서울고등법원 2013누20594 (2015.08.20)

【원고, 항소인】 원고 1 외 4인 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 이성훈 외 1인)

【피고, 피항소인】 남양주시장

【피고보조참가인】 ▽▽▽ 주식회사의 소송수계인 ◎◎◎ 주식회사(주1) (소송대리인 법무법인(유) 화우 담당변호사 박상훈 외 3인)

【제1심판결】 의정부지방법원 2013. 6. 25. 선고 2012구합1643 판결

【변론종결】2015. 6. 18.

【주 문】

▽▽▽ 주식회사의 소송수계인 ◎◎◎ 주식회사 (소송대리인 법무법인(유) 화우 담당변호사 박상훈 외 3인)

1. 제1심판결을 취소한다.

2. 피고가 ▽▽▽ 주식회사에 대하여, 2012. 2. 3. 한 개발제한구역 행위(건축)허가 처분 및 2012. 5. 10. 한 개발제한구역 행위(건축변경)허가 처분을 각 취소한다.

3. 소송총비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이 부담하고, 나머지는 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다.

【이 유】 1. 기초사실 및 처분의 경위

가. ▽▽▽ 주식회사에 대한 피고의 공장설립승인 이전의 경위

1) 개발제한구역, 과밀억제지역으로의 지정 및 기존 벽돌공장의 존재 등

가) 1972년경 당시의 도시계획법에 따라 경기도 양주군 ○○면 △△리(이후 행정구역 및 명칭 변경으로 남양주시 △△동이 되었다. 이하 ‘△△동’이라 한다) (지번 1 생략) 대 2,164㎡, (지번 2 생략) 대 3,937㎡, (지번 3 생략) 대 5,127㎡, (지번 4 생략) 대 1,891㎡, (지번 5 생략) 대 2,721㎡, (지번 6 생략) 대 4,139㎡, (지번 7 생략) 대 3,501㎡ 등이 개발제한구역 및 자연녹지지역으로 지정되었다. 이후 △△동은 2003. 6. 30. 공업배치및공장설립에관한법률(이하 ‘공장설립법’이라 한다) 제2조 제2호 , 같은 법 시행령 제3조 제3호에 따라 과밀억제지역으로도 지정되었다.

나) 그런데 경기연와는 1968. 2.경 △△동 (지번 3 생략) 토지 및 (지번 7 생략) 토지 위에 면적 합계 2,130.07㎡의 벽돌제조 공장(이하 ‘기존 벽돌공장’이라 한다)을 건축하여 공장등록을 한 후 이를 운영하다가 폐업하였고, 그에 따라 1994. 8.경 공장등록이 말소되었다. 다만, 그 말소 당시 면적 합계 2,063.78㎡의 건축물은 존재하고 있었고, 개발제한구역 내 건축물관리대장의 등재도 그대로 유지되고 있었다.

2) 제1차 반려처분

가) ▽▽▽ 주식회사(이하 ‘소외 회사’라 한다)는 2004. 1. 26. 피고에게 기존 벽돌공장을 철거하고 위 7필지 위에 공장부지면적 16,300㎡[(지번 1 생략) 대지 중 1,754㎡, (지번 2 생략) 대지 중 2,413㎡, (지번 3 생략) 대지 중 5,084㎡, (지번 4 생략) 대지 전부, (지번 5 생략) 대지 전부, (지번 6 생략) 대지 중 996㎡, (지번 7 생략) 대지 중 1,441㎡. 이후 2005. 3. 14. (지번 1 생략), (지번 2 생략), (지번 4 생략), (지번 6 생략) 대지는 (지번 3 생략) 대지에 합병되었다. 이하 ‘이 사건 종전 신청부지’라 한다], 제조시설면적 112㎡, 부대시설면적 3,125.81㎡ 규모의 레미콘제조업 공장을 신설하는 것을 승인하여 달라는 신청을 하였다.

나) 이에 대해 피고는 2004. 3. 12. ‘① 남양주시 고시 제2003-101호 제5조 제4호에 근거하여 이 사건 종전 신청부지를 중심으로 반경 500m 내 주택이 20호 이상 존재하고, ② 사전환경성검토사항이 반영되지 아니하였으며, ③ 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(이하 ‘개발제한구역법’이라 한다)상 개발제한구역 관리계획승인이 선행되어야 한다.’는 등의 이유로 위 승인신청을 반려하였다.

3) 제2차 반려처분

가) 2004. 9. 24. 개정된 산업자원부 고시 제2004-98호가 시행됨에 따라 남양주시 고시 제2003-101호가 실효되자, 소외 회사는 2004. 12. 29. 피고에게 다시 공장설립법 제13조 제1항, 제20조 제2항을 근거규정으로 하여 위와 같은 내용의 공장을 신설하는 것을 승인하여 달라는 신청을 하였다.

나) 이에 대해 피고는 2005. 3. 10. ‘① 한강유역환경청장과 사전환경성검토협의 결과 부정적 의견(이 사건 종전 신청부지가 조수보호구역 인근 및 상수원보호구역 상류지역에 위치하고 있어 공장신설에 따른 대기오염, 소음에 따른 조수보호에 악영향이 우려되고, 시설의 고장·사고 등으로 오·폐수 유출시 인근 잠실상수원보호구역에 악영향이 우려되므로 하수처리구역 편입 등의 대책마련이 필요하다는 견해)이 제시되었고, ② 이 사건 종전 신청부지 인근의 교통 혼잡이 심화될 것이 우려되므로 이에 대한 대책마련이 필요하며, ③ 개발제한구역 관리계획승인이 선행되어야 한다.’는 이유로 위 승인신청을 반려하였다.

