대법원-2008-두-3197 (2008.07.24)

주 문

1. 상고를 기각한다.

2. 상고비용은 피고가 부담한다.

이 유

법인세법 제52조에 정한 부당행위계산 부인이란 법인이 특수관계에 있는 자와의 거래에 있어 정상적인 경제인의 합리적인 방법에 의하지 아니하고 구 법인세법 시행령(2001. 12. 31. 대통령령 제17457호로 개정되기 전의 것) 제88조 제1항 각 호에 열거된 여러 거래형태를 빙자하여 남용함으로써 조세부담을 부당하게 회피하거나 경감시켰다고 하는 경우에 과세권자가 이를 부인하고 법령에 정하는 방법에 의하여 객관적이고 타당하다고 보이는 소득이 있는 것으로 의제하는 제도로서, 경제인의 입장에서 볼 때 부자연스럽고 불합리한 행위계산을 함으로 인하여 경제적 합리성을 무시하였다고 인정되는 경우에 한하여 적용되는 것이고, 경제적 합리성의 유무에 대한 판단은 거래행위의 여러 사정을 구체적으로 고려하여 과연 그 거래행위가 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성을 결한 비정상적인 것인지의 여부에 따라 판단하되, 비특수관계자간의 거래가격, 거래 당시의 특별한 사정 등도 고려하여야 한다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2005두14257 판결, 2007. 2. 22. 선고 2006두 13909 판결 등 참조).

원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ① 원고가 박○○으로부터 매수한 이 사건 주식의 가액이 상속세 및 증여세법에 따라 평가한 가액과 현저한 차이가 있고, 이 사건 주식거래가 경제적 합리성을 결한 것인지 여부를 판단함에 있어 법인세법상 시가와의 비교가 일응의 기준이 되는 것이기는 하나, 이 사건 주식과 같은 비상장주식의 경우, 그 거래가 통상 내부자 사이에서 이루어지고, 공개시장에서 경쟁을 통하여 자유로운 가격이 형성되는 것은 아니며, 그 가치는 수시로 변화하는 특성을 갖고 있는 등 그 거래가격의 산정이 어려워, 상속세 및 증여세법에 따라 평가한 가액과의 단순비교만으로 이 사건 주식의 고가매입 또는 저가양도 여부를 단정하는 것은 적절하지 않다고 할 것인 점, ② 이 사건 주식에는 ○○유선방송 주식회사(이하 ‘○○유선’이라 한다)와 그 자회사인 ○○케이블의 경영권이 포함되어 있으므로, 그 거래가격을 경영권이 없는 주식만을 양도하는 경우의 주식의 객관적 교환가치와 같이 평가할 수 없는 점, ③ 이 사건 주식거래는 원고가 유선방송시장을 독점하기 위하여 박○○으로부터 ○○케이블의 지배주주인 ○○유선의 주식을 매수하고, 그 대가로 박○○에게 원고의 주식 200만 주를 교부하는 내용인데, 그 후 박○○이 위와 같이 취득한 원고의 주식 200만주를 유○○ 및 주식회사 ○○방송에게 대금 합계 약 130억 원에 매도함으로써, 결국 이 사건 주식은 그 매도대금 상당의 금전으로 전환된 점, ④ 유선방송사업의 경우 초기에 방송장비 및 방송망 설치 등의 대규모 시설투자가 필요한 반면, 그 이후에는 인건비 등의 비용 이외에는 추가비용이 크게 필요하지 않고, 일정 수 이상의 가입자가 확보되면 월 사용료 상당의 수입이 안정적으로 확보된다는 특색이 있기 때문에, 가입자의 수, 전송망의 용량, 지역 내 독점 여부 등을 기초로 한 미래의 수익률이 기업가치 내지 주식가치를 평가하는 데 중요한 고려요소라고 할 것인데, 이 사건 주식거래 당시 자체 전송망을 보유하지 못한 원고가 이 사건 주식거래로 인하여 자체 전송망을 보유하면서 다수의 가입자를 확보하고 있는 ○○유선을 지배할 경우, 원고로서는 전송망 등의 설비투자 비용을 절감할 수 있고, ○○유선의 가입자를 흡수할 수 있으며, 독점적인 시장 구축을 통하여 가입자 확보를 위한 과다한 경쟁을 피하고, 보다 안정적인 사업이 가능하였던 것으로 보여, 이 사건 주식거래를 통하여 원고가 얻을 수 있는 이익이 결코 작다고 볼 수 없는 점, ⑤ ○○시 일원의 유선방송시장에 대한 원고의 독점체제가 정착된 이후인 2006. 6.경 경영권이 포함되지 아니한 ○○유선의 주식이 상속세 및 증여세법에 따른 평가액보다 훨씬 높은 가격인 1주당 333,333원에 거래되기도 한 점 등을 종합해 보면, 원고가 박○○으로부터 이 사건 주식을 시가보다 고가로 매입함으로써 박○○이 그 차액 상당의 이익을 분여받았다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 설령 원고의 위와 같은 행위로 인하여 박○○이 경제적으로 어떠한 이익을 얻었다고 하더라도, 원고의 이 사건 주식매입행위가 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성을 결여한 비정상적인 행위로서 부당행위계산 부인의 대상에 해당한다고 보기는 어렵다고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이와 같은 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 부당행위계산 부인에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

[전주지방법원2005구합2435 (2007.10.11)]

주 문

1. 피고가 2005.12.13. 원고에게 한 2001년 사업연도 9,257,852,650원(소득자 박○○)의 소득금액 변동통지처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

청구취지

주위적으로, 주문과 같은 판결 및 예비적으로, 피고가 2005.12.13. 원고에게 한 2001년 귀속 근로소득세 원천세 3,865,736,840원의 부과처분을 취소한다.

