대법원 2009도13078 (2010.01.28)

【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 변호사 김세환

【원심판결】 광주지법 2009. 11. 4. 선고 2009노2053 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 본다.

1. 무허가 일반게임제공업 부분에 대하여

게임산업진흥에 관한 법률(이하 ‘게임산업법’이라 한다)은 제2조 제6호의2 (나)목에서 일반게임제공업을 “ 제21조의 규정에 따라 등급분류된 게임물 중 청소년이용불가 게임물과 전체이용가 게임물을 설치하여 공중의 이용에 제공하는 영업”으로 정의한 다음, 제26조 제1항에서 일반게임제공업을 영위하고자 하는 자로 하여금 관할 관청의 허가를 받도록 하면서, 이에 위반하여 허가를 받지 아니하고 영업을 한 자를 제45조 제2호에 의하여 처벌하고 있다. 이와 같은 위 법률조항의 문언 및 체계와 아울러 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 않는 점에 비추어 보면, 등급분류를 받지 아니한 게임물을 공중의 이용에 제공하는 것은 게임산업법 제2조 제6호의2 (나)목에 규정된 일반게임제공업에 해당하지 않으므로, 그러한 영업을 관할 관청의 허가 없이 하였다고 하더라도 이를 게임산업법 제45조 제2호, 제26조 제1항에 의하여 처벌할 수는 없다( 대법원 2009. 8. 20. 선고 2009도4590 판결 참조).

그런데 이 사건 공소사실 중 무허가 일반게임제공업 부분은, 피고인이 허가 없이 등급분류를 받지 아니한 게임물을 공중의 이용에 제공하는 영업을 하였다는 것이고, 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인의 위와 같은 행위는 게임산업법 제45조 제2호, 제26조 제1항에 정한 죄를 구성하지 않는다 할 것이다.

그럼에도 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 이러한 원심의 판단에는 관련 법령에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.

2. 게임물 이용 사행행위 제공 부분에 대하여

게임산업법 제2조 제1호는 게임물을 컴퓨터프로그램 등 정보처리 기술이나 기계장치를 이용하여 오락을 할 수 있게 하거나 이에 부수하여 여가선용, 학습 및 운동효과 등을 높일 수 있도록 제작된 영상물 또는 그 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 기기 및 장치라고 정의하면서 다만 사행성 게임물에 해당하는 경우에는 이를 게임물에서 제외하였으므로, 게임산업법 제28조 제2호가 규정하고 있는 ‘게임물을 이용하여 도박 그 밖의 사행행위를 하게 하거나 이를 하도록 내버려 두지 아니할 것’의 취지는 사행성 게임물이 아닌 게임물을 이용하여 사행행위를 조장하는 것을 금지하는 것이라고 할 것이다. 그러므로 게임산업법 제28조 제2호가 적용되려면, 제공된 게임물이 사행성 게임물이 아니라는 사실이 우선 인정되어야 할 것이다.

그런데 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 게임물이 사행성 게임물에 해당하지 않는다는 점을 확인하지도 아니한 채 이 사건 게임물을 이용하여 사행행위를 제공하였다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 이러한 원심의 판단에는 관련 법령에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.

3. 결론

그러므로 원심판결 중 무허가 일반게임제공업 부분 및 게임물 이용 사행행위 제공 부분은 파기되어야 할 것인데, 이 부분은 원심이 유죄로 인정한 나머지 부분과 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철