4) 제3차 반려처분

가) 이에 소외 회사는 2005. 6. 13. 제2차 반려처분에 대해 감사원에 심사청구를 하였고, 감사원은 2006. 6. 8. "제2차 반려처분을 취소하고, 한강유역환경청장과 사전환경성검토에 관하여 다시 협의하여 처리하여야 한다."는 취지의 심사결정을 하였다.

나) 이에 피고는 2006. 9. 5. 소외 회사에게 ‘공장신설승인신청 보완요구 및 진행사항 알림’이라는 제목 하에 ‘구 개발제한구역법 시행령(2008. 11. 28. 대통령령 제21139호로 전부 개정되기 전의 것) 제23조 제2항 제2호 [별표 3] 제31호에 의하면, 기존 공장의 증축 및 부대시설의 설치를 위하여 새로운 대지를 조성하는 것은 허용되지 않는데, 이 사건 종전 신청부지의 5분의 2 정도가 기존 벽돌공장 부지가 아니므로 이를 기존 벽돌공장 부지 내로 신청할 경우 재검토하겠다.’는 공장신설승인신청 보완요구를 하였다.

다) 이에 소외 회사는 2006. 10. 12. 피고에게 공장설립법 제13조 제1항, 제20조 제2항에 따라 공장부지면적 12,675㎡[위와 같이 합병된 (지번 3 생략) 대지 중 7,255㎡, (지번 5 생략) 대지 중 2,469㎡, (지번 8 생략) 대 2,499㎡(위 1) 가)항과 같은 경위로 개발제한구역, 자연녹지지역, 과밀억제지역으로 지정되었다) 중 97㎡, (지번 7 생략) 대지 중 2,854㎡, 이하 ‘이 사건 신청부지’라 한다], 제조시설면적 112㎡, 부대시설면적 2,845.76㎡ 규모의 레미콘제조업 공장을 신설하는 것을 승인하여 달라는 신청을 하였다(이하 ‘이 사건 승인신청’이라 한다). 한편, 피고는 그 직후인 2006. 11. 9. 한강유역환경청장으로부터 조건이 붙은 사전환경성검토 협의의견을 통보받았다.

라) 그러나 피고는 2007. 2. 2. ‘기존 벽돌공장의 폐업으로 공장등록이 말소되어 용도변경의 대상 자체가 부존재한다.’는 이유로 이 사건 승인신청을 반려하였다.

나. 소외 회사에 대한 피고의 공장설립승인 처분

1) 소외 회사는 2007. 4. 26. 감사원에 다시 심사청구를 하였고, 감사원은 2009. 4. 9. ‘기존 벽돌공장이 폐업되어 공장등록이 말소되었다고 할지라도 개발제한구역 건축물관리대장에 공장으로 등재되어 있고 해당 공장건축물이 존속하는 한 구 개발제한구역법(2008. 3. 21. 법률 제8975호로 전부개정되기 전의 것) 제11조 제1항 제8호 등의 규정에 따라 도시형 레미콘공장으로 용도변경이 가능한데도 용도변경 대상 자체가 부존재한다는 사유를 들어 이 사건 승인신청을 거부한 것은 위법하다.’는 이유로 ‘제3차 반려처분이 취소되어야 한다.’는 취지의 심사결정을 하였다.

2) 이에 피고는 2009. 7. 13. 공장설립법(2009. 1. 30. 법률 제9401호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공장설립법’이라 한다) 제13조 제1항, 제20조 제2항에 따라 소외 회사가 아래와 같은 레미콘제조업 공장(이하 ‘이 사건 공장’이라 한다)을 신설하는 것을 승인하였다(이하 ‘이 사건 공장설립승인 처분’이라 한다).

구분이 사건 신청부지공장규모(㎡)업종 부지면적건축면적(분류번호) 신설승인△△동12,675.00합계 : 2,957.76레미콘제조업(23322) 제조 : 112.00 2009.7.13.(지번 3,5,8,7 생략)부대 : 2,845.76 의제처리 인·허가사항도로점용허가, 국유재산사용수익허가, 농지전용허가

다. 이 사건 각 처분의 경위

1) 그 후 소외 회사는 2009. 7. 24. 피고에게 이 사건 공장설립승인 처분에 기하여 개발제한구역 행위(건축)허가신청을 하였다(이하 ‘이 사건 행위허가신청’이라 한다).

2) 한편 피고는 위 신청 이후인 2009. 7. 30. 이 사건 신청부지를 포함한 △△동 일대를 개발행위허가 제한지역으로 고시하였다.

3) 피고는 2009. 8. 27. ‘① 이 사건 신청부지는 도시관리계획 변경(역세권 개발) 추진을 위하여 개발행위허가 제한 고시된 곳으로 위 고시 내용에 따라 행위허가가 제한되고, ② 위 신청 내용은 위 도시관리계획 입안내용과 부합하지 않으며, 도시관리계획변경에 따른 사회경제적 손실 최소화 및 원활하고 체계적인 사업추진 등 공익상 행위허가가 제한되며, ③ 개발제한구역의 지정 목적 및 입법 취지와 법률에 의하여 레미콘공장의 신축과 진입도로 확장 개설은 불가하고, ④ 개발제한구역 관리계획(경미한 변경) 절차 이행 후 관리계획 내용을 반영하여 행위(건축)허가신청 되어야 한다.‘는 이유로 이 사건 행위허가신청을 거부하였다.