이 유

1. 처분의 경위

가. 원고(변경전 상호는 ○○방송 주식회사였으나, 2003.3.24 주식회사 ○○방송으로 변경하였고, 2005.12.29. 다시 현재의 상호로 변경하였다.)는 1994.2.19. 설립되어, 정부로부터 종합유선방송사업 허가를 받아 ○○시, ○○ ○○군, ○○군, ○○군 지역을 대상으로 유선방송서비스를 제공하고 있는 사업자로서, 2001.경 박○○(2001.8.29. 원고의 이사로 취임하였다)으로부터 ○○유선방송주식회사(이하 ‘○○유선’이라 한다)의 비상장 기명식 보통주(액면가 10,000원) 9,150주(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)를 100억원(1주당 1,092,896원)에 매수하였다(이하 위 매매계약을 ‘이 사건 계약’이라 한다).

나. 피고(변경전 피고는 ○○세무서장인데, 2006.4.1. ○○세무서에서 ○○세무서가 분리됨에 따라 원고의 세적관할이 피고로 변경되었다)는 박○○이 이 사건 주식의 양도소득세 신고를 할 당시 제출한 매매계약서에 매매계약일자가 2001.9.19.로 되어 있고, 거래 대금은 계약과 동시에 지급한다고 규정되어 있음을 이유로 이 사건 주식의 매매계약일을 2001.9.19.로 보고, 위 매매계약일 당시에는 박○○이 원고와 특수관계자이고, 이 사건 주식의 시가는 1주당 91,642원에 불과함에도 이를 고가에 매입한 것으로 보아 시가를 초과하여 취득한 고가매입 상당액 9,161,475,700원을 원고의 소득금액 계산상 익금으로 산입하여 2003.1.24. 소득의 귀속자인 박○○에게 상여처분하고, 그에 따라 원고에게 소득금액 변동통지를 하였으며(이하 ‘제1차 소득금액 변동통지’라 한다). 원고가 위 소득금액 변동통지를 받고도 다음날 10일까지 박○○으로부터 근로소득세를 원천징수하여 납부하지 아니하자, 박○○으로부터 근로소득세를 원천징수하여 납부하지 아니하였다는 이유로 위 상여처분 후의 세액을 다시 계산하고, 이로부터 원고가 당초 납부한 세액을 차감하여, 2003.4.14. 원고에게 2001년 귀속 근로소득세를 3,826,598,410원으로 결정하여 고지하였다.

다. 원고는 이에 불복하여 2003.7.3. 국세심판원에 심판을 청구하였는데, 국세심판원은 2005.7.28. 위 심판청구에 대하여 피고가 상속세 및 증여세법(이하 ‘상증법’이라 한다)의 규정에 의하여 이 사건 주식을 평가함에 있어, ○○유선의 2000년 사업연도말 재무제표를 기초로 하여, ○○유선이 보유한 투자유가증권 평가액 127,656,607원을 변동이 없는 것으로 보아 ○○유선의 순자산가액을 평가하였는데, ○○유선이 이 사건 주식의 평가기준일 이전인 2001.7.24. 주식회사 ○○○TV(이하 ‘○○케이블’이라 한다) 설립당시 ○○케이블이 발행한 비상장주식 519,860주를 취득한 사실이 확인되므로 그 주식의 취득내용을 반영하여 이 사건 주식을 다시 평가하는 것이 타당함을 이유로 “이 사건 주식을 평가함에 있어 ○○유선이 2001.7.24. ○○케이블 설립당시 ○○케이블의 비상장주식 519,860주를 1주당 5,000원에 취득한 점을 반영하여 그 과세표준과 세액을 경정”하도록 하고, 원고의 나머지 심판청구를 기각하였다.

라. 이에 따라 피고는 이 사건 주식을 상증법 제61조 내지 제65조에 의하여 다시 평가하였는데, 제1차 소득금액 변동통지 다시 평가기준일인 2001.9.19. 현재의 ○○유선의 자산평가가액에서 부채를 차감한 가액을 적용하여 ○○유선의 순자산가액을 계산하였어야 함에도, 2000.12.31. 현재 대차대조표의 자산과 부채액을 적용하여 ○○유선의 순자산가액을 계산한 것을 발견하고, 2005.12.13. 평가기준일 2001.9.19.로 하여 1주당 가액을 91,642원에서 81,109원으로 다시 평가하고, 변경된 주식가치에 의하여 부당행위계산부인 금액을 당초 9,161,475,700원에서 9,257,852,650원으로 하여 원고의 2001 사업연도 법인세를 경정하는 한편, 그 차액 96,376,950원을 박○○에게 상여로 처분하여 원고에게 소득금액 변동통지를 하였다(이하 ‘제2차 소득금액 변동통지’라 한다).

