대구고등법원-2019-누-5718 (2020.09.25)

사 건

2019누5718 양도소득세경정거부처분취소

원고, 항소인

전AA

피고, 피항소인

BB세무서장

제1심 판 결

2019.11.28.

변 론 종 결

2020.08.21.

판 결 선 고

2020.09.25.

주 문

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

청구취지 및 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 피고가 2017. 8. 24. 원고에 대하여 한 2017. 5. 30.자 2016년도 귀속 국외분 파생상품의 양도소득세 부과처분의 경정청구에 대한 거부처분을 취소한다.

이 유

1. 처분의 경위

가. 원고는 개인투자자로서 2016년경 CC증권 주식회사에 개설된 계좌를 통하여 주간에는 한국거래소(KRX) 파생상품시장에서 코스피200옵션‧선물을 거래하고, 정규시장이 종료된 후 야간에는 유럽파생상품거래소(EUREX, 독일에 개설되어 있는 파생상품거래소로서 이하 ‘유렉스’라 한다) 연계 코스피200옵션 선물을 거래하였다(이하 ‘이 사건 거래’라 한다). 이 사건 거래의 세부 내용은 아래와 같다.

(표 생략)

나. 원고는 2017. 5. 30. 이 사건 거래를 통한 양도소득금액을 274,653,760원, 산출세액을 13,607,688원으로 2016년 귀속 양도소득세를 신고한 후 이를 납부하지 않았다.

이에 피고는 2017. 7. 17. 원고에게 2016년도 귀속 양도소득세 13,775,060원(가산세 포함)을 납세 고지하였고, 원고는 2017. 7. 18. 위 양도소득세 전액을 납부하였다.

다. 원고는 2017. 8. 7. 피고에게 ‘국내 및 국외 파생상품시장에서의 거래로 인한 수익과 손실을 합산하면 납부할 세액이 없다’는 취지로 위와 같이 납부한 양도소득세의 환급을 구하는 경정청구를 하였다. 피고는 2018. 8. 24. 위 경정청구를 거부하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

라. 원고는 이에 불복하여 2017. 8. 30. 조세심판원에 심판청구를 하였으나, 2018. 9. 17. 위 심판청구 기각결정을 받았다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 6호증, 을 제1 내지 4, 7, 8, 9호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

이 사건 처분은 아래와 같은 사유로 위법하여 취소되어야 한다.

1) 이 사건 거래에 대한 양도소득세 부과 및 양도차익 산정에 관한 근거 법령이 흠결되어 있으므로, 이 사건 처분은 조세법률주의에 위반된다. 피고가 근거 법령으로 들고 있는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라고 한다) 제5조 제2항 제2호의 ‘파생상품시장과 유사한 시장으로 해외에 있는 시장’ 부분은 그 의미가 불명확하여 명확성원칙에 위반된다.

2) 이 사건 거래를 통해 실제 양도가 이루어지지 않음에도 양도가 있었던 것으로 의제되는 것에 불과하므로, 소득세법에서 정한 ‘양도’에 해당하지 않는다.

3) 이 사건 거래에 대한 양도소득세 산정에 있어, 취득가액은 실지거래가액으로, 양도가액은 기준시가로 양도차익을 산정함으로써 구 소득세법(2016. 12. 20. 법률 제14389호로 일부 개정되어 2017. 1. 1. 시행되기 전의 것, 이하 같다) 제100조 제1항에서 규정하는 동일기준원칙에 위반된다.

4) 이 사건 처분은 실질적으로 동일한 파생상품에 대하여 한국거래소에서의 거래와 유렉스에서의 거래에서 발생하는 각 양도차익을 별도로 산정하여 양도소득세를 부과함으로써 실질과세원칙에 위반된다.

5) 이 사건 처분은 실질적으로 동일한 파생상품을 분리된 거래로 간주하고 양도차

익을 별도로 산정하여 양도소득세를 부과함으로써 원고의 재산권을 침해하였다. 또한 원고가 비록 장개시전협의거래 방식에 의한 결제 및 청산방식에 동의하였다고 하더라도, 이를 이유로 과세처분을 하는 것은 원고의 일반적 행동자유권 침해에 해당한다.

6) 피고는 이 사건 거래에 따른 양도소득세 과세표준으로 장개시전협의거래 가격과 미결제약정 체결가격과의 차액을 산정하였다. 그런데 장개시전협의거래 가격 결정에 관한 한국거래소 파생상품시장 업무규정(이하 ‘업무규정’이라 한다) 제75조의5, 한국거래소 파생상품시장 업무규정 시행세칙(이하 ‘시행세칙’이라 한다) 제57조, 제72조의9는 약관의 규제에 관한 법률(이하 ‘약관규제법’이라 한다) 제6조 제1항의 ‘신의성실의 원칙을 위반하여 공정성을 잃은 조항’에 해당하거나, 제12조 제1호의 ‘일정한 작위 또는 부작위가 있을 경우 고객의 의사표시가 표명되거나 표명되지 아니한 것으로 보는 조항’에 해당하여 무효이다. 따라서 이 사건 처분은 무효인 업무규정 및 시행세칙에 근거한 것으로서 위법하다.

나. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

다. 판 단

1) 조세법률주의 위반 여부

가) 양도소득세 부과 근거의 흠결 여부

⑴ 구 소득세법 제118조의2 제4호는 거주자의 국외에 있는 자산의 양도에 대한 양도소득 중 ‘대통령령으로 정하는 파생상품 등의 거래로 발생하는 소득’을 과세대상 양도소득으로 규정하고, 그 위임을 받은 구 소득세법 시행령(2017. 2. 3. 대통령령 제27829호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제178조의2 제3항은 위 ‘대통령령으로 정하는 파생상품’을 ‘자본시장법 제5조 제2항 제2호에 따른 장내파생상품’으로 규정하고 있다. 자본시장법 제5조 제2항 제2호는 위 장내파생상품 중 하나로 ‘파생상품시장과 유사한 시장으로서 해외에 있는 시장’(괄호 전단)인 해외 파생상품시장에서 거래되는 파생상품을 규정하고 있다. 또한 자본시장법 제5조 제1항 제1호 내지 제4호는 선물, 옵션, 스왑, 그와 유사한 것으로서 대통령령으로 정하는 계약을 ‘파생상품’으로 규정하고 있다.

앞서 본 바와 같이 유렉스는 독일에 개설되어 선물 등이 거래되는 해외 파생상품거래소이고, 이 사건 거래는 해외 파생상품거래소, 즉 장내시장인 유렉스에서 코스피200옵션을 기초자산으로 하는 만기 1일의 선물을 거래하는 것이므로, 위 거래는 구 소득세법 시행령 제178조의2 제3항의 ‘대통령령으로 정하는 파생상품’의 거래에 해당하여 그 양도소득은 구 소득세법 제118조의2 제4호에서 정한 ‘대통령령으로 정하는 파생상품 등의 거래로 인하여 발생하는 소득’으로서 과세대상이 된다고 보아야 한다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

⑵ 이에 대하여 원고는 이 사건 거래가 자본시장법 제5조 제2항 제2호 중 ‘대통령령으로 정하는 해외 파생상품거래가 이루어지는 시장에서의 거래’(괄호 후단)에 해당함에도 대통령령에서 유렉스를 규정하고 있지 않으므로, 이 사건 거래와 관련한 과세 근거가 없다는 취지로도 주장한다. 그러나 자본시장법 제5조 제2항 제2호에서 규정하는 ‘대통령령으로 정하는 해외 파생상품거래’는 장외거래 또는 비거래소 거래인 반면[구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령(2017. 5. 8. 대통령령으로 제28040호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 자본시장법 시행령’이라고 한다) 제5조], 이 사건 거래는 앞서 본 바와 같이 장내거래로서 ‘파생상품시장과 유사한 시장으로서 해외에 있는 시장에서의 거래’(자본시장법 제5조 제2항 제2호 괄호 전단)이고, 구 자본시장법 시행령 제5조 각 호에서 열거하고 있는 거래와는 상이하므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 이유 없다.

나) 자본시장법 제5조 제2항 제2호 규정의 명확성원칙 위반 여부

원고는 자본시장법 제5조 제2항 제2호 중 ‘파생상품시장과 유사한 시장으로 해외에 있는 시장’이라는 문언은 그 의미가 불분명하고, 같은 호에 규정된 ‘대통령령으로 정하는 해외 파생상품 거래가 이루어지는 시장’과 쉽게 구별되지도 않으므로, 위 규정은 명확성의 원칙에 위반되어 이 사건 처분의 과세 근거가 될 수 없다고 주장한다.

헌법은 제38조에서 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 납세의 의무를 진다.”라고 규정하고, 제59조에서는 “조세의 종목과 세율은 법률로 정한다.”라고 규정함으로써 조세법률주의의 원칙을 선언하고 있다. 이러한 조세법률주의는 조세법의 기본원칙으로서 과세요건을 법률로 규정하여 국민의 재산권을 보장하고 과세요건을 명확하게 규정하여 국민 생활의 법적 안정성과 예측가능성을 보장하기 위한 것이고, 과세요건 법정주의와 과세요건 명확주의를 그 핵심적인 내용으로 하고 있다. 과세요건 명확주의라 함은 과세요건을 법률로 정하였다고 하더라도 그 규정내용이 지나치게 추상적이고 불명확하다면 과세관청의 자의적인 해석과 집행을 초래할 염려가 있으므로 그 규정 내용이 명확하고 일의적이어야 한다는 원칙을 말한다. 이처럼 조세법규는 해석상 애매함이 없도록 명확히 규정될 것이 요청되지만, 명확성을 다소 결여하였다고 하더라도 당해 조세법규의 체계 및 입법취지 등에 비추어 그 의미가 분명하여질 수 있다면 과세요건 명확주의에 위반된다고 할 수 없다(헌법재판소 2007. 4. 26.자 2006헌바71결정, 헌법재판소 2011. 10. 25.자 2010헌바134 결정 등 참조).