4) 소외 회사는 2009. 9. 29. 감사원에 위 거부처분에 대한 심사청구를 하였고, 감사원은 2011. 11. 10. ‘피고의 개발행위 제한고시에는 공장설립법 제13조의3 제2항이 적용되고, 피고가 소외 회사에게 공장설립승인을 할 때 공장 진출입도로 개설공사 목적으로 도로점용허가, 국유재산 유상 사용수익허가와 농지전용허가를 의제처리하였으며, 이 사건 공장의 건축연면적이 2,957㎡로 3,000㎡ 미만이고, 기존의 대지로서 토지형질변경이 수반되지 않으므로 개발제한구역 관리계획 수립대상이 아니다.’라는 등의 이유로 ‘위 거부처분을 취소하여야 한다.’는 취지의 심사결정을 하였다.

5) 이에 피고는 개발제한구역법(2011. 9. 16. 법률 제11054호로 개정된 것, 이하 ‘구 개발제한구역법’이라 한다) 제13조 및 건축법(2012. 1. 17. 법률 제11182호로 개정되어 2012. 7. 18. 시행되기 전의 것, 이하 ‘구 건축법’이라 한다) 제11조에 따라 2012. 2. 3. 소외 회사에게 공장 증·개축 목적의 개발제한구역 행위(건축)허가(이하 ‘이 사건 제1 처분’이라 한다)를 하였다. 이 사건 제1 처분에 따르면, 소외 회사는 이 사건 신청부지 상에 연면적 합계 1,056.00㎡의 건축물 6개 동과 연면적 합계 1,901.76㎡의 공작물 13개 동, 총 연면적 2,957.76㎡으로 구성된 공장건물을 건축할 예정이었다.

6) 그 후 소외 회사는 2012. 4. 4. 이 사건 공장에 대하여 공장건물은 연면적 합계 1,098.08㎡의 건축물 5개 동과 연면적 합계 1,708.53㎡의 공작물 8개 동, 총 연면적 2,806.61㎡으로 변경하는 건축허가변경신청을 하였고, 피고는 구 개발제한구역법 제13조 및 구 건축법 제16조에 따라 2012. 5. 10. 소외 회사에게 개발제한구역 행위(건축변경)허가(이하 ‘이 사건 제2 처분’이라고 하고, 이 사건 제1 처분과 함께 ‘이 사건 각 처분’이라고 한다)를 하였다.

라. 효력정지신청 기각 및 건축공사 완료 후 사용승인 처분

이 사건 제1 처분 후 원고들은 2012. 4. 30. 이 사건 소를 제기함과 아울러 이 사건 제1 처분의 효력정지신청을 하였으나 2012. 6. 8. 제1심법원(의정부지방법원 2012아147호)에서 기각결정을 받았고, 이에 대하여 즉시항고를 하였으나 2012. 8. 13. 항고심법원(서울고등법원 2012루197)에서 기각결정을 받았으며, 이에 대하여 다시 대법원에 재항고를 하였으나 2012. 12. 18. 재항고기각 결정(대법원 2012무161)을 받았다. 그러한 과정에서 이 사건 공장은 2012. 10. 초경 건축공사가 완료되어 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)은 2012. 10. 8. 피고에게 이 사건 공장에 대한 사용승인을 신청하였고, 피고는 2012. 12. 31. 개발제한구역법(2013. 5. 28. 법률 제11838호로 개정되기 전의 것) 제12조 및 건축법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제22조에 따라 이 사건 공장에 대한 사용승인(이하 ‘이 사건 사용승인 처분’이라 한다)을 하였다.

마. 관련 소송의 경과

1) 이 사건 공장설립승인 처분에 대한 취소소송의 경과

원고들은 이 사건 공장의 신설에 관한 사전환경성검토협의 대상지역에 거주하는 주민이거나 위 지역 내 농원의 소유자로서, 그중 원고 5를 제외한 나머지 원고들은 다른 인근 주민들과 함께 2009. 10. 21. 피고를 상대로 이 사건 공장설립승인 처분의 취소를 구하는 소를 제기하여 2011. 8. 16. 제1심법원(의정부지방법원 2009구합3373호)에서 패소판결을 받았으나, 2012. 9. 28. 항소심법원(서울고등법원 2011누32326호)에서 승소판결을 받았으며, 이에 불복한 피고가 상고하였으나 2013. 3. 14. 대법원에서 상고기각 판결(대법원 2012두24474호)이 선고되었다. 위 항소심, 상고심 판결에서 이 사건 공장설립 승인이 위법하다고 판단된 사유는 아래와 같다.

○ 소외 회사가 설치하려는 콘크리트 믹서, 각 사일로 및 벨트 컨베이어, 출하실은 모두 제조시설에 해당하므로, 이 사건 공장의 건축면적은 1,865.1㎡가 된다. 이러한 경우 과밀억제지역 내에 있는 이 사건 신청지 위에 이 사건 공장을 신설하는 것은, 공장설립법 시행령(2009. 8. 5. 대통령령 제21665호로 개정되기 전의 것) 제26조 제6호에 따라 개발제한구역법에 의해 허용되는 경우에만 가능하다. ○ 그런데 소외 회사가 이 사건 신청지 위에 있던 기존 벽돌공장을 모두 철거하고 새로 레미콘제조업 공장인 이 사건 공장을 신축하는 것은, 개발제한구역법(2009. 2. 6. 법률 제9436호로 개정되기 전의 것, 이 항에서 같다) 제12조 제1항에 따라 허용되는 용도변경이나 개발제한구역법 제13조에 따라 허용되는 개축에 해당하지 아니한다. ○ 따라서 소외 회사가 피고에게 승인을 신청한 이 사건 공장의 신설은, 공장설립법 제20조 제1항, 개발제한구역법 제12조 제1항에 의해 과밀억제지역이자 개발제한구역 내에 있는 이 사건 신청지 위에서 허용될 수 없으므로, 이 사건 공장설립승인은 위법하다.

