서울고등법원-96-구-11831 (1997.06.26)

【주 문】

1. 원고 위ㅇㅇ, 백ㅇㅇ의 소를 각하한다. 2. 원고 김ㅇㅇ의 청구를 기각한다. 3. 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 처분의 경위

갑제1, 4호증, 갑제5호증의 1(갑제12호증의 5와 같다), 2(갑제12호증의 3과 같다), 갑제6호증, 갑제7호증의 1 내지 4, 갑제8호증(갑제12호증의 4와 같다), 갑제9호증(갑제12호증의 7과 같다), 갑제10호증의 1 내지 36, 갑제11호증의 1(갑제12호증의 2와 같다), 2 내지 4, 을제1호증, 을제2호증의 1, 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 아래 사실을 인정할 수 있다.

가. 원고들은 1991. 5. 27. 소외 ㅇㅇ주택공사로부터 ㅇㅇ ㅇ구 ㅇㅇ동 ㅇㅇ의 ㅇ 대 750.7평방미터(당초에는 같은 구 ㅇㅇ2지구 5 - 21 브럭 상업용지 737평방미터였으나 1996. 2. 9. 위 토지로 환지확정되었다)를 공동으로 취득한 후, 위 지상의 건물신축과 그 분양 등의 사업을, 사업지분과 손익분담비율을 각 3분의 1씩으로 하여 동업하기로 약정하고{다만 그에 따른 계약서(갑제5호증의 1)는 1994. 1월경 작성한 것으로 보인다}, 1993. 12. 21. 위 지상에 신축할 지하3층 지상10층의 근린생활, 교육 및 업무시설건물 연면적 5,517.69평방미터(이하 이를 이 사건 건물이라고 한다)에 대한 건축허가를 원고들 3인 공동명의로 받아 1994.1.3. 그 건축공사에 착수하는 한편, 같은 달 12일 사업종목을 부동산매매로 한 사업자등록을 원고들 3인 공동명의로 마쳤다.

나. 원고들은 그 후 이 사건 건물의 신축공사를 진행하는 한편으로 그 분양에 나섰으나, 1994. 12. 9.에 이르러 이 사건 건물을 완공하였음에도 그 때까지 이 사건 건물 중 1층의 101호, 102호, 107호 및 109호와 2층의 201호만 분양하였을 뿐, 이 사건 건물 대부분이 분양되지 아니하자(분양면적이 전체 분양면적의 5.3퍼센트에 불과하였다), 위와 같은 분양실적의 저조가 공동사업주체인 원고들 3인 사이의 의견불일치에 기인한 것이기도 하다는 판단하에 원고들 3인의 동업관계를 해소하고 각자 단독 사업을 영위하고자 같은 날, ①3인 공동사업시 분양을 받은 모든 거래처와의 거래는 원고들 3인이 인수하여 계속 거래를 보장하고 기분양분의 하자로 인한 책임도 3인이 인수하며{계약서(갑제8호증) 제2조}, ②이 사건 건물의 분양사업과 관련된 자산과 부채를 같은 해 12. 31.을 기준으로 원고들 3인이 3분하여 인수하고(제3조), ③양도·양수금액은 제3조의 자산총액에서 부채총액을 차감한 잔액으로 하며(제4조), ④기분양분에 대한 향후의 대금지급에 따른 세금계산서 등은 원고들 3인이 승계자로서 발행하고 수정세금계산서를 교부할 사유가 발생할 경우에도 원고들 3인이 이를 발행할 권리·의무를 승계하며(제5조 제2항), ⑤원고들 공동사업에 관하여는 1994. 12. 31.을 폐업일로 하여 폐업신고를, 원고들 3인 단독사업은 1995.1.1.자로 사업자등록을 각 이행하고, 종전의 수분양자에 대하여는 일체의 불이익이 없도록 하며(제5조 3, 4항), ⑥3인 공동사업시의 제세공과금채무는 원고들 각자 3분의 1씩 승계하고(제5조 제5항), ⑦기분양분에 대한 등기는 원고들 3인 공동명의로 직접 수분양자에게 이전하고, 잔여분은 1994. 12. 31.까지 매매가액 기준비율로 3등분하여 원고들 3인 각자에게 이전하기로(제5조 제1항) 하는 내용의 계약을 계약목적이 부가가치세법 제6조 제6항 소정의 사업양도에 있음을 명시하여(제1조) 사업양수도계약이라는 이름을 붙여 체결하고, 이와 아울러 이 사건 건물 중, ①지하 전체와 1층의 108호, 2층(202호 내지 205호) 및 3층(302호 내지 305호)는 그 가액을 금2,079,346,000원으로 보아 원고 김ㅇㅇ의 단독소유로 하고, ②1층의 105호, 106호와 4층 내지 6층은 그 가액을 금2,061,555,000원으로 보아 원고 백ㅇㅇ의 단독소유로 하며, ③1층의 103호, 104호와 7층 내지 10층은 그 가액을 금2,068,400,000원으로 보아 원고 위ㅇㅇ의 단독소유로 하되, 위 단독 소유부분에 대한 이전등기후 그에 대한 건축비 미지급분은 각자가 책임을 지기로 하는 내용의 이 사건 건물 분할에 관한 합의를 하였다.

