대법원 2009도11666 (2010.01.28)

【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 검사

【변 호 인】 변호사 심상구

【원심판결】 수원지법 2009. 10. 15. 선고 2009노3928 판결

【주 문】

원심판결 중 △△슈퍼 건물 내 게임장에서의 무허가 게임제공업 영업으로 인한 게임산업진흥에 관한 법률 위반의 점을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.

1. 원심의 판단

원심은, 피고인이 “2008. 5. 말경부터 2008. 6. 12.경까지 사이에 평택시 소재 ○○관광호텔 내 ‘바다이야기 게임장’에서 고래, 상어, 해파리 등의 그림이 화면에 나타날 경우 최고 2,500,000점이 당첨되고 그 점수가 리더기에 임의분할 형식으로 기록되는 등으로 사행성을 조장하는 속칭 ‘예시 기능’과 ‘메모리 연타 기능’이 불법 변조되어 내장된 ‘바다이야기’ 게임기 40대를 설치하여 손님들의 이용에 제공하고, 리더기에 기록된 숫자 1을 5,000원으로 환산한 다음 수수료 10%를 제외한 4,500원을 지급하는 방식으로 환전하는 행위를 하고, 2008. 7. 6.경부터 2008. 7. 10.경까지 사이에 충남 당진군 소재 △△슈퍼 건물 내 ‘바다이야기 게임장’에서 고래, 상어, 해파리 등의 그림이 화면에 나타날 경우 부여된 점수에 따라 액면 금 5,000원의 문화상품권이 배출되는 등으로 사행성을 조장하는 속칭 ‘예시 기능’과 ‘메모리 연타 기능’이 불법 변조되어 내장된 ‘바다이야기’ 게임기 40대를 설치하여 손님들의 이용에 제공하고, 게임기에서 배출된 액면 금 5,000원의 문화상품권을 1장당 수수료 500원을 공제한 4,500원에 환전하여 재매입하는 행위를 하여, 각 게임산업진흥에 관한 법률(이하 ‘게임산업법’이라 한다) 해당 법조를 위반하였다”는 공소사실에 대하여, 이 사건 각 게임물은 게임내용이 우연적인 방법으로 결과가 결정되고 그 결과에 따라 재산상 이익 또는 손실을 주는 것이어서 비록 그것들이 등급분류 받은 이후 이른바 ‘예시 기능’과 ‘메모리 연타 기능’이 불법으로 변조된 것이라 하더라도 게임산업법 제2조 제1호 및 제1호의2 소정의 ‘사행성 게임물’에 해당하여 게임산업법 제2조 제1호 소정의 ‘게임물’에는 해당하지 아니하고, 피고인이 공중의 이용에 제공한 게임이 ‘사행성 게임물’에 해당함에 따라 피고인은 게임산업법 제2조 제9호 소정의 ‘게임물 관련사업자’에도 해당하지 아니한다는 이유로 등급 받은 내용과 다른 내용의 게임물 이용의 점을 제외한 나머지 각 게임산업법 위반 부분에 관하여 무죄를 선고하였다.

2. 이 법원의 판단

가. ○○관광호텔 내 게임장과 관련한 게임산업법 위반 부분에 대하여

2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정된 게임산업법은 게임산업법의 적용대상이 되는 게임물을 컴퓨터프로그램 등 정보처리기술이나 기계장치를 이용하여 오락을 할 수 있게 하거나 이에 부수하여 여가선용, 학습 및 운동효과 등을 높일 수 있도록 제작된 영상물 또는 그 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 기기 및 장치라고 규정하면서 개정 전의 구 게임산업법과는 다르게 ‘사행성 게임물’을 게임물에서 제외하였고( 제2조 제1호 (가)목), 베팅이나 배당을 내용으로 하는 게임물, 우연적인 방법으로 결과가 결정되는 게임물,「한국마사회법」에서 규율하는 경마와 이를 모사한 게임물,「경륜·경정법」에서 규율하는 경륜·경정과 이를 모사한 게임물,「관광진흥법」에서 규율하는 카지노와 이를 모사한 게임물, 그 밖에 대통령령이 정하는 게임물로서, 그 결과에 따라 재산상 이익 또는 손실을 주는 것을 ‘사행성 게임물’로 정의하고 있다( 제2조 제1호의2). 그러므로 게임산업법의 적용대상이 되는 게임물에서 제외되는 ‘사행성 게임물’이라 함은 게임의 진행이 게임산업법 제2조 제1호의2에서 제한적으로 열거한 내용 또는 방법에 의하여 이루어져야 할 뿐만 아니라, 게임의 결과에 따라 게임기기 또는 장치에 설치된 지급장치를 통하여 게임이용자에게 직접 금전이나 경품 등의 재산상 이익을 제공하거나 손실을 입도록 만들어진 게임기기 또는 장치를 의미하는 것이고, 게임제공업자가 게임이용자에게 게임결과에 따라 시상하거나 경품을 제공하는 등 간접적인 방법에 의하여 재산상 이익이나 손실이 주는 경우에는 비록 게임내용이나 방법이 게임산업법 제2조 제1호의2에서 열거하고 있는 것이라고 하더라도 사행행위 등 규제 및 처벌특례법에서의 사행성 유기기구에 해당함은 별론으로 하고 이를 ‘사행성 게임물’이라고 할 수는 없다.