2) 이 사건 사용승인 처분에 대한 취소소송의 경과

한편 원고들은 2013. 1.경 피고를 상대로 이 사건 사용승인 처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였으나, 2013. 6. 25. 제1심법원(의정부지방법원 2013구합302호)에서는 원고들에게 이 사건 사용승인 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다는 이유로 소각하 판결을 하였고, 2013. 11. 21. 항소심법원(서울고등법원 2013누45425호)도 같은 이유로 항소기각 판결을 하였으며, 2015. 1. 29. 대법원(대법원 2013두35167호)에서도 마찬가지 이유로 상고기각 판결을 하였다. 위 항소심판결에서 원고들에게 이 사건 사용승인 처분의 취소를 법률상 이익이 없다고 판단한 이유는 아래와 같다.

○ 건물 사용승인처분은 허가받은 자로 하여금 건축한 건물을 사용·수익할 수 있게 하는 법률효과를 발생시키는 것에 불과하므로(대법원 1993. 11. 9. 선고 93누13988 판결, 대법원 2007. 4. 26. 선고 2006두18409 판결 등 참조), 건축허가 자체가 위법한 경우에는 건축허가처분의 취소를 청구하면 족하고 사용승인처분의 취소를 청구할 법률상 이익은 없다. ○ 사용승인처분은 일단 개시된 사용에 대하여 그 계속적인 사용을 허용하거나 용도와 다른 사용을 정당화하는 법률효과까지 부여하는 처분은 아니고, 장래 건물의 사용으로 인한 소음, 진동, 공해, 일조방해 등 인근 주민의 환경상 이익침해를 정당화하는 법률효과를 부여하는 처분은 더욱 아니다. 따라서 건물의 사용으로 인한 인근 주민의 환경상 이익침해는 사용승인처분 이후 그 법률효과와는 무관하게 발생하는 것이라고 할 수 있으므로, 이에 대하여는 방해배제청구나 손해배상청구 또는 행정청의 시정명령 등의 방법을 통하여 피해회복 등의 권리구제를 받는 것이 마땅하다. ○ 아울러 이 사건의 경우 이미 이 사건 공장설립 승인을 취소하는 판결이 확정되었으므로(대법원 2013. 3. 14. 선고 2012두24474 판결), 참가인이 이 사건 공장의 건물을 그 본래의 용도대로 사용할 가능성 자체가 없다.

[인정 근거] 다툼 없거나 기록상 명백한 사실, 갑 제1호증의 1 내지 11, 갑 제2, 4, 11, 12, 14, 16, 18, 19, 21호증, 갑 제5호증의 1 내지 5, 제10, 15, 20, 23호증의 각 1, 2, 갑 제13호증의 1 내지 6, 갑 제17, 22호증의 각 1 내지 10, 갑 제24호증의 1 내지 3, 을나 제1호증의 1, 2, 을나 제3호증의 1 내지 3, 을나 제2, 11 내지 14호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 관계 법령

별지 기재와 같다.

3. 피고 및 참가인(이하 피고 및 참가인을 통틀어 피고라고만 한다)의 본안전항변에 대한 판단

가. 피고의 본안전항변 내용

피고는 다음과 같은 사정들을 거시하며 원고들의 이 사건 소의 이익이 흠결되었다고 주장한다.

1) 이 사건 공장의 건축은 이미 완료되어 피고는 2012. 12. 31. 이 사건 공장에 대한 사용승인을 하였는바, 원고들에게는 더 이상 이 사건 각 처분의 취소를 구할 이익이 없다.

2) 이 사건 공장설립승인 처분 취소사건에서는 원고들의 원고적격이 인정되었으나, 위 사건에서의 원고들의 원고적격은 위 사건에서 참가인에 대한 이 사건 공장설립승인 처분이 취소됨으로써 공장으로 사용될 수 없게 된 이 사건 공장 건축물에 대한 이 사건 각 처분의 취소를 구하는 이 사건에서의 원고들의 원고적격과는 달리 판단되어야 하고, 결국 위 사건에서의 원고들의 원고적격을 인정하게 된 근거가 이 사건에서의 원고들의 원고적격까지 인정할 수 있는 근거가 되지는 못한다. 원고들은 자신들의 환경상 이익이 구체적으로 어떠한 권리로 발현되는지에 관하여 아무런 증명도 하지 못한 채 막연히 ‘오염물질 배출, 녹지지역 감소, 소음발생’이라는 추상적인 언급만을 하고 있을 뿐인바, 원고들의 원고적격을 인정할 아무런 자료가 없는 이상 이 사건 소는 부적법하므로 각하되어야 한다.