마. 이에 따라 원고는 2006.1.6. 근로소득세 결정세액을 3,489,221,045원에서 3,528,359,479원(추가 자진납부세액은 39,138,430원이다)으로 변경하여 근로소득원천징수영수증을 작성한 후 피고에게 원천징수이행상황신고서를 제출하였다가 피고로부터 납부 연기를 받아, 2006.9.29. 증액된 세금을 납부하였다.

[인정 근거] 다툼이 없는 사실, 갑제1, 2, 3, 24, 25, 26, 27호증, 을제1, 2, 5 내지 13, 15호증(각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변로 전체의 취지

2. 심판의 대상

과세관청의 소득처분과 그에 따른 소득금액변동통지가 있는 경우 원천징수의무자인 법인은 소득금액변동통지서를 받은 날에 그 통지서에 기재된 소득의 귀속자에게 당해 소득금액을 지급한 것으로 의제되어 그 때 원천징수하는 소득세의 납세의무가 성립함과 동시에 확정되고, 원천징수의무자인 법인으로서는 소득금액변동통지서에 기재된 소득처분의 내용에 따라 원천징수세액을 그 다음달 10일까지 관할 세무서장 등에게 납부하여야 할 의무를 부담하며, 만일 이를 이행하지 아니하는 경우에는 가산세의 제재를 받게 됨은 물론이고 형사처벌까지 받도록 규정되어 있는 점에 비추어 보면, 소득금액 변동통지는 원천징수의무자인 법인의 납세의무에 직접 영향을 미치는 과세관청의 행위로서, 항고소송의 대상이 되는 조세행정처분이라고 봄이 상당하다(대법원 2006.4.20. 선고 2002두1878 전원합의체 판결 참조).

따라서, 원천징수의무자인 법인은 소득금액변동통지를 항고소송의 대상으로 삼아 익금에 가산된 금액이 사외유출되지 않았다는 사실이나, 실제 소득의 귀속자가 따로 있다는 사실, 그리고 나아가 부당행위계산부인에 의한 익금산입조치가 위법하다는 등의 사정을 주장․입증할 수 있고, 쟁송절차에서 그 입증이 성공하면 소득금액변동통지를 취소하여 그에 근거한 원천징수의무를 면할 수 있다 할 것이다.

한편, 2002.12.18. 법률 제6782호로 국세기본법이 개정되어, 제22조의2 제1항은 “세법의 규정에 의하여 당초 확정된 세액을 증가시키는 경정은 당초 확정된 세액에 관한 이 법 또는 세법에서 규정하는 권리․의무관계에 영향을 미치지 아니한다.”라고 규정하고 있는 바(위 규정은 개정법률 부칙 제1조에 의하여 2002.12.18.부터 적용된다), 제2차 소득금액 변동통지는 증액경정처분에 해당한다고 할 것이고, 이는 원고가 제1차 소득금액 변동통지에 기초하여 피고가 한 징수처분에 불복하여 국세심판 절차와 이 사건 소송을 제기하여 다투고 있던 도중에 다시 이루어진 것인바, 따라서 제2차 소득금액 변동통지는 제1차 소득금액 변동통지 처분은 제2차 소득금액 변동통지 처분에 흡수되어 소멸되었다 할 것이어서, 증액경정된 제2차 소득금액 변동통지 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)만이 심판의 대상이 된다고 할 것이다(대법원 2006.4.14. 선고 2005두10170 판결 참조)

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는 ○○시, ○○ ○○군, ○○군, ○○군, ○○군 지역을 대상으로 한 유일한 종합유선방송사로서 독점적이고 안정적인 사업을 수행하던 중 2001.7. 통합방송법에 근거하여 ○○유선이 종합유선방송사업자인 ○○케이블을 설립함으로써, ○○케이블과 경쟁해야 할 상황을 맞이하였고, 이에 2001.7.경 당시 원고의 최대주주인 주식회사 ○○○(이하 ‘○○넷’이라 한다)으로부터 원고의 주식을 인수하려고 하던 유○○는 ○○유선과 ○○케이블의 경영권 확보하지 아니할 경우 치열한 가입자 확보경쟁 등으로 인하여 안정적으로 사업을 영위하기 어렵다고 판단하고, ○○넷으로부터 원고의 주식을 매수하는 것과 동시에 박○○과 함께 원고를 공동 경영한다는 조건하에, 박○○으로부터 이 사건 주식을 100억원에 원고의 명의로 매수하기로 구두로 약정하였으며, 그 후 유○○는 박○○에게, 위 매매대금 100억원에 해당하는 원고가 발행한 신주 200만주를 제3자 배정방식으로 주식 방식으로 이 사건 주식의 매매대금을 정산하고, 그 후 박○○으로부터 원고가 발행한 주식 613,039주를 매수하여 박○○과의 원고에 대한 지분을 당초의 공동경영 약정에 부합하도록 조정하였는바, 이 사건 처분은 다음과 같은 이유로 위법하다.