살피건대 자본시장법의 문언과 체계 등을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정을 위 법리에 비추어 보면, 자본시장법 제5조 제2항 제2호 중 ‘파생상품시장과 유사한 시장으로 해외에 있는 시장’ 부분의 의미가 분명하여 질 수 있으므로, 명확성원칙에 반한다는 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

① 자본시장법 제5조 제1항은 파생상품에 관하여 ‘같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 계약상의 권리를 말한다’고 규정하면서, 제1호부터 제3호까지 그 계약의 상세한 내용에 관하여 규정하고 있는바, 자본시장법 및 그 시행령의 규정에 따라 ‘파생상품시장’이 무엇인지는 충분히 파악할 수 있다. 나아가 ‘해외’ 또는 ‘유사한 시장’이라는 용어 또한 일반인의 관점에서 위 규정에 해당하는 시장이 무엇인지 판단하기 어려울 정도로 불확정적이라고 볼 수 없다.

② 자본시장법에서 규정하는 여러 시장들은 그 성질에 따라 국내 또는 해외에 있을 수 있고, 해외 시장의 경우 국내 시장과 그 거래 방법이나 대상이 완전히 일치하지 않을 수 있으므로, 입법자로서는 국내 파생상품시장과 함께 ‘해외의 유사한 시장’을 규정할 합리적인 필요성이 있다. 이러한 필요성에서 자본시장법은 위 규정뿐만 아니라, 제104조 제2항 제1호에서 ‘거래소시장 또는 이와 유사한 시장으로서 해외에 있는 시장’을, 제133조 제1항에서 ‘증권시장 및 다자간매매체결회사(이와 유사한 시장으로서 해외에 있는 시장을 포함한다)’를 각 규정하는 등 입법기술상 여러 규정에서 국내 및 그와 유사한 해외의 시장, 증권 또는 투자기구를 아울러 규율하는 방식을 취하고 있다.

③ 원고는 자본시장법 제5조 제2항 제2호의 “파생상품시장과 유사한 시장으로서 해외에 있는 시장”(괄호 전단)과 “대통령령으로 정하는 해외 파생상품거래가 이루어지는 시장”(괄호 후단)이 구별되지 않으므로 “파생상품시장과 유사한 시장으로서 해외에 있는 시장”의 문언이 불명확하다는 취지로 주장한다. 그러나 구 자본시장법 시행령 제5조는 “대통령령으로 정하는 해외 파생상품거래”를 제1호부터 제6호까지 상세히 규정하고 있다. 게다가 구 자본시장법 시행령 제5조에 규정된 거래는 장외거래 또는 비거래소 거래이므로, 거래가 이루어지는 시장이 “파생상품시장과 유사한 시장으로서 해외에 있는 시장”에 해당하는지 또는 “대통령령으로 정하는 해외 파생상품거래가 이루어지는 시장”에 해당하는지는 일반인의 입장에서도 충분히 구별 가능한 것으로 보인다. 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

④ 원고는 ‘이 사건 거래는 국내 코스피200옵션 선물 파생상품시장의 야간거래에 불과하므로, 이를 “파생상품시장과 유사한 시장으로서 해외에 있는 시장”에서의 거래로 보기 위해서는 자본시장법 또는 자본시장법에서 위임된 하위 법규에 의한 구체적 규율이 필요하다’는 취지로도 주장한다. 그러나 이 사건 거래는 정규시장 종료 후 야간에 코스피200옵션을 기초자산으로 하여 만기가 1일인 선물을 유럽파생상품거래소인 유렉스에 상장하여 매도․매수하는 선물거래로서, 그 거래의 형태 및 내용에 비추어 해외 파생상품시장에서의 거래가 명백하다. 따라서 단지 거래의 기초자산이 코스피200옵션이라거나, 국내 파생상품시장이 그 청산 및 결제절차에 연관됨으로써 코스피200옵션 선물거래와 이 사건 거래가 외관상 일련의 거래처럼 보인다는 사정만으로, 입법자가 자본시장법이나 그 하위 법령에 이 사건 거래 및 그 시장에 관하여 구체적으로 규정할 필요성이 있다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 위 주장 역시 받아들일 수 없다.

