대법원 2009도12650 (2010.01.28)

[1] ‘사행성 게임물’을 이용하여 손님들로 하여금 사행행위를 하게 하거나 경품 등을 제공한 행위를 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제1항 제1호, 제1의2호에 의하여 처벌할 수 있는지 여부(소극)

[2] 관할 관청의 허가를 받지 않고 ‘사행성 게임물’을 공중의 이용에 제공하는 영업을 한 행위를 게임산업진흥에 관한 법률 제45조 제2호에 의하여 처벌할 수 있는지 여부(소극)

【피 고 인】 피고인 1 외 1인

【상 고 인】 검사 및 피고인 1

【변 호 인】 변호사 전경능외 1인

【원심판결】 수원지법 2009. 10. 22. 선고 2009노3702 판결

【주 문】

원심판결 중 무허가 일반게임제공업 영업으로 인한 게임산업진흥에 관한 법률위반 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.

1. 피고인 1의 상고이유에 대한 판단

형사소송법 제383조 제4호의 규정에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인에게 그보다 가벼운 징역형이 선고된 이 사건에 있어서는 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다.

2. 검사의 상고이유에 대한 판단

가. 원심의 판단

원심은, 피고인들이 성게, 오징어, 참치, 상어, 고래 등의 그림이 화면에 나타날 경우 최고 800,000점의 점수가 부여되고 점수 5,000점당 액면 금 5,000원권 상품권이 배출되는 등으로 사행성을 조장하는 속칭 ‘예시기능’과 ‘메모리 연타 기능’이 불법 변조되어 내장된 ‘백경’ 게임기 20대, 물방울, 불빛, 잠수함, 열대어, 가오리, 백상어 등의 그림이 화면에 나타날 경우 최고 500,000점의 점수가 부여되고 점수 5,000점당 액면 금 5,000원권 상품권이 배출되는 등으로 사행성을 조장하는 속칭 ‘예시기능’과 ‘메모리 연타 기능’이 불법 변조되어 내장된 ‘오션파라다이스’ 게임기 20대를 설치하여 손님들의 이용에 제공하고, 게임기에서 배출된 액면 금 5,000원권 상품권을 1장당 수수료 500원을 공제한 4,500원에 환전하여 재매입하는 행위를 하여 각 게임산업진흥에 관한 법률(이하 ‘게임산업법’이라 한다) 해당 법조를 위반하였다는 공소사실에 대하여, 이 사건 각 게임기기들은 게임내용이 우연적인 방법으로 결과가 결정되고 그 결과에 따라 재산상 이익 또는 손실을 주는 것이어서 비록 그것들이 등급 분류 받은 이후 이른바 예시 기능과 메모리 연타 기능이 불법으로 변조된 것이라 하더라도 게임산업법 제2조 제1호 및 제1호의2 소정의 ‘사행성 게임물’에 해당하여 게임산업법 제2조 제1호 소정의 ‘게임물’에는 해당하지 아니하고, 피고인들이 공중의 이용에 제공한 게임이 ‘사행성 게임물’에 해당함에 따라 피고인들은 게임산업법 제2조 제9호 소정의 ‘게임물 관련사업자’에도 해당하지 아니한다는 이유로 등급받은 내용과 다른 내용의 게임물 이용의 점을 제외한 나머지 각 게임산업법위반 부분에 관하여 무죄를 선고하였다.