첫째, 원고는 2001.7.경 박○○과 이 사건 주식에 대한 매매계약을 체결하였는 바, 그 이후인 2001.8.29. 박○○이 원고의 이사로 등기된 것은 원고가 박○○으로부터 이 사건 주식을 매수하는 방식으로 ○○유선을 인수하는 과정에서 박○○에게 지급하기로 한 매매대금의 지불을 보장하기 위한 담보에 불과하고, 박○○이 2001.9.19. 원고가 유상증자를 할 당시 원고의 주식 60.6%를 취득한 것도 이 사건 주식의 대금 지급에 갈음한 것이었으며, 박○○은 원고의 이사로 취임한 이후에도 실제로 원고의 경영에 참여한 바 없고, 이 사건 주식의 거래일자를 2001.9.19.로 본다면, 원고가 아무런 경제적 이해관계가 없는 박○○을 원고의 이사로 먼저 취임하도록 하였다는 것이 되어 거래의 관행이나, 상식에 반하고, 오히려 박○○이 원고의 이사로 등기된 것은 원고가 이 사건 주식을 매수하기로 하는 계약을 체결한 후 그 대금의 지급을 보장하기 위하여 한 것이라고 봄이 거래의 관행이나 상식에 부합한다고 할 것인 점 등에 비추어, 이 사건 주식 매매계약 당시 박○○은 원고와 특수관계자의 지위에 있지 아니하였다.

설령 이 사건 주식의 거래일을 2001.9.19.로 보더라도, 원고와 박○○은 외형적으로 특수관계자이나, 이 사건 주식 거래의 형식, 가격, 거래조건 등을 결정한 거래 당사자는 박○○과 원고의 실질적인 대주주인 유○○이고, 2001.9.19. 당시 박○○은 현금의 유출입 없이 단순히 ○○유선 주식 9,150주에 대신하여 원고 주식 200만주를 양수하였을 뿐이고, 원고가 이 사건 주식을 취득한 것은 ○○유선과의 관계에서 안정적인 사업지위를 확보하기 위한 독자적인 사업전략에 따라 이루어진 것에 불과할 뿐, 원고가 박○○에게 경제적 이익을 분여할 아무런 합리적인 이유를 발견할 수 없고, 따라서 박○○은 원고와 실질적으로 특수관계자가 아닌 제3자라고 보아야 하므로 이 사건 주식 거래를 부당행위계산부인으로 인정할 경우 실질과세의 원칙과 주세부담의 공평의 원친에 반한다.

둘째, 원고가 박○○에게 일방적으로 원고의 이익을 분여할 경제적 이유가 없는 점, 박○○이 이 사건 주식 거래를 통하여 결국 130억원 상당의 경제적 이익을 취득한 점, 이 사건 주식에는 ○○유선과 ○○케이블의 경영권이 포함되어 있는 점 등 제반사정을 고려하여 보면, 그 거래행위가 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성을 결한 비정상적인 것이라고 볼 수 없어, 이 사건 주식거래는 “그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우”라로 볼 수 없다.

셋째, 이 사건 주식과 동일한 주식의 매매사례가액, 동종업종의 유사한 거래 사례, 원고가 속한 업종에서 관행적으로 인정되는 주식 평가방식을 종합적으로 고려하여 볼 때, 원고가 박○○으로부터 이 사건 주식을 고가로 매입한 것으로 볼 수 없고, 피고가 평가한 이 사건 주식의 시가는 거래 당시의 객관적 교환가치를 적절하게 반영한 것이라고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 계약에 부당행위계산 부인 규정을 적용하는 것은 원고의 재산권을 부당하게 침해한 것이며, 설령 상증법 규정에 의하여 이 사건 주식의 시가를 계산하여야 한다고 하더라도, ○○유선이 2001.7. 24. ○○케이블의 비상장주식 519,860주(전체의 74.27% 지분)를 취득하였으므로 위 주식의 가치를 반영하여야 하고, 위 ○○케이블의 주식 시가를 평가함에 있어서도 장래의 수익 가치를 감안하여야 함에도 피고가 이 사건 주식의 시가를 계산하며 이를 하지 아니하였다.

나. 관계법령

별지 기재와 같다.

다. 인정사실

다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 앞에서 든 증거들과 갑제6, 14, 17, 18, 19, 20, 21, 22호증, 을제4, 5, 14, 16, 17, 22, 23, 24, 25호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

(1) 원고가 1994.3.경 설립될 당시 납입된 자본금은 35억원이고, 그 후 2차에 걸쳐 유상증자를 하여 2000.12.31. 현재 자본금은 65억원이며, 위 설립 당시 최대출자자는 ○○식품 주식회사(이하 ‘○○식품’이라 한다)였으나, 1999.12.29. ○○넷이 원고의 주식 773,921주(59.53%)를 인수하여 최대출자자가 되었으며, 2001.8.경 발행주식 총수는 130만주였고, 이를 ○○넷이 59.53%, ○○식품이 39.31%, 박○○이 1.16%를 각 소유하고 있었다.