이와 같은 법리에 비추어 보면 게임기기 자체에서 게임결과에 따라 직접 금전이나 경품 등이 배출되지 아니하고 게임결과인 점수만 누적될 뿐인 이 사건 게임물은 ‘사행성 게임물’이라고 할 수 없고, 그럼에도 불구하고 이 사건 게임물을 ‘사행성 게임물’로 인정한 후 게임산업법 소정의 게임물이 아니라는 이유만으로 위 각 게임산업법 위반죄가 성립하지 않는다고 한 원심판결에는 게임산업법에 규정된 ‘사행성 게임물’에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

나. △△슈퍼 건물 내 게임장과 관련한 게임산업법 위반 부분에 대하여

(1) 게임물 이용 사행행위 조장 및 경품 제공의 점

게임기기 또는 장치가 제작·배급될 당시에는 적법하게 등급을 부여받았지만, 불법적으로 개·변조되어 우연적인 방법으로 결과가 결정될 뿐만 아니라 그 결과에 의하여 재산상 이익을 주는 게임기기 또는 장치로 변하였다면 이는 최초 등급을 부여받았던 것과는 동질성이 상실되어 게임산업법 제2조 제1호, 제1호의2 소정의 ‘사행성 게임물’에 해당한다고 할 것이고, 한편, 게임산업법 제28조는 “게임물 관련사업자는 다음 각 호의 사항을 지켜야 한다”고 하면서, 제2호에서는 “게임물을 이용하여 도박 그 밖의 사행행위를 하게 하거나 이를 하도록 내버려 두지 아니할 것”이라고 규정하고, 제3호로 “경품 등을 제공하여 사행성을 조장하지 아니할 것”을 규정하고 있으며, 게임산업법 제44조 제1항 제1호는 위 제28조 제2호를 위반한 자를 처벌하고, 게임산업법 제44조 제1항 제1호의2는 위 제28조 제3호를 위반한 자를 처벌하도록 규정하고 있으므로 게임산업법 제44조 제1항 제1호 또는 같은 항 제1호의2에 의하여 처벌대상이 되는 자는 ‘게임물 관련사업자’이어야 한다. 그런데 게임산업법 제2조 제9호는 ‘게임물 관련사업자’를 ‘ 제4호 내지 제8호의 영업을 하는 자’로 정의하였는데, 같은 조 제6호는 ‘게임제공업’을 ‘공중이 게임물을 이용할 수 있도록 이를 제공하는 영업’으로 규정하고 있다.

이러한 ‘게임물 관련사업자’ 및 ‘게임물제공업’에 관한 게임산업법의 제 규정들과 앞서 본 바와 같이 ‘사행성 게임물’은 게임물에서 제외된다는 점을 종합하여 보면, 게임물에 해당하지 않는 ‘사행성 게임물’을 공중의 이용에 제공하는 영업은 게임산업법 제2조 제6호의 ‘게임제공업’에 해당하지 아니하므로 이러한 영업을 하는 자는 같은 조 제9호 소정의 ‘게임물 관련사업자’가 아니라고 할 것이며, 나아가 게임산업법 제28조 제2호에서의 ‘게임물’이라 함은 게임산업법 제2조 제1호 소정의 ‘게임물’을 의미한다.

따라서 ‘사행성 게임물’을 이용하여 손님들로 하여금 사행행위를 하게 하거나, ‘사행성 게임물’을 이용하는 손님들에게 게임의 결과에 따라 경품 등을 제공하였다고 하더라도 이를 게임산업법 제44조 제1항 제1호, 제28조 제2호 또는 게임산업법 제44조 제1항 제1호의2, 제28조 제3호에 의하여 처벌할 수는 없다.

이러한 법리에 따라 원심판결의 이유를 살펴보면, 원심이, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 공중의 이용에 제공한 이 사건 게임물이 게임산업법 제2조 제1호 소정의 게임물이 아닌 ‘사행성 게임물’에 해당하여, 피고인은 게임산업법 제2조 제9호 소정의 ‘게임물 관련사업자’가 아니라는 이유로, 이 사건 게임물을 설치하여 손님들로 하여금 사행행위를 하게 하고, 손님들에게 게임결과에 따른 경품으로 문화상품권을 제공한 피고인에 대하여 게임산업법 제44조 제1항 제1호, 제28조 제2호 및 제44조 제1항 제1호의2, 제28조 제3호에 의율하여 처벌할 수는 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 게임산업법에 관한 법리를 위반한 위법이 없다. 검사의 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.

