대법원 92누3038 (1992.12.11)

가. 건축허가권자의 건축허가에 관한 재량범위

나. 발제한구역 내에 있는 건축물의 현황이 건축물대장, 건축물관리대장의 각 기재와 다른 경우, 건축물의 증개축허가신청에 대하여 건축허가권자가취하여야 할 조치

【원고, 상고인】 주식회사 골드리치 소송대리인 변호사 유현석 외 1인

【피고, 피상고인】 하남시장 소송대리인 변호사 김태경

【원심판결】 서울고등법원 1992. 1. 21. 선고 91구8441 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고

사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 증개축허가신청을 한 이 사건 건축물은 건축물관리대장과 건축물대장상 그 규모와 용도가 각각 다르게 기재되어 있을 뿐만 아니라 실제 현황과 위 공부상의 기재도 일치하지 아니하고, 도시계획법 제21조, 동시행령 제20조, 동시행규칙 제7조의 각 규정에 비추어 보면 피고가 개발제한구역 내에 있는 이 사건 건축물의 증개축허가 여부를 결정함에 있어서는 기존건축물의 용도 및 규모 등을 실제현황대로 확정하는 것이 필요불가결하므로 기존건축물의 용도 및 규모의 현황과 위 각 공부상의 표시가 각각 상이하다는 이유 등으로 이 사건 증개축허가신청서를 반려한 피고의 처분은 적법하다고 판단하였다.

2. 건축허가권자는 건축허가신청이 건축법, 도시계획법 등 관계법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조 소정의 건축허가를하여야 하므로 법률상의 근거없이 그 신청이 관계법규에서 정한 제한에 배치되는지 여부에 대한 심사를 거부할 수 없고, 심사결과 그 신청이 법정요건에 합치하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 이를 허가하여야 하며, 공익상 필요가 없음에도 불구하고 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 관계법령에서 정하는제한사유이외의 사유를 들어 거부할 수는 없다고 할 것이다(당원 1989.6.27. 선고 88누7767 판결; 1992.6.9. 선고 91누11766 판결 각 참조).

그런데 건축법(1991.5.31. 법률 제4381호로 전면 개정되기 이전의 것. 이하 같다) 제5조, 동시행령 제5조, 동시행규칙 제2조 등에 의하면, 도시계획구역 등에 있어서의 일정 규모 이상의 건축물의 건축에 대하여는 시장, 군수의 허가를 받아야 하고, 건축허가를 받고자 하는 자는 건설부령이 정하는 바에 따라 건축허가신청서에 동시행규칙 제2조 소정의 관계서류를 첨부하여 시장, 군수에게 제출하여야 하며, 시장, 군수가 사실확인을 위하여 필요하다고 인정할 때에는 건설부장관이 정하는 범위 안에서 따로 서류 및 도서를 제출케 할 수 있고, 도시계획법 제21조, 동시행령 제20조, 동시행규칙 제7조등에 의하면, 개발제한구역으로 지정된 구역내에서는 그 구역지정의 목적에 위배되는 건축물의 건축 등이 제한되나, 동시행령 제20조와 동시행규칙 제7조가 규정하는 행위는 허용되고, 한편 건축법 제5조 제3항, 동시행령 제5조 제5항, 동시행규칙 제6조등에 의하면, 시장, 군수는 건축법상의 목적을 위하여 건축물대장을 작성하여 보관하여야 하고, 개발제한구역관리규정(건설부훈령 제806호) 제42, 43조에 의하면 시장, 군수는 개발제한구역 내에서의 무허가건축물을 단속하기 위하여 건축물관리대장을 작성하여 보관,비치하도록 되어 있다.

그러나 증개축대상건축물의 현황과 그 공부의 기재내용이 상이하다고 하여대상건축물의 증개축허가신청서를 반려할 수 있다는 법적 근거는 찾아볼 수없고, 다만 1985.8.1.자 건설부에 대한 질의회시(건설부녹지 30330-14992. 기록 88면)에 의하면, 건축물관리대장이 현황과 상이한 경우 미리 건축물관리대장을 정정하여야 한다고 되어 있으나 이는 국민에 대한 대외적인 구속력이 없어 적법한 법적 근거가 될 수 없다.

그러므로 개발제한구역 내에 있는 건축물의 증개축허가신청이 있고 그 건축물의 현황이 건축물대장, 건축물관리대장의 각 기재와 다른 경우, 관할관청인 피고로서는 개발제한구역의 지정목적과 건축물관리대장등을 작성,관리할 것을 규정하고 있는 법규의 취지등에 비추어 대상건축물의 현황과 공부의 내용을 조사하고 건축허가의 신청내용이 관계법령의 제한규정에 배치되는지 여부를 심사하여 증개축허가여부를 결정하여야 하고, 위 공부상의 각 기재가 공부상호간 또는 현황과 일치하지 않는다는 이유만으로 건축허가신청서를 반려할 수는 없다고 할 것이다.

그런데도 원심이 위 건축허가신청서를 반려한 피고의 이 사건 처분을 적법하다고 판단한 것은 개발제한구역 내에 있어서의 건축허가에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이점을 지적하는 논지는 이유 있다.

3.이에 나머지 상고이유에 대한 판단을 하지 아니하고 원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철