(2) ○○유선은 1987.7.경 설립되어 ○○시의 50% 지역을 대상으로 중계유선방송사업을 하고 있는 법인으로서, 2000.12.31. 현재 자본금은 7억 5,000만원(발행주식수 15,000주)이고, 최대출자자인 박○○이 지분의 61%인 9,150주를 보유하고 있었는데, ○○유선은 2001.4.방송위원회로부터 ○○시, ○○ ○○군, ○○군, ○○군, ○○군 지역을 서비스 제공지역으로 하는 종합유선방송사업 허가를 받아, 2001.7.24. 종합유선방송사업자인 ○○케이블을 자본금 35억원에 설립하고, ○○케이블의 지분 74.27%(518,860주)를 취득하였으며, 그때부터 ○○케이블은 원고와 종합유선방송사업 시장을 두고 경쟁관계를 형성하였다.

(3) 한편, 주식회사 ○○방송(이하 ‘○○방송’이라 한다)의 실질적인 소유자인 유○○는 2001.7.경 원고를 인수하기 위하여 원고의 최대주주인 ○○넷과 협상을 하던 중 ○○케이블의 경영권을 확보하지 아니할 경우 치열한 가입자 확보경쟁 등으로 안정적으로 사업을 영위하기 어렵다고 보고, 박○○에게 원고와 ○○유선을 하나로 통합하여 공동경영하자고 제안하였고, 박○○이 ○○유선의 전체 가치를 170억원 이상, 그가 소유한 ○○유선의 지분 61%를 100억원 이상으로 평가해 줄 것을 요구하자, 이에 동의하여, 이 사건 주식을 박○○으로부터 100억원에 양수하고, 원고의 증가에 박○○을 참여시킨 후 증자된 주식의 일부를 다시 양수하여 박○○과 공동경영을 위한 동등한 지분을 소유하기로 약정하였다.

(4) 유○○는 2001.7.26. ○○넷과 ○○넷이 보유하고 있는 원고의 주식(액면가 5,000원의 기명식 보통주식) 663,000주(당시 51%의 지분)를 50억원에 양수하기로 하는 주식매매계약을 체결하였는데, 특약으로 ○○넷은 유○○에게 매매대상 주식의 명의개서일까지 의결권 등 주주로서의 일체의 권리를 신탁하고, 유○○가 원고의 이사, 감사, 기타 임원을 선임하는데 필요한 모든 조치를 취하여 주기로 약정함으로써 그 때부터는 유○○가 원고를 실질적으로 지배하였다(○○넷은 2001.10.29. 유○○, ○○방송과 유○○가 양수하려던 원고의 주식 663,000주를 ○○방송(대표이사 ○○○, ○○○)이 양수하기로 하고, 매매대금을 5,050,216,301원으로 변경하는 내용의 계약을 다시 체결하였다.

(5) 그 후 원고는 2001.8.29. 임시주주총회를 개최하여 증자를 위하여 발행할 주식의 총수를 규정한 정관의 변경을 결의하고, 감사 ○○○, 이사 ○○○, ○○○을 사임시키고, ○○○,박○○과 유○○를 각 이사로, ○○○(유○○의 동생이다)를 감사로 선출하였으며, 2001.9.15. 이사회를 개최하여 신주 200만주를 발행하여, 박○○에게 이를 모두 인수시키기로 결의하였고, 이에 따라 2001.9.19. 유상증자를 하였는데, 박○○이 100억원 상당의 신주 200만주(액면가 5,000원, 당시 원고의 지분 60.6%)를 전부 청약하여, 당일 100억원의 신주인수대금을 전액 납입하였는데, 신주인수대금 100억원은 유○○가 사채업자를 통하여 조달하였고, 그 이자 1,500만원 상당은 박○○이 유○○에게 지급하였다.

(6) 박○○은 2001.9.20. 유○○에게, 위에서 본 공동경영 약정에 따라, 유○○와 동등한 지분의 원고 주식을 소유하기 위하여 원고의 주식 613,039주를 액면가액인 3,065,195,000원에 매도하였고(유○○는 2001.9.23. 그와 특수관계자인 주식회사 ○○○에게 위 주식 613,039주를 주당 10,000원인 6,130,390,000원에 매도하였다)

박○○은 2002.3.25. 원고의 공동대표이사로 취임(당시 다른 공동대표이사는 ○○○였는데, 원고는 2002.5.9. 위 공동대표이사제를 폐지하고, 같은 날 ○○○가 사임하여 그때부터는 박○○만이 대표이사로 재직하였다)하였다가, 2002.4.경 유○○가 ○○식품이 소유한 원고의 주식을 인수하여 원고를 단독으로 지배하려고 하자, 유○○와의 합의를 통하여 2002.6.30. ○○방송에게 박○○이 보유한 나머지 주식 1,386,961주를 100억원에 양도하였고, 그 이후에도 유○○의 요청에 따라 대표이사로 계속 재직하다가, 유○○와 자금 운용에 대한 갈등을 빚자, 2002.11.25. 원고의 대표이사를 사임하였다. 박○○은 2001.9.20. 유○○에게 양도한 613,039주의 대금을 지급받지 못하였고, 2002.6.30. ○○방송에게 양도한 주식의 대금은 2002.4.30.부터 2002.10.1.까지 사이에 전액 지급받았다.