3) 원고들이 거주하고 있는 지역은 수십 년 동안 주거지역으로 사용되어 온 장소로서 1968년부터 1994년까지 가동된 기존 벽돌공장으로 인한 피해가 미치지 않는다는 것이 명백히 검증된 곳이고, 이 사건 공장은 도로, 철도, 농원 등으로 사방이 둘러싸여 있기 때문에 그 경계 외부 지역에 거주하고 있는 주민들의 생활에는 별다른 영향을 미치지 않는다. 그럼에도 불구하고 원고들이 이 사건 소송을 유지하고 있는 이유는 오로지 참가인에게 손해를 가하려는 의도라고 볼 수밖에 없는바, 원고들이 이 사건 소를 제기한 것은 명백한 권리 남용에 해당한다.

나. 판단

1) 건축공사 완료로 인한 소의 이익 흠결 주장에 대한 판단

가) 위법한 행정처분의 취소를 구하는 소는 위법한 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호·구제하고자 하는 소송이므로 비록 그 위법한 처분을 취소한다 하더라도 원상회복이 불가능한 경우에는 그 취소를 구할 이익이 없는바, 건축허가에 기하여 이미 건축공사를 완료하였다면 그 건축허가처분의 취소를 구할 이익이 없고, 이와 같이 건축허가처분의 취소를 구할 이익이 없게 되는 것은 건축허가처분의 취소를 구하는 소를 제기하기 전에 건축공사가 완료된 경우뿐 아니라 소를 제기한 후 사실심 변론종결일 전에 건축공사가 완료된 경우에도 마찬가지이다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2006두18409 판결 등 참조).

나) 그러나 위 법리는 건축허가의 상대방이 아닌 제3자가 건축허가로 인하여 민법 및 건축법상의 권리나 이익을 침해당하였음을 이유로 건축허가의 취소를 구하는 경우 사실심 변론종결일 전에 건축공사가 완료된 때에는 원상회복이 불가능하여 그 건축허가처분의 취소를 구할 이익이 없게 된다는 것으로 보임에 반하여, 이 사건은 앞서 본 바와 같이 개발제한구역법의 제한 하에 소외 회사가 피고로부터 공장설립법에 기한 이 사건 공장설립승인 처분을 받은 다음에 이를 기초로 이 사건 각 처분을 받았다가 그 후 이 사건 공장설립승인 처분에 대한 취소소송을 거쳐 이 사건 공장설립승인 처분이 확정적으로 취소된 사안으로 위 법리가 적용되는 사건들과 사안을 달리할 뿐만 아니라, 개발제한구역법 제30조 제1항에 의하면 이 사건 각 처분이 취소될 경우 이 사건 공장은 개발제한구역법 제12조 제1항 단서 등에 따른 허가를 받지 아니한 건축물이 되어 피고가 참가인에 대하여 이 사건 공장의 철거 등을 명할 수도 있으므로 이 사건 공장의 건축이 완료되었다고 하더라도 그 원상회복이 불가능하다고 단정할 수도 없다.

다) 또한 건축법 소정의 건축허가가 기속행위 내지 기속적 재량행위임(대법원 1992. 12. 11. 선고 92누3038 판결, 대법원 1995. 6. 13. 선고 94다56883 판결 등 참조)에 반하여, 개발제한구역 내에서의 건축허가는 그 법률적 성질이 재량행위 내지 자유재량행위에 속한다고 봄이 상당한바(대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결, 대법원 2003. 3. 28. 선고 2002두11905 판결 등 참조), 이러한 차이에 비추어 보더라도 건축법 소정의 건축허가에 관한 위 법리를 개발제한구역 내에서의 건축허가에 관한 이 사건 각 처분에 그대로 적용하기는 어려워 보인다.

라) 따라서 위 법리를 기초로 이 사건 소의 이익이 없다는 피고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없고, 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 처분이 취소될 경우 피고가 참가인에 대하여 이 사건 공장의 철거 등을 명할 수도 있는 이상 비록 이 사건 공장의 건축이 이미 완료되었다고 하더라도 원고들에게는 이 사건 각 처분의 취소를 구할 소의 이익이 있다고 봄이 상당하다.

2) 원고적격 주장에 대한 판단

아래의 사정들에 의하면 이 사건에서 원고들의 원고적격은 인정된다고 봄이 상당하다. 피고의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.

가) 앞서 본 바에 의하면, 소외 회사는 이 사건 신청부지 상에서 레미콘공장 건축물인 이 사건 공장을 설립하고 가동·운영하기 위한 일련의 과정에서 피고로부터 이 사건 공장설립승인 처분을 받은 후 이에 기하여 이 사건 공장에 관하여 이 사건 각 처분을 받았는바, 이에 비추어 보면 비록 이 사건 공장설립승인 처분 취소사건에서 소외 회사에 대한 이 사건 공장설립승인 처분이 확정적으로 취소되었다고 하더라도 이 사건 공장설립승인 처분 취소사건에서의 원고적격과 이 사건에서의 원고적격을 달리 볼 필요는 없다고 봄이 상당하다.