다. 그 후 원고들은 1994. 12. 28. 위 계약에 따라 이 사건 건물 전체에 대하여 3인 공유로 소유권보존등기를 경료하여 그 중 기분양분은 바로 수분양자들에게 소유권이전등기를 경료하여 주는 한편, 나머지 미분양분은 같은 달 31일 위 분할에 관한 합의에 따라 그 중 각자 단독 소유로 하기로 약정한 부분에 대하여 원고들 단독명의로 소유권이전등기를 경료한 후, 1995.1.16. 사업의 종류를 부동산(업태), 분양·매매(종목)로 하고 같은 해 1. 1.을 개업연월일로 하여 원고들 각자 단독 명의로 사업자등록을 함과 아울러 같은 달 25. 원고들 공동명의의 위 사업자등록에 대하여 폐업신고를 하는 한편, 위와 같이 이 사건 건물의 일부씩을 원고들 단독소유로 한 것은 사업의 양도로서 부가가치세의 과세대상이 되지 않는 것으로 보고 종전의 위 공동사업에 따른 1994년 제2기분 부가가치세 확정신고를 하였다.

라. 그러자 피고는 이 사건 건물의 일부씩을 원고들 단독소유로 한 부분도 부가가치세법 제6조 제1항의 재화의 공급으로서 과세대상에 해당된다고 보고 1995. 4. 1. 원고들의 위 공동사업으로 인한 1994년 제2기분 부가가치세를 금520,316,540원으로 경정하고, 성명란에 '김ㅇㅇ 외 2인 ㅇㅇ프라자', 주소(사업장)란에 'ㅇㅇ ㅇㅇ구 ㅇㅇ동 ㅇ - ㅇ 2지구'라고 각 기재한 위 경정세액에 관한 납세고지서(갑제1호증)를 작성하여 위 주소란 기재의 이 사건 건물 소재지로 송달하였다(이하 위 납세고지서에 의한 부가가치세 부과처분을 이 사건 처분이라고 한다).

2. 이 사건 소 중 원고 위ㅇㅇ, 백ㅇㅇ 부분의 적법 여부에 대한 판단

가. 국세기본법 제25조 소정의 공동사업자와 같은 연대납세의무자라 하더라도 그 상호 연대관계는 이미 확정된 조세채무의 이행에 관한 것이지 조세채무 자체의 성립과 확정에 관한 것은 아니어서 연대납세의무자 각자의 구체적 납세의무는 개별적으로 성립하여 확정함을 요하고, 부가가치세와 같은 신고납세 방식의 조세에 있어서도 그 불실신고시에 과세표준과 세액을 경정하고 그 통지를 납세고지서에 의하여 하는 경우의 납세고지는 부과납세방식의 조세에 있어서 부과결정을 납세고지서에 의하여 하는 경우와 마찬가지로 확정된 조세채권의 이행을 명하는 징수처분으로서의 성질과 아울러 그 경정을 납세의무자에게 고지함으로써 구체적 납세의무확정의 효력을 발생시키는 부과처분으로서의 성질도 아울러 가지므로, 부과가치세의 불실신고시 그 연대납세의무자의 납세의무는 세액 등의 경정을 통지하기 위한 납세고지가 연대납세의무자 각자에 대하여 개별적으로 이루어져야 비로소 확정되고, 납세고지가 그에 대하여 개별적으로 이루어지지 아니하는 한 그의 납세의무를 확정짓는 과세처분이 있었다고 할 수가 없다( 대법원 1993. 7. 27. 선고 92누15499 판결 , 1991. 10. 25. 선고 91누3222 판결 , 1985. 10. 22. 선고 85누81 판결 등 참조)

나. 이 사건에 있어, 위 인정사실에 의하면, 원고 위ㅇㅇ, 백ㅇㅇ는 원고 김ㅇㅇ과 함께 이 사건 건물의 분양 등에 관한 공동사업자로서 이 사건 건물의 분양 등에 부과되는 부가가치세에 대한 국세기본법 제25조 소정의 연대납세의무자라 할 것이나, 피고의 위 1995. 4. 1.자 경정의 통지를 위한 납세고지서가 그 성명란에 위 원고들의 이름을 특정하여 기재되지 아니하고 단지 '김ㅇㅇ 외 2인'으로만 기재된 채 그 주소란 기재의 이 사건 건물 소재지로 송달되었을 뿐임은 위에서 본 바와 같고, 달리 위 원고들에게 위 경정이 별도의 납세고지서 등에 의하여 개별적으로 고지되었다고 볼 자료가 없으므로, 위 원고들에 대하여는 그 납세의무를 확정짓는 과세처분이 있었다고 볼 수가 없다.