(7) 박○○은 이 사건 주식을 양도한 후 2002.5.31. 피고에게, 취득일자를 1995년부터 2001년까지로, 취둑가액을 1주당 10,000원인 91,500,000원으로, 양도일자를 2001.9.19.로, 양도가액을 1주당 1,092,896원인 100억원으로 하여 양도소득세를 신고하였는데, 당시 증빙으로 제출한 매매계약서(을제4호증)에는 매매계약 체결일자와 잔금지급 약정일자가 ‘2001.9.19.’로, ‘거래대금 100억원은 계약과 동시에 지급한다’는 내용이 각 기재되어 있으며, 박○○은 2002.7.15.까지 양도소득세 990,600,000원을 완납하였다.

라. 판단

(1) 박○○이 원고와 특수관계자인지 여부

부당행위계산의 부인은 일정한 특수관계자 사이의 거래가 사회통념이나 관습에 비추어 볼 때 합리적인 경제인이 취할 정상적인 거래로 볼 수 없고 이로 인하여 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우 이를 부인하고 법령이 정하는 방법으로 정부가 소득금액을 계산하는 제도이므로 토지 등의 취득양도가 정상적인 거래인가의 여부는 그 대금을 확정 짓는 거래 당시를 기준으로 판단하여야 할 것인바(대법원 1999.1.29. 선고 97누15821 판결 참조). 여기에서 ‘대금을 확정짓는 거래 당시’라고함은 양도소득세나 특별부가세의 양도시기(통상의 경우 잔금청산일이다)와는 다른 개념이라 할 것이다.

살피건대, 원고 주장에 부합하는 을제25호증에는 이 사건 계약체결일이 2001.7.로 기재되어 있는데, 갑제17,18호증의 각 기재에 의하면, 박○○은 2001.7.경에는 유○○와 구두로 이 사건 계약을 체결하였다고 진술하고 있어 위 을제25호증의 기재는 그 진정성이 의심되는 점, 박○○이 피고에게 양도소득세 신고 당시 제출한 을제4호증(주식매매계약서), 박○○과 유○○ 사이에 작성된 갑제19호증(주식매매계약서)에는 모두 특정된 일자가 기재되어 있음에도, 위 을제25호증에는 7월달의 기재만 있을 뿐, 일자의 기재가 없는 점, 앞에서 본 바와 같이 박○○은 양도소득세 신고 당시 거래일자를 2001.9.19.로 신고한 바 있는 점, 이 사건 주식의 매매대금이 100억원이라는 적지 아니한 금액임에도 구두로 계약을 체결하였다는 것도 이해하기 어려운 점, 유○○가 원고에 대한 실질적인 지배권을 확보한 것은 ○○넷과의 계약이 체결된 2001.7.26.이어서, 원고가 이 사건 소송 초기에 매매계약체결일로 주장한 2001.7.19. 당시에는 아직 원고에 대한 지배권을 확보하지 못하고 있었던 점, 일반 상거래에서도 계약을 체결하기 위하여는 교섭을 통하여 가격을 협상하고, 그에 따라 거래가격이 결정되면, 금액과 지급조건, 지급할 날짜, 계약일자 등을 확정하여 기재한 계약서를 작성하는 것이 통상적이라고 할 것이고, 처분문서인 계약서를 작성하는 당사자의 의사는 그 계약서를 작성하는 날에 청약과 승낙의 의사가 확정적으로 표시되어 합치되었음을 증거하기 위한 것이라고 봄이 합리적이라고 할 것인 점 등에 비추어 보면, 원고가 주장하는 2001.7.경은 원고(또는 배후에 있는 유○○)와 박○○ 사이에 이 사건 계약에 관한 교섭을 하는 단계에 불과하였거나, 이 사건 계약을 체결할 확정적 의사는 없었다고 보아야 하고, 오히려 원고와 박○○은 2001.9.19.에 확정된 매매계약서를 작성함으로써 그때 계약체결 의사를 확정하였다고 봄이 상당하다 할 것이므로, 2001.7.경이 이 사건 주식의 거래일이라는 원고의 주장은 이유 없다.