나) 그런데 행정처분의 직접 상대방이 아닌 자로서 그 처분에 의하여 자신의 환경상 이익이 침해받거나 침해받을 우려가 있다는 이유로 취소소송을 제기하는 제3자의 원고적격의 인정 여부는, 그 행정처분의 근거법규 또는 관련법규에 그 처분으로써 이루어지는 행위 등 사업으로 인하여 환경상 침해를 받으리라고 예상되는 영향권의 범위가 구체적으로 규정되어 있는 경우에는, 그 영향권 내의 주민들에 대하여는 당해 처분으로 인하여 직접적이고 중대한 환경피해를 입으리라고 예상할 수 있고, 이와 같은 환경상의 이익은 주민 개개인에 대하여 개별적으로 보호되는 직접적·구체적 이익으로서 그들에 대하여는 특단의 사정이 없는 한 환경상 이익에 대한 침해 또는 침해 우려가 있는 것으로 사실상 추정되어 법률상 보호되는 이익으로 인정됨으로써 원고적격이 인정되고, 환경정책기본법령상 사전환경성검토협의 대상지역 내에 포함될 개연성이 충분하다고 보이는 주민들에 대해서도 환경상 이익에 대한 침해 또는 침해의 우려가 사실상 추정되어 그 협의대상에 해당하는 처분의 취소를 구할 원고적격이 인정된다(대법원 2006. 12. 22. 선고 2006두14001 판결 참조). 그리고 환경상 이익에 대한 침해 또는 침해 우려가 있는 것으로 사실상 추정되어 원고적격이 인정되는 자는 환경상 침해를 받으리라고 예상되는 영향권 내의 주민들을 비롯하여 그 영향권 내에서 농작물을 경작하는 등 현실적으로 환경상 이익을 향유하는 자도 포함된다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009두2825 판결 참조).

다) 환경영향평가법 제9조가 ‘환경영향평가는 대상사업의 시행으로 인하여 환경영향을 받게 되는 지역으로서 환경영향을 과학적으로 예측·분석한 자료에 따라 범위가 설정된 지역에 대하여 실시하여야 한다.’고 규정하고 있음에 반하여, 환경정책기본법은 그와 같은 내용의 사전환경성검토 대상지역의 범위를 설정하는 규정을 두고 있지는 않으나, 구 환경정책기본법 시행령(2012. 4. 10. 대통령령 제23718호로 개정되기 전의 것) 제8조가 사전환경성검토협의시의 구비서류로 대상지역에 대한 조사내용을 요구하고 있고, 전문기관에 의하여 실시되는 사전환경성검토 역시 대상사업의 시행으로 인하여 환경영향을 받게 되는 지역을 조사 대상지역으로 선정하게 될 것이므로, 결국 사전환경성검토협의시 제출될 구비서류의 대상지역에 포함된 지역의 주민은 환경상 이익에 대한 침해 또는 침해의 우려가 사실상 추정된다고 봄이 상당하다.

라) 앞서 본 바와 같이 소외 회사가 레미콘제조업을 목적으로 개발제한구역 내인 이 사건 신청부지 지상에 공장부지 면적 12,675㎡의 공장을 설치하는 내용의 이 사건 승인신청을 하였고, 피고는 한강유역환경청장과의 사전환경성검토협의를 거친 다음 이 사건 공장설립승인 처분을 하였으며, 갑 제3호증의 1 내지 9, 갑 제14호증의 각 기재에 의하면, 소외 회사는 피고에게 제출한 사전환경성검토서에 대상지역으로 □□마을, ◇◇농원, △△3동, ☆☆마을 등을 선정한 사실, 원고 5는 이 사건 신청부지 인근이자 위 대상지역에 있는 ◇◇농원의 소유자인 사실, 원고 5를 제외한 나머지 원고들은 이 사건 각 처분 당시 위 대상지역에 거주한 사실이 인정되는바, 원고들은 사전환경성검토협의 대상지역에 거주하는 주민 내지는 대상지역 내에서 농작물을 경작하는 등 현실적으로 환경상 이익을 향유하는 자로서 법률상 보호되는 직접적·구체적인 환경상 이익을 가지고 있으므로 이 사건 각 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 인정된다.

3) 권리 남용 주장에 대한 판단

앞서 본 바와 같이 이 사건 공장설립승인 처분을 거쳐 피고가 참가인에게 이 사건 각 처분을 하게 된 경위, 이 사건 공장설립승인 처분에 대한 취소소송의 경과 및 이 사건에서 원고들이 참가인에게 신의를 공여하였다거나 객관적으로 참가인이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있었다고 보이지 아니하고 이 사건 소의 제기가 정의관념에 비추어 용인될 수 없을 정도에 이르렀다고 볼 수도 없는 점 등의 여러 사정을 종합하여 보면, 원고들이 오로지 참가인에게 손해를 가하려는 의도 하에 이 사건 소송을 유지하고 있다고 볼 수는 없다. 피고의 위 주장도 이유 없다.

4. 이 사건 각 처분의 적법 여부

가. 원고들의 주장

1) 개발제한구역법 관련 법령 위반

가) 개발제한구역법 제11조 제1항 제5호, 같은 법 시행령 제10조 제1항 제2호에 의하면, ‘개발제한구역을 관할하는 시·도지사가 개발제한구역에서 10,000㎡ 이상인 토지의 형질변경 등에 관한 사항이 포함된 관리계획을 수립하여 국토해양부장관의 승인을 받아야 한다.’고 규정하고 있고, 또한 개발제한구역법 제11조 제8항은 ‘시·도지사 및 시장·군수·구청장이 건축물·공작물의 설치 허가, 토지의 형질변경 허가 등 개발제한구역을 관리할 때 관리계획을 위반하여서는 아니 된다.’고 규정하고 있으므로 시·도지사 및 시장·군수·구청장이 개발제한구역 내에서 10,000㎡ 이상 토지의 형질변경을 허가할 경우 개발제한구역법 제11조 소정의 개발제한구역 관리계획에 위반하여서는 아니 된다. 그런데 이 사건 신청부지에 관한 개발제한구역 관리계획에는 이 사건 공장의 건축이 포함되어 있지 아니하고 이 사건 공장의 건축에는 10,000㎡ 이상 토지의 형질변경이 반드시 수반되어 개발제한구역 관리계획에 위반되므로 이 사건 각 처분은 개발제한구역법 제11조 제8항에 위반되어 위법하다.

