5, 피고인 6에 대한 원심판결에는 앞서 본 바와 같은 직권파기사유가 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결 중 위 피고인들에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며, 피고인 3의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다.

【범죄사실 및 증거의 요지】피고인 1, 피고인 2, 피고인 4의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 피고인 2에 대한 원심 판시 범죄사실 중 제5항을 삭제하고, 증거의 요지 중 ‘판시 제5, 6항[ 2008고합1440, 1383, 1445피고인 2, 피고인 5, 피고인 6, 원심공동피고인의 뇌물수수·공여의 점]’ 부분을 삭제하는 외에는 모두 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.

【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

가. 피고인 1 : 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2005. 12. 29. 법률 제7767호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제1호, 제2항, 조세범처벌법 제9조 제1항(2003년도, 2004년도, 2005년도 각 조세포탈의 점, 각 유기징역형을 선택하고 벌금형 병과), 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제1호, 제2항, 조세범처벌법 제9조 제1항(2007년도 조세포탈의 점, 유기징역형을 선택하고 벌금형 병과), 형법 제133조 제1항, 제129조 제1항(각 뇌물공여의 점, 피고인 2에 대한 뇌물공여의 점은 포괄하여, 각 징역형 선택), 형법 제357조 제2항, 제1항(배임증재의 점, 징역형 선택), 형법 제315조, 제30조(입찰방해의 점, 징역형 선택)

나. 피고인 2 : 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 제1호, 제4조 제1항 제2호, 제2항, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 시행령 제2조 제48호, 제3조 제1호, 형법 제129조 제1항(각 뇌물수수의 점, 피고인 1로부터의 뇌물수수의 점은 포괄하여, 각 유기징역형 선택), 형법 제315조, 제30조(입찰방해의 점, 징역형 선택)

다. 피고인 4 : 형법 제315조, 제30조(입찰방해의 점, 징역형 선택)

1. 경합범의 처리 및 법률상 감경

피고인 2 : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항, 제55조 제1항 제3호[ 피고인 2의 판시 각 죄와 2007. 11. 30. 판결이 확정된 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄(뇌물) 상호간]

1. 경합범가중

가. 피고인 1 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 2007년도 조세포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄(조세)에 정한 유기징역형에 경합범가중하고, 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄(조세)에 병과되는 벌금형은 구 조세범처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 본문에 의하여 경합범가중에 관한 형법 제38조 제1항 제2호의 적용이 배제되므로 각 연도별 죄에 대하여 벌금형을 따로 정하여 합산( 대법원 1996. 5. 31. 선고 94도952 판결)]

나. 피고인 2 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 피고인 1로부터의 뇌물수수로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률죄(뇌물)에 정한 형에 경합범가중]

1. 작량감경

피고인 1 : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(앞서 본 유리한 정상을 참작)

1. 노역장유치

피고인 1 : 형법 제70조, 제69조 제2항

1. 집행유예

피고인 4 : 형법 제62조 제1항(앞서 본 유리한 정상을 참작)

1. 추징

피고인 2 : 형법 제134조(미화로 받은 뇌물은 이 사건 판결 선고일에 가까운 2009. 12. 31.자 매매기준율 1,160.50원을 적용)

20억 원 + (미화 250만 달러 + 미화 23만 달러) × 1,160.50원 = 5,168,165,000원

1. 피고인 1에 대한 벌금형의 양정 : 별지 기재와 같음

【양형의 이유(피고인 2)】피고인 2는 □□□의 회장으로 오랫동안 재직해 온 사람으로서, 그 직위를 이용하여 □□□의 공소외 1 주식회사 매각과 관련하여 피고인 1의 공소외 3 주식회사에 특혜를 제공한 대가로 20억 원과 미화 250만 달러의 뇌물을 수수하였고, 공소외 40 주식회사의 인광석 납품 청탁과 관련하여 미화 23만 달러를 수수함으로써, 총 50억 원을 넘는 막대한 금액의 뇌물을 수수하였으며, 뇌물을 수수한 때는 공소외 9 주식회사 관련 뇌물수수 사건으로 구속되었다가 보석으로 석방된 후 항소심에서 법정구속될 때까지의 기간 중이기도 하여 그 비난가능성이 매우 크다.

다만, 이 사건 각 범행은 5년의 징역형이 확정된 공소외 9 주식회사 관련 뇌물수수 범행과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 피고인 2로서는 두 사건을 함께 재판받을 수도 있었던 점 등을 참작하고, 기타 이 사건에 나타난 제반 양형의 조건들을 종합하여 피고인 2에 대하여 주문과 같이 형을 정한다.

【무죄부분】피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 50억 원 수수로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점, 피고인 5에 대한 공소사실의 요지는 위 2. 마. (1) 기재와 같고, 피고인 6에 대한 공소사실의 요지는 피고인 6이 위와 같이 피고인 2, 피고인 5에게 50억 원의 뇌물을 공여하였다는 것인바, 위 2. 마. (3) 및 2. 바. 기재와 같은 이유로 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

판사 김창석(재판장) 최건호 오동운