그러므로, 위 원고들에 대하여도 과세처분이 있었음을 전제로 한 위 원고들의 이 사건 소는 결국 존재하지 아니하는 행정처분에 대한 소로서 소의 이익이 없어 부적법하다 할 것이다.

3. 원고 김ㅇㅇ의 청구에 대한 판단

가. 이 사건 처분이 사업의 양도에 대하여 부가가치세를 부과한 것이어서 위법하다는 주장에 대한 판단

(1) 위 원고는 먼저, 원고들이 위 1994. 12. 9.자 사업양수도계약에 의하여 종전의 공동사업에 속한 모든 권리·의무를 원고들 3인이 각 3분의 1씩 포괄적으로 승계하면서 원고들 3인 공유였던 이 사건 건물을 그 일부씩 원고들 단독소유로 한 것은 부가가치세법(이하 법이라고 한다) 제6조 제6항 에 의하여 부가가치세의 과세대상에서 제외되는 사업의 양도에 해당하므로 그에 대하여 부가가치세를 부과한 이 사건 처분은 위법하다고 주장한다.

(2) 법 제6조 제6항 은, 사업의 양도는 부가가치세의 과세대상이 되는 재화의 공급으로 보지 아니한다고 규정하고, 법 시행령 제17조 제2항 은 사업의 양도는 사업장별로 그 사업에 관한 모든 권리(미수금에 관한 것을 제외한다)와 의무(미지급금에 관한 것을 제외한다)를 포괄적으로 승계시키는 것을 말한다라고 규정하고 있는바, 위 법령규정에서 부가가치세의 과세대상에서 제외되는 사업의 양도란 위 법령규정의 취지에 비추어 볼 때 사업장별로 사업용 재산을 비롯한 물적·인적 시설과 권리의무 등을 포괄적으로 양도하여 사업의 동일성을 유지하면서 경영주체만을 승계시키는 것을 말한다고 할 수 있다( 대법원 1993. 4. 27. 선고 93누524 판결 등 참조).

그런데 위와 같은 사업의 양도에 있어서의 사업장이라 함은 단순히 장소상의 구분을 말하는 것이 아니라 사업단위별이라는 뜻으로 새겨야 할 것이므로 같은 장소내의 사업이라고 하더라도 두 종목 이상의 사업을 서로 구분하여 운영하다가 그 중 한 종목의 사업을 포괄하여 양도한 경우에는 이를 사회적으로 독립성을 인정받을 수 있는 사업의 양도에 해당한다고 할 수가 있고( 1983. 10. 25. 선고 83누104 판결 ), 또 양도자가 하나의 사업으로 운영한 한 종목의 사업이라 하더라도 그 사업대상이 객관적으로 구분될 수 있고 또 부문별로 독립하여 사업단위가 될 수 있어 실질적으로 수개의 사업과 동일시될 수 있는 경우에는 각 부문별로 구분하여 양도되더라도 그것이 포괄적으로 이루어지는 한 위 법령에서 가리키는 동일성이 유지되는 사업의 양도에 해당한다고 할 수가 있을 것이나, 이와 달리 객관적으로 구분되지 아니하는 단일한 사업의 목적물 일부를 임의로 분할하여 양도하는 것은 다른 권리의무의 양도양수가 그에 수반되고, 또 그 목적물 일부를 대상으로 종전과 같은 종목의 사업이 수행되더라도 이를 가리켜 종전의 사업이 동일성을 유지하면서 그대로 승계된 사업으로서 단지 경영주체만 변경된 경우라고 볼 수가 없어 위 법령에서 말하는 사업의 양도가 있었다고 할 수가 없다.