나) 개발제한구역법 제12조 제1항에 의하면 원칙적으로 개발제한구역에서 건물의 건축, 용도변경, 토지 형질변경 등을 할 수 없으나, 같은 항 단서 제1호 내지 제8호에 해당하는 경우 관할관청의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있는데, 이 사건 공장의 건축이 제1 내지 7호의 경우에 해당하지 아니함은 명백하고, 다만 그중 제8호의 ‘제13조에 따른 건축물 중 대통령령으로 정하는 건축물을 근린생활시설 등 대통령령으로 정하는 용도로 용도변경하는 행위’에 해당하는지 여부가 문제되며, 이에 따른 개발제한구역법 시행령 제18조 제1항 제1 내지 10호 중 이 사건 공장의 건축과 관련되는 부분에 해당하는 제5호에서는 ‘공장을 공장설립법 시행령 제34조 제1호에 따른 도시형공장으로 업종을 변경하기 위하여 용도변경을 하는 행위’를 규정하고 있는바, 이 사건 공장의 건축은 개발제한구역법 시행령 제18조 제1항 제5호 소정의 ‘용도변경을 하는 행위’에 해당하지 아니하고, ‘업종변경’을 위한 경우에도 해당하지 아니하며, 이 사건 공장은 ‘도시형공장’의 요건을 갖추지도 못하였으므로 이 사건 각 처분은 개발제한구역법 제12조 제1항에 위반되어 위법하다.

다) 개발제한구역법 제13조, 같은 법 시행령 제23조는 개발제한구역 안의 건축물이 관련 법령에 의하여 부적법하게 된 경우라도 건축물의 재축, 개축, 대수선 등은 허용되는 것으로 규정하고 있다. 그러나 이 사건 공장의 건축은 재축, 개축 또는 대수선 등이 아니라 신축에 해당한다. 따라서, 이 사건 공장의 건축은 개발제한구역에서 허용되는 존속 중인 건축물 등에 대한 특례에 해당하지 아니하므로 이 사건 각 처분은 개발제한구역법 제13조, 같은 법 시행령 제23조에 위반되어 위법하다.

라) 개발제한구역법 제12조 제4항 본문, 같은 법 시행령 제20조 제1항에 의하면, 시장·군수·구청장이 연면적이 1,500㎡ 이상인 건물의 건축, 5,000㎡ 이상인 토지의 형질변경을 하는 행위 등을 허가하려면 주민의 의견청취절차 등을 거쳤어야 함에도 이 사건에서 피고는 이를 거치지 않았는바, 이 사건 각 처분은 개발제한구역법 제12조 제4항 본문, 같은 법 시행령 제20조 제1항에 위반되어 위법하다.

마) 피고가 이 사건 공장설립승인 처분을 하면서 이 사건 공장의 건축을 위한 진입도로로 사용될 토지에 대하여 도로점용허가, 국유재산 유상 사용·수익허가, 농지전용허가를 의제처리한 것은 개발제한구역법상 허용되지 않는 토지의 형질변경을 허용한 것으로 위법하다.

2) 공장설립법 제20조 제1항 등 위반

가) 이 사건 신청부지가 포함된 △△동은 과밀억제권역으로서 대기업이 레미콘 공장을 신설 및 증설 결과 1,000㎡ 이내인 경우에 한하여 신설 또는 증설이 가능하나 이 사건 공장의 건축면적이 1,000㎡을 초과하므로 이 사건 공장의 건축은 공장설립법 제20조 제1항, 제2항, 같은 법 시행령 제26조 제1호에 위반되어 위법하다.

나) 공장설립법 제8조 제1호 및 이에 따른 공장입지기준고시 제7조 별표 2에 의하면 이 사건 공장은 자연녹지지역인 이 사건 신청부지에서 허용되지 아니하는 공장이므로 이 사건 공장의 건축은 공장설립법 제8조 제1호 및 이에 따른 공장입지기준고시에 위반되어 위법하다.

3) 공장설립법 제50조 위반 및 2009. 7. 30.자 개발행위허가 제한지역 고시 위반

가) 이 사건 공장설립승인 처분이 판결에 의하여 확정적으로 취소되었는바, 피고는 공장신설승인을 받지 아니한 소외 회사에게 이 사건 각 처분을 한 것이 되므로 이 사건 각 처분은 공장설립법 제50조에 위반되어 위법하다.

나) 이 사건 공장설립승인 처분이 판결에 의하여 확정적으로 취소됨으로써 이 사건의 경우 공장설립법 제13조의3 제2항이 적용될 수 없고 이 사건 각 처분은 개발행위허가의 제한지역으로 고시된 이 사건 신청지에 개발행위를 허가한 것으로 위법하다.

나. 판단

1) 앞서 본 바와 같이 이 사건 공장설립승인 처분은 관련 판결에 의하여 확정적으로 취소되었으므로 더 이상 이 사건 공장설립승인 처분의 존재 및 위 처분의 적법성을 전제로 이 사건 각 처분의 위법 여부를 판단할 수는 없게 되었다. 이를 전제로 아래에서 원고들의 주장을 살펴본다.