나. 이 법원의 판단

(1) 게임물 이용 사행행위 제공 및 경품 제공의 점

2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정된 게임산업법은 그 적용대상이 되는 게임물을 컴퓨터프로그램 등 정보처리기술이나 기계장치를 이용하여 오락을 할 수 있게 하거나 이에 부수하여 여가선용, 학습 및 운동효과 등을 높일 수 있도록 제작된 영상물 또는 그 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 기기 및 장치라고 규정하면서 개정전의 구 게임산업법(2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정되기 전의 것)과는 달리 ‘사행성 게임물’을 게임물에서 제외하였고(제2조 제1호 (가)목), 베팅이나 배당을 내용으로 하는 게임물, 우연적인 방법으로 결과가 결정되는 게임물,「한국마사회법」에서 규율하는 경마와 이를 모사한 게임물,「경륜·경정법」에서 규율하는 경륜·경정과 이를 모사한 게임물,「관광진흥법」에서 규율하는 카지노와 이를 모사한 게임물, 그 밖에 대통령령이 정하는 게임물로서, 그 결과에 따라 재산상 이익 또는 손실을 주는 것을 사행성 게임물로 정의하고 있다(제2조 제1의2호). 그러므로 게임산업법의 적용대상이 되는 게임물에서 제외되는 ‘사행성 게임물’이라 함은 게임의 진행이 게임산업법 제2조 제1의2호에서 제한적으로 열거한 내용 또는 방법에 의하여 이루어져야 할 뿐만 아니라, 게임의 결과에 따라 게임기기 또는 장치에 설치된 지급장치를 통하여 게임이용자에게 직접 금전이나 경품 등의 재산상 이익을 제공하거나 손실을 입도록 만들어진 게임기기 또는 장치를 의미한다. 또한, 게임기기 또는 장치가 제작·배급될 당시에는 적법하게 등급을 부여받았지만, 불법적으로 개·변조되어 우연적인 방법으로 결과가 결정될 뿐만 아니라 그 결과에 의하여 재산상 이익을 주는 게임기기 또는 장치로 변하였다면 이는 최초 등급을 부여받았던 것과는 동질성이 상실되어 게임산업법 제2조 제1호, 제1호의2 소정의 ‘사행성 게임물’에 해당한다고 할 것이다.

한편, 게임산업법 제28조는 "게임물 관련사업자는 다음 각 호의 사항을 지켜야 한다"고 하면서, 제2호에서는 "게임물을 이용하여 도박 그 밖의 사행행위를 하게 하거나 이를 하도록 내버려 두지 아니할 것"이라고 규정하고, 제3호로 "경품 등을 제공하여 사행성을 조장하지 아니할 것"을 규정하고 있으며, 게임산업법 제44조 제1항 제1호는 위 제28조 제2호를 위반한 자를 처벌하고, 게임산업법 제44조 제1항 제1의2호는 위 제28조 제3호를 위반한 자를 처벌하도록 규정하고 있으므로 게임산업법 제44조 제1항 제1호 또는 같은 항 제1의2호에 의하여 처벌대상이 되는 자는 ‘게임물 관련사업자’이어야 한다. 그런데 게임산업법 제2조 제9호는 ‘게임물 관련사업자’를 ‘제4호 내지 제8호의 영업을 하는 자’로 정의하였는데, 같은 조 제6호는 ‘게임제공업’을 ‘공중이 게임물을 이용할 수 있도록 이를 제공하는 영업’으로 규정하고 있다.

이러한 ‘게임물 관련사업자’ 및 ‘게임물제공업’에 관한 게임산업법의 제 규정들과 앞서 본 바와 같이 사행성 게임물은 게임물에서 제외된다는 점을 종합하여 보면, 게임물에 해당하지 않는 사행성 게임물을 공중의 이용에 제공하는 영업은 게임산업법 제2조 제6호의 ‘게임제공업’에 해당하지 아니하므로 이러한 영업을 하는 자는 같은 조 제9호 소정의 ‘게임물 관련사업자’가 아니라고 할 것이며, 나아가 게임산업법 제28조 제2호에서의 ‘게임물’이라 함은 게임산업법 제2조 제1호 소정의 ‘게임물’을 의미한다.

따라서 사행성 게임물을 이용하여 손님들로 하여금 사행행위를 하게 하거나, 사행성 게임물을 이용하는 손님들에게 게임의 결과에 따라 경품 등을 제공하였다고 하더라도 이를 게임산업법 제44조 제1항 제1호, 제28조 제2호 또는 게임산업법 제44조 제1항 제1의2호, 제28조 제3호에 의하여 처벌할 수는 없다.

이러한 법리에 따라 원심판결의 이유를 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인들이 공중의 이용에 제공한 이 사건 게임기기가 게임산업법 제2조 제1호 소정의 게임물이 아닌 사행성 게임물에 해당하고, 피고인들은 게임산업법 제2조 제9호 소정의 ‘게임물 관련사업자’가 아니라는 이유로 이 사건 게임기기를 설치하여 손님들로 하여금 사행행위를 하게 하고, 손님들에게 게임 결과에 따른 경품으로 문화상품권을 제공한 피고인들에 대하여 게임산업법 제44조 제1항 제1호, 제28조 제2호 및 제44조 제1항 제1의2호, 제28조 제3호에 의율하여 처벌할 수는 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 게임산업법에 관한 법리를 위반한 위법이 없다. 검사의 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.