이 사건에 관하여 보면, 원고들이 위 1994. 12. 9.자 계약이 비록 법 제6조 제6항 소정의 사업양도를 위한 것이라는 것을 명시적으로 밝힌 채 사업양수도계약이라는 명칭으로 체결되었고, 위 계약에 의하여 원고들의 공동사업과 관련한 자산 및 부채가 이 사건 건물의 분양과 관련한 권리의무까지 포함하여 일괄 양도되었으며, 원고들이 그 후 종전의 공동사업종목과 같은 부동산 매매업을 시작하였음은 위에서 본 바와 같으나, 다른 한편 위에서 본 바에 의하면, 위 계약은 그 실질에 있어 원고들의 동업관계를 해소하기 위하여 이루어진 것으로서, 원고들의 합의에 의하여 이 사건 건물의 일부씩을 원고들 단독 소유로 한 것은 조합재산의 청산으로서의 출자지분의 현물반환에 불과하다고 할 수 있고, 원고들이 이 사건 건물의 일부씩을 그 단독소유로 하여 그 단독소유부분을 사업대상으로 종전과 같은 부동산매매업을 하였다고 하더라도 원고들의 공동사업인 종전의 부동산 매매업은 이 사건 건물을 그 전체로서 하나의 사업대상으로 하고 있었을 뿐 그 각 부분, 특히 원고들이 분할하여 개별소유키로 한 각 부분이 객관적으로 구분되어 각각 독립한 사업대상으로 되어 있었던 것은 아니라 할 것이어서 원고들의 위 각 단독사업은 단순히 종전의 공동사업 목적물의 일부를 사업대상으로 한 것일 뿐 객관적으로 독립하여 하나의 사업단위로 되는 부분이 동일성을 유지한 채 그대로 승계된 것으로서 경영주체만 변경된 경우에 해당한다고 볼 수가 없다.

그렇다면 원고들이 그들 사이의 합의에 의하여 이 사건 건물의 일부씩을 원고들 각자의 단독소유로 한 것은 비록 원고들 각자가 그 단독소유분을 대상으로 동종의 사업을 하고 있다고 하더라도 그것이 사업의 양도에 해당하여 부가가치세의 과세대상에 해당하지 않는다고 볼 수 없으므로, 이에 반하는 위 원고의 위 주장은 이유가 없다.

나. 이 사건 처분이 공유물분할로서 부가가체세의 과세대상이 되지 아니하는 거래에 대한 것이어서 위법하다는 주장에 대한 판단

(1) 위 원고는 또, 원고들이 이 사건 건물의 일부씩을 원고들의 합의에 의하여 위 원고들의 단독소유로 이전한 것은 원래 원고들 공유인 이 사건 건물을 원고들에게 그 지분별로 분할한 것이어서 공유물분할에 해당하고, 공유물분할은 부가가치세의 과세대상인 재화의 공급에 해당하지 아니하는바, 이에 반하여 한 이 사건 처분은 이 점에서도 위법하다고 주장한다.

(2) 살피건대, 원고들이 1994. 12. 28. 이 사건 건물에 대하여 원고들 3인 공유로 소유권보존등기를 경료한 후, 같은 달 31. 위 같은 달 9일자 합의에 따라 기분양분을 제외한 나머지 부분의 일부씩을 원고들 단독소유로 이전하였음은 위에서 본 바와 같으므로, 이 사건 건물에 대하여 원고들 사이에 공유물분할이 있었다고 할 것이고, 한편 공유물분할은 실질적으로 공유물에 대하여 관념적으로 그 지분에 상당하는 비율에 따라 제한적으로 행사되던 권리 즉 지분권을 분할로 인하여 취득하는 특정부분에 집중시켜 그 특정부분에만 존속시키는 것으로 그 소유형태가 변경될 뿐이어서 시가차액에 대한 정산이 동시에 이루어졌다는 등의 특별한 사정이 없는 한 이를 자산의 유상양도로 볼 수는 없다.

그러나 그렇다고 하더라도 공유물의 분할이 법률적으로는 어디까지나 지분권의 교환 또는 매매에 의한 이전임을 부인할 수 없다 할 것이고, 부가가치세의 과세대상이 되는 재화의 공급이라 함은 재화를 사용 또는 소비할 수 있도록 소유권을 이전하는 일체의 원인행위를 모두 포함하는 것이며( 대법원 1996. 6. 11. 선고 96누3371 판결 ), 지분권이란 소유권의 분량적 일부분에 지나지 아니하므로 결국 공유물분할도 부가가치세의 과세대상이 되는 거래에 해당하고, 그것이 자산의 유상양도에 해당하지 아니하여 소득세법상의 과세대상이 되지 아니한다 하여 이와 달리 볼 수가 없다 할 것이어서, 이에 반하는 위 원고의 위 주장 또한 그 이유가 없다.

4. 결 론

그렇다면, 이 사건 소 중 원고 위ㅇㅇ, 백ㅇㅇ 부분은 부적법하여 이를 각하하고, 원고 김ㅇㅇ의 청구는 위에서 본 바와 같이 이유없으므로 이를 기각하며, 소송비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.