또한, 비록 원고와 유○○가 법적으로 별개의 인격체이기는 하나, 법인은 고유한 의사능력을 갖지 못하는 존재이고, 다만, 자연인들의 집합체인 의사결정기관을 통하여 의사를 결정하고, 대표기관인 자연인을 통하여 그 의사를 대외적으로 표시하고 대외적인 행위를 하는 존재이므로 결국 법인의 의사는 그 법인을 지배하는 자연인의 의사와 다를 바 없다고 할 것인바, 이 사건 계약은 원고를 실질적으로 대표하는 유○○가 원고를 계약의 일방 당사자로 하여 박○○과 체결한 것이라고 보아야지, 유○○를 계약의 당사자로 볼 수는 없고, 원고의 논리대로 법인의 배후에서 법인을 지배하는 자를 거래의 당사자로 파악할 경우, 모든 경우 법인의 의사결정과 행위는 자연인의 의사결정과 행위로 바뀌어, 결국 법인은 배제되는 결과로 되어 법인세법 시행령 제87조에서 정하고 있는 특수관계자에 관한 규정은 아무런 의미가 없는 규정이 될 것이며, 법인이 거래 상대방에게 경제적 이익을 분여할 합리적인 이유가 있는지 여부는 법인이 한 행위가 부당한지 여부를 판단함에 있어 참작할 사유일 뿐이지, 특수관계자인지 여부와는 다른 평면에서 다루어져야 할 문제이므로 거래 상대방이 법인과 특수관계자인지 여부는 법인세법 시행령 제87조가 규정하고 있는 요건에 해당하는지 여부만을 가려 결정하여야 할 것이고, 그 법인의 실질적인 의사 결정의 주체가 누구인지, 상대방과의 교섭을 누가 담당하였는지, 그 법인의 경제적 이해관계와 일치하는지를 가려 결정할 것은 아니라고 할 것이다. 따라서 유○○와 박○○이 이 사건 주식거래의 직접 교섭 당사자였고, 직접적인 이해관계인이며, 원고가 박○○에게 경제적 이익을 분여할 합리적 이유가 없었다는 사정은 원고와 박○○이 특수관계자의 지위에 있었다는 점을 부인할 수 있는 근거가 될 수 없다고 할 것이다. 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

결국 박○○은 이 사건 계약 체결 당시 원고의 이사로 재직하고 있었다고 할 것이므로 박○○은 원고와 법인세법상 특수관계자라고 봄이 상당하다.

(2) 행위 또는 계산의 부당성 여부

부당행위계산이라 함은 납세자가 정상적인 경제인의 합리적 거래형식에 의하지 아니하고 위회행위, 다단계행위, 그 밖의 이상한 거래형식을 취함으로써 통상의 합리적인 거래형식을 취할 때 생기는 조세의 부담을 경감 내지 배제시키는 행위계산을 말하고, 법인세법 제52조에서 부당행위계산 부인 규정을 둔 취지는 법인과 특수관계 있는 자와의 거래가 법 시행령 제88조 제1항 각 호에 정한 제반 거래형태를 빙자하여 남용함으로써 경제적 합리성을 무시하였다고 인정되어 조세법적인 측면에서 부당한 것이라고 보일 때 과세권자가 객관적으로 타당하다고 인정되는 소득이 있었던 것으로 의제하여 과세함으로써 과세의 공평을 기하고 조세회피행위를 방지하고자 하는 것인바, 위 시행령 제88조 제1항이 조세의 부담을 부당하게 감소시키는 것으로 인정되는 경우에 관하여 제1호 내지 제8호에서는 개별적․구체적인 행위유형를 규정하고, 그 제9호에서는 ‘기타 제1호 내지 제8호에 준하는 행위 또는 계산 및 그 외에 법인의 이익을 분여하였다고 인정되는 경우’라고 하여 개괄적인 행위유형을 규정하고 있으므로, 제9호의 의미는 제1호 내지 제8호에서 정한 거래행위 이외에 이에 준하는 행위로서 특수관계자에게 이익분여가 인정되는 경우를 의미한다 할 것이고, 경제적 합리성 유무에 대한 판단은 제반 사정을 구체적으로 고려하여 그 거래행위가 건전한 시회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성을 결한 비정상적인 것인지의 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2002.9.4. 선고 2001두7268 판결, 2003.12.12. 선고 2002두9995 판결, 2006.1.13. 선고 2003두13267 판결 등 참조).