(2) 무허가 일반게임제공업 영업의 점

게임산업법은 제2조 제6호의2 (나)목에서 일반게임제공업을 ‘제21조의 규정에 따라 등급분류된 게임물 중 청소년이용불가 게임물과 전체이용가 게임물을 설치하여 공중의 이용에 제공하는 영업’으로 정의한 다음, 제26조 제1항에서 일반게임제공업을 영위하고자 하는 자로 하여금 관할 관청의 허가를 받도록 하면서, 이에 위반하여 허가를 받지 아니하고 영업을 한 자를 제45조 제2호에 의하여 처벌하고 있다. 이와 같은 위 법률조항의 문언 및 체계와 아울러 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 않는 점에 비추어 보면, 등급분류를 받지 아니한 게임물을 공중의 이용에 제공하는 것은 게임산업법 제2조 제6호의2 (나)목에 규정된 일반게임제공업에 해당하지 않으므로(대법원 2009. 8. 20. 선고 2009도4590 판결 참조), 게임물이 아닌 사행성 게임물을 공중의 이용에 제공하는 영업을 하는 경우에도 일반게임제공업에 해당하지 아니한다고 할 것이고, 그러한 영업을 관할 관청의 허가 없이 하였다고 하더라도 이를 게임산업법 제45조 제2호, 제26조 제1항에 의하여 처벌할 수는 없다.

같은 취지에서 원심이, 피고인들이 공중의 이용에 제공한 이 사건 게임기기가 사행성 게임물에 해당함을 이유로 피고인들에 대하여 게임산업법 제45조 제2호, 제26조 제1항에 의율하여 처벌할 수는 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 게임산업법에 관한 법리를 위반한 위법이 없다. 검사의 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.

(3) 게임결과물 환전의 점

게임산업법이 사행성 게임물을 게임물에서 제외한 취지는 사행성 게임물이 시장에서 유통되지 않도록 하여 사행성 게임물을 근절함과 동시에 게임산업을 진흥시켜 국민의 건전한 게임문화를 조성하려는 데 그 목적이 있는 것이므로, 이러한 게임산업법의 규정들과 그 입법취지 등에 비추어 볼 때 게임산업법에서의 게임물에는 사행성 게임물에 해당하는 기기 및 장치가 포함되지 않는 것이 원칙이다.

다만, 게임산업법 제32조는 불법게임물 등의 유통 등의 행위를 금지하고 있는바, 이 조항의 취지가 게임물산업의 정상적인 발전을 도모하기 위한 점임을 고려하여 보면 여기에서 말하는 불법게임물에는 사행성 게임물도 포함된다고 할 것이다. 그러므로 게임산업법 제32조 제1항 제7호에 의하여 금지되는 행위에는 사행성 게임물의 이용을 통해 획득한 결과물의 환전행위도 포함된다고 할 것이고, 이러한 환전금지규정에 위반한 행위에 관하여는 게임산업법 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제7호에 의하여 처벌할 수 있다고 할 것이다.

그럼에도 원심은, 이 사건 각 게임기기가 게임산업법 제2조 제1호 및 제1호의2 소정의 ‘사행성 게임물’에 해당하므로 피고인들의 환전행위를 게임산업법 제44조 제1항, 제2호, 제32조 제1항 제7호로 의율하여 처벌할 수는 없다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 볼 때 원심의 이러한 판단은 게임산업법 제32조 제1항 제7호에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이를 지적하는 검사의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 파기의 범위

원심판결 중 게임 결과물 환전으로 인한 게임산업법위반의 점에 관한 부분은 위와 같은 파기 사유가 있고, 등급 받은 내용과 다른 내용의 게임물 이용 제공으로 인한 게임산업법위반의 점과 사행행위 등 규제 및 처벌특례법위반의 점에 관한 부분은 모두 위 게임 결과물 환전으로 인한 게임산업법위반의 점에 관한 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 새로 하나의 형을 정하여야 하고, 원심이 무죄로 판단한 피고인들의 게임물 이용 사행행위 제공 및 경품 제공으로 인한 각 게임산업법위반의 점에 관한 부분은 위 사행행위 등 규제 및 처벌특례법위반의 점에 관한 부분과 상상적 경합관계에 있으므로, 원심판결 중 무허가 일반게임제공업 영업으로 인한 게임산업법위반 부분을 제외한 나머지 부분은 함께 파기되어야 한다.

4. 결론

그러므로 원심판결 중 무허가 일반게임제공업 영업으로 인한 게임산업법위반 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철