가) 개발제한구역법 제12조 제1항 및 제13조 위반 여부

(1) 이 사건 신청부지가 개발제한구역 내에 있음은 앞서 본 바와 같다.

(2) 이와 관련하여 앞서 본 인정 사실 및 개발제한구역법 제12조 제1항 제8호, 제13조, 같은 법 시행령 제18조 제1항 제5호, 제23조, 공장설립법 시행령 제18조의2 제4항, 제34조 제1호 등에 의하여 인정되는 다음 사정, 즉 개발제한구역에서는 원래 건축물의 건축 등의 행위를 할 수 없고, 예외적으로 제한적인 경우에 시장·군수·구청장의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있는 점, 그 예외에 ‘공장을 공장설립법 시행령 제34조 제1호에 따른 도시형공장으로 업종을 변경하기 위하여 용도변경을 하는 행위’가 포함되어 있으나 이 사건 공장은 도시형공장에 해당하지 않을 뿐만 아니라 기존 벽돌공장의 등록이 1994. 8.경 말소되었고 소외 회사가 신청한 이 사건 공장의 신설 내용이 기존 벽돌공장을 철거하고 새로이 이 사건 공장을 신축하는 내용인 이상 소외 회사의 행위가 위 규정에 해당한다고는 볼 수 없는 점, 기존 벽돌공장을 철거하고 새로이 이 사건 공장을 건축하는 것은 신축으로 보일 뿐이고 이를 건축물의 재축·개축 또는 대수선에 해당한다고 볼 수는 없는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 각 처분은 개발제한구역법 제12조 제1항 및 제13조에 위반된다고 봄이 상당하다.

나) 공장설립법 제20조 제1항 등 위반 여부

(1) 앞서 본 이 사건 공장설립승인 처분에 대한 취소판결에서 인정된 바와 같이 이 사건 공장의 건축면적은 1,000㎡를 초과하고 이 사건 공장의 건축은 공장설립법 제20조 제1항, 개발제한구역법 제12조 제1항 등에 의하여 허용되지 않는 것으로서 위 각 규정에 위반된다.

(2) 이 사건 신청부지가 자연녹지지역에 해당함은 앞서 본 바와 같은바, 공장설립법 제8조 제1호 및 이에 따른 공장입지기준고시 제7조 별표 2에 의하면, 자연녹지지역에서는 도시개발법에 의한 도시개발사업으로 인하여 당해 시·군 지역으로 이전하는 레미콘 공장인 경우에 한하여 건축이 허용되는데, 이 사건 공장은 이에 해당하지 아니하여 자연녹지지역인 이 사건 신청부지에서 허용되지 아니하는 공장이므로 결국 이 사건 공장의 건축은 공장설립법 제8조 제1호 및 이에 따른 공장입지기준고시에도 위반된다.

(3) 이러한 점에서도 이 사건 각 처분은 위법하다.

다) 공장설립법 제50조 위반 및 2009. 7. 30.자 개발행위허가 제한지역 고시 위반

이 사건 각 처분이 이 사건 공장설립승인 처분에 기한 것이고, 한편 피고가 이 사건 각 처분 이전인 2009. 7. 30. 이 사건 신청부지를 포함한 △△동 일대를 개발행위허가 제한지역으로 고시하였음은 앞서 본 바와 같다. 그런데 이 사건 공장설립승인 처분이 판결에 의하여 확정적으로 취소됨으로써 결국 이 사건 각 처분은 이 사건 공장설립승인 처분 없이 이루어진 결과가 되었고 또한 공장설립법 제13조의3 제2항의 적용을 받지 못하게 되어 이 사건 각 처분은 개발행위허가의 제한지역으로 고시된 이 사건 신청부지에 개발행위를 허가한 결과가 되었다. 이러한 점에서도 이 사건 각 처분은 위법하다.

2) 그렇다면 원고들의 나머지 주장에 관하여 나아가 살펴볼 필요 없이 이 사건 각 처분은 위법하다고 충분히 인정할 수 있다.

다. 피고의 주장에 대한 판단

1) 피고의 주장

이 사건 각 처분은 소외 회사 내지 참가인에 대한 수익적 행정처분에 해당하므로 이 사건 소송의 심리에서도 수익적 행정처분의 취소·철회 제한 법리가 적용되어야 하는데 이 사건 각 처분이 취소될 경우 원고들이 얻을 수 있는 이익은 미미한 데 반해 참가인이 입는 불이익은 현저히 크므로 이 사건 각 처분을 취소하는 것은 수익적 행정처분의 취소·철회 제한 법리에 반하여 허용되지 아니한다.

2) 판단

수익적 행정처분을 취소하는 경우에는 이미 부여된 그 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로 비록 취소사유가 있다고 하더라도 그 취소권의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교·교량하여 결정하여야 하고 그 처분으로 인하여 공익상의 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 그 자체가 위법하나(대법원 2009. 5. 28. 선고 2007두17427 판결 참조), 수익적 행정처분의 취소 제한에 관한 위 법리는 행정청의 직권취소의 경우에 적용되고, 쟁송취소의 경우에는 적용되지 아니하며, 쟁송취소에 있어서 위법성이 인정되는 경우에는 이익형량의 필요 없이 원칙적으로 취소하여야 한다고 봄이 상당하다. 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

5. 결론

그렇다면 원고들의 청구는 이유 있어 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 원고들의 항소를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

판사 황병하(재판장) 유헌종 김관용