살피건대, ① 비록 이 사건 주식이 2001.9.19을 평가기준일로 하여 상증법에 따라 한 평가액이 1주당 81,109원에 불과한 반면, 원고와 박○○이 거래한 1주당 1,092,896원이어서 현저한 차이가 있으며, 이 사건 주식거래가 경제적 합리성을 결한 것인지 여부를 판단함에 있어 법인세법상 시가와의 비교가 일응의 기준이 되는 것이기는 하나, 비상장주식의 시가는 그 거래가 통상 내부자 사이에서 이루어지고, 공개시장에서 경쟁을 통하여 자유로운 가격이 형성되는 것은 아니며, 그 가치는 수시로 변화는 특성을 갖고 있어 그 거래가격의 산정이 어렵고, 현행 법인세법, 소득세법, 상증법 등이 수차례의 개정을 통하여 상당히 보완되어 일응 그 평가방법이 합리적이기는 하나 비상장주식의 평가에는 미흡한 점이 있으며, 상증법상의 평가방법 역시 절대적으로 타당하다고 보기는 어렵다 할 것이어서, 시가와의 단순비교만으로 고가매입 또는 저가양도 여부를 단정하는 것은 적절하지 아니하다고 할 것인점, ② 이 사건 주식에는 ○○유선과 ○○케이블의 경영권이 함께 포함되어 있다고 할 것인데 회사의 발행주식을 회사의 경영권과 함께 양도하는 경우 그 거래가격은 경영권이 없는 주식만을 양도하는 경우의 객관적 교환가치를 반영하는 일반적인 시가로 볼 수 없다고 할 것인 점(대법원 2006.11.24.자 2004마1022 결정 등 참조), ③ 이 사건 주식 거래는 원고가 동종업체인 ○○케이블이 설립되어 경쟁할 상황에 이르자 독점적인 시장을 형성하기 위하여, 박○○으로부터 ○○케이블의 지배주주인 ○○유선 주식을 매수하고 그 대가로 박○○에게 원고의 주식 200만주와 공동의 경영권을 수여하는 내용이라 할 것인데, 박○○은 유○○와 공동경영에 부합하는 지분구조를 만들기 위하여 유○○에게, 이 사건 거래를 통하여 취득한 원고 발행의 주식 613,039주를 약 30억원에 매도하고, 그 후에 ○○방송에게 나머지 주식 1,386,961주를 100억원에 매도하였는바(을제22호증의 기재에 의하면, 피고는 위 주식매매에 대하여 저가 ․ 고가 양도, 양수에 따른 비지정기부금 해당여부를 검토하였으나, 저가 ․ 고가 양도, 양수에 해당하지 아니한다고 판단한 바 있다), 결국 이 사건 주식은 130억원의 금전으로 전환된 점, ④ 유선방송사업의 경우 초기에 방송장비 및 방송망 설치 등의 대규모 시설투자가 필요한 반면, 그 이후에는 인건비 등의 비용 이외에는 추가비용이 크게 필요하지 않고, 일정 수 이상의 가입자가 확보되면 월 사용료 상당의 수입이 안정적으로 확보된다는 특색이 있기 때문에, 가입자의 수, 전송망의 용량, 지역 내 독점 여부 등을 기초로 한 미래의 수익률이 기업가치 내지 주식가치를 평가하는 데 중요한 고려요소라고 할 것인바(대법원 2006.11.24.자 2004마1022 결정, 대법원 2005.4.29. 선고 2005도856 판결참조), 갑제15, 16, 30호증의 각 기재에 의하면, 유선방송사업자의 기업가치 내지 주식가치를 평가함에 있어 가입자 수가 미치는 영향이 작다고 볼 수 없고, 한편, 갑제18호증의 기재에 변론 전체의 취지를 모아보면, 이 사건 주식 거래 당시 ○○유선과 ○○케이블은 자가 전송망을 보유하고 있었고, ○○유선은 유선방송 가입자 약 50,000명(유료 가입자 약 40,000명) 인터넷 가입자 약 10,000명을 확보하고 있었으며, 종합유선방송사업자인 ○○케이블을 지배하고 있었던 반면, 원고는 자체 전송망을 보유하지 못하고, 전송망을 임차하여 영업을 하고 있었던 상황이었음을 인정할 수 있는바, 원고가 ○○유선을 지배할 경우, 원고로서는 전송망 등의 설비투자 비용을 절감할 수 있고, ○○유선의 가입자를 흡수할 수 있으며, 독점적인 시장 구축을 통하여 가입자 확보를 위한 과다한 경쟁을 피하고, 보다 안정적인 사업이 가능하였던 것으로 보여, 이 사건 거래를 통하여 원고가 얻을 수 있는 이익이 결코 작다고 볼 수 없는 점, ⑤ 을제19, 20, 21호증의 각 기재에 의하면, ○○○ 등이 2004.4.28. 유한회사 ○○○○에게 ○○유선의 주식을 1주당 282,051원에 매도한 사실, ○○○○에게 ○○유선의 주식을 1주당 282,051원에 매도한 사실, ○○○○이 2005.6.7. ○○○에게 그가 소유한 ○○유선의 주식 전부를 1주당 333,333원에 매도한 사실을 인정할 수 있는바, 비록 거래 시기가 이 사건 계약 시기와 다르기는 하나, 위 거래된 주식에는 경영권이 포함되어 있지 아니하고, 전주시 일원의 방송사업 시장의 경쟁상황이 이 사건 주식거래 당시와 달리 원고의 독점시장으로 정착되어 있었음에도 이 사건 주식의 평가액보다 더 높은 가격에 거래된 점 등을 참작하여 보면, 상증법상의 평가액을 이 사건 주식거래 당시의 이 사건 주식의 적정한 시가라고 인정하기 어렵고, 따라서 원고의 이 사건 주식 거래행위로 인하여 박○○이 위 주식 매매대금이 적정한 시가보다 훨씬 고액이어서 그 차액 상당의 이익을 분여받았다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 설령 원고의 위와 같은 행위로 인하여 박○○이 경제적으로 어떠한 이익을 얻었다고 하더라도, 원고의 이 사건 주식 거래행위가 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성을 결여한 비정상적인 행위로서 부당행위계산 부인의 대상에 해당한다고 보기는 어렵다.

따라서 원고의 나머지 주장에 대하여 더 나아가 살필 필요 없이 피고의 이 사건 처분은 위법이다.

4. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 주위적 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.