(2) 게임결과물 환전의 점

게임산업법이 ‘사행성 게임물’을 게임물에서 제외한 취지는 ‘사행성 게임물’이 시장에서 유통되지 않도록 하여 ‘사행성 게임물’을 근절함과 동시에 게임산업을 진흥시켜 국민의 건전한 게임문화를 조성하려는 데 그 목적이 있는 것이므로, 이러한 게임산업법의 규정들과 그 입법취지 등에 비추어 볼 때 게임산업법에서의 게임물에는 ‘사행성 게임물’에 해당하는 기기 및 장치가 포함되지 않는 것이 원칙이다.

다만, 게임산업법 제32조는 불법게임물 등의 유통 등의 행위를 금지하고 있는바, 이 조항의 취지가 게임물산업의 정상적인 발전을 도모하기 위한 점임을 고려하여 보면 여기에서 말하는 불법게임물에는 ‘사행성 게임물’도 포함된다고 할 것이다. 그러므로 게임산업법 제32조 제1항 제7호에 의하여 금지되는 행위에는 ‘사행성 게임물’의 이용을 통해 획득한 결과물의 환전행위도 포함된다고 할 것이고, 이러한 환전금지규정에 위반한 행위에 관하여는 게임산업법 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제7호에 의하여 처벌할 수 있다고 할 것이다.

그런데도 원심은, 이 사건 게임물이 게임산업법 제2조 제1호 및 제1호의2 소정의 ‘사행성 게임물’에 해당한다는 이유로 피고인의 환전행위를 게임산업법 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제7호로 의율하여 처벌할 수는 없다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 볼 때 원심의 이러한 판단은 게임산업법 제32조 제1항 제7호에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이를 지적하는 검사의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.

(3) 무허가 게임제공업 영업의 점

게임산업법은 제2조 제6호의2 (나)목에서 일반게임제공업을 ‘ 제21조의 규정에 따라 등급분류된 게임물 중 청소년이용불가 게임물과 전체이용가 게임물을 설치하여 공중의 이용에 제공하는 영업’으로 정의한 다음, 제26조 제1항에서 일반게임제공업을 영위하고자 하는 자로 하여금 관할 관청의 허가를 받도록 하면서, 이에 위반하여 허가를 받지 아니하고 영업을 한 자를 제45조 제2호에 의하여 처벌하고 있다. 이와 같은 위 법률조항의 문언 및 체계와 아울러 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 않는 점에 비추어 보면, 등급분류를 받지 아니한 게임물을 공중의 이용에 제공하는 것은 게임산업법 제2조 제6호의2 (나)목에 규정된 일반게임제공업에 해당하지 않으므로( 대법원 2009. 8. 20. 선고 2009도4590 판결 참조), 게임물이 아닌 ‘사행성 게임물’을 공중의 이용에 제공하는 영업을 하는 경우에도 일반게임제공업에 해당하지 아니한다고 할 것이고, 그러한 영업을 관할 관청의 허가 없이 하였다고 하더라도 이를 게임산업법 제45조 제2호, 제26조 제1항에 의하여 처벌할 수는 없다.

같은 취지에서 원심이, 피고인이 공중의 이용에 제공한 이 사건 게임물이 ‘사행성 게임물’에 해당한다는 이유로 피고인에 대하여 게임산업법 제45조 제2호, 제26조 제1항에 의율하여 처벌할 수는 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 게임산업법에 관한 법리를 위반한 위법이 없다. 검사의 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.

3. 파기의 범위

검사만이 원심판결의 무죄 부분에 대하여 상고한 이 사건에 있어서, 원심판결의 무죄 부분 가운데, ○○관광호텔 내 게임장과 관련한 게임산업법 위반 부분 및 △△슈퍼 건물 내 게임장과 관련한 게임산업법 위반 부분 중 게임결과물 환전의 점에 대하여는 위와 같은 파기사유가 있으며, 한편, 원심판결의 유죄 부분 중 사행행위 등 규제 및 처벌특례법(이하 ‘사행행위규제법’이라 한다) 위반 부분은 이 법원에 계속 중인 원심판결의 무죄 부분 중 게임물 이용 사행행위 조장 및 경품제공으로 인한 게임산업법 위반의 점과 서로 상상적 경합관계에 있고, 이것과 원심판결의 나머지 유죄 부분은 서로 실체적 경합관계에 있어, 아직 원심판결의 유죄 부분이 분리, 확정되지 아니하였는데, 위와 같이 파기되는 부분과 원심판결의 유죄 부분은 서로 실체적 경합범 또는 상상적 경합범의 관계에 있으므로, 결국, 원심판결의 유죄 부분 전부가 함께 파기될 수밖에 없다.

한편, 원심판결의 무죄 부분 중 △△슈퍼 건물 내 게임장에서의 게임물 이용 사행행위 조장 및 경품제공으로 인한 게임산업법 위반의 점에 대한 검사의 상고는 이유 없으나, 이 부분은 위와 같이 파기되는 원심판결의 유죄 부분 중 △△슈퍼 건물 내 게임장과 관련한 사행행위규제법 위반 부분과 서로 상상적 경합관계에 있으므로, 역시 함께 파기될 수밖에 없다.

4. 결론

그러므로 원심판결 중 △△슈퍼 건물 내 게임장에서의 무허가 게임제공업 영업으로 인한 게임산업법 위반의 점을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)