다) 양도차익 산정 근거의 흠결 여부

⑴ 구 소득세법 시행령 제178조의2 제5항은 구 소득세법 제118조의2 제4호에 따라 양도소득세를 과세하는 경우 그 양도차익의 산정에 관하여 구 소득세법 시행령 제161조의2를 준용하도록 규정하고, 구 소득세법 시행령 제161조의2 제1, 2, 4항은 코스피200선물(제159조의2 제1항 제1호)과 코스피200옵션(제159조의2 제1항 제2호) 및 이와 유사한 파생상품(제159조의2 제1항 제3호)의 양도차익을 ‘기획재정부령으로 정하는 방법에 따라 산출되는 손익에서 그 계약에 대한 위탁수수료 등 기획재정부령으로 정하는 비용을 공제한 금액의 합계액’으로 정하고 있다. 그 위임을 받은 구 소득세법 시행규칙(2017. 3. 10. 기획재정부령 제604호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제76조의3은 ‘기획재정부령으로 정하는 방법에 따라 산출되는 손익’의 계산방법을 상세히 정하면서 선물(제1항)의 경우 미결제약정 체결가격과 반대거래 체결가격 혹은 계약의 최종결제가격을 기준으로 매도가액과 매수가액 사이의 양도차익을 산정하도록 규정하고 있다.

이 사건 거래는 1일 만기의 코스피200옵션 선물 거래로서, 구 소득세법 시행령 제161조의2 제4항, 제1항, 구 소득세법 시행규칙 제76조의3 제1항에 따라, ① 미결제약정이 반대거래로 모두 소멸하면 매도가액과 매수가액의 차액에 거래승수를 곱하여 그 양도차익을 산정하고, ② 미결제약정이 잔존하는 경우에는 잔존 부분이 매도 포지션이면 매도가격과 최종결제가격의 차액에, 잔존 부분이 매수 포지션이면 최종결제가격과 매수가격의 차액에 각 거래승수를 곱하여 그 양도차익을 산정한다. 업무규정 제75조의5 제3항, 제70조 제2항, 시행세칙 제55조, 제72조의9에 따른 전일 종가, 즉 이 사건 거래의 청산 및 최종결제를 위한 장개시전협의거래 가격이 결국 구 소득세법 시행규칙 제76조의3에서 규정하는 ‘최종결제가격’에 해당한다고 할 것이므로, 이 사건 거래에 대한 양도소득세 부과와 관련하여 그 양도차익 산정의 근거가 흠결되어 있다고 볼 수 없다.

⑵ 원고는 이 사건 거래에 적용되는 업무규정 및 시행세칙이 한국거래소의 운영 편의를 위해 마련된 내부 정관에 불과하므로, 이 사건 거래의 양도차익 산정 근거가 될 수 없다고 주장한다. 원고 주장과 같이 위 규정에서 정한 금액에 따라 체결된 장개시전협의거래에 근거하여 양도차익이 산정되는 것은 사실이다. 그러나 이 사건 거래의 청산과 최종결제는 유렉스 시장 거래마감 후 장개시전협의거래 방식에 의하는데, 업무규정 제75조의5 제3항, 제70조 제2항, 시행세칙 제55조, 제72조의9의 각 규정은 이와 같은 청산 및 최종결제를 위한 장개시전협의거래의 기준가격을 전일 종가로 정하고 있을 뿐이므로, 위 규정이 곧바로 과세의 근거규정이 되는 것은 아니다. 따라서 원고의 이 부분 주장 또한 받아들일 수 없다.

2) 소득세법상 ‘양도’에 해당하는지 여부

가) 구 소득세법 제88조 제1항은 양도에 대하여 ‘자산에 대한 등기 또는 등록과 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것’이라고 정의하고 있다. 이는 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자를 원인으로 하여서 자산이 이전된 경우에 한하여 양도소득에 있어서의 ‘양도’로 본다는 취지는 아니고, 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 이외의 사유로 인한 것이라 할지라도 자산이 유상으로 사실상 이전된 때에는 양도소득세의 과세원인인 양도가 이루어진 것으로 보아야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010두15452 판결 참조).

앞서 본 바와 같이, 이 사건 거래 중 미결제약정이 존재하는 경우에는 코스피200옵션을 기초자산으로 만기 1일의 선물이 유렉스에 신규 상장된 다음, 거래 당일의 장이 종료되어 만기가 도래함에 따라 현금 결제대금을 지급하고 코스피200옵션 현물을 수수하는 형태로 거래가 이루어진다. 따라서 이는 청산에 따른 대가가 지급됨으로써 자산의 유상이전인 양도가 이루어진 것으로 볼 수 있다.

나) 원고는 이 사건 거래와 코스피200옵션 선물거래는 단지 그 거래 사이의 포지션만 이전될 뿐 유상이전인 양도가 발생하지 않는다는 취지로도 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 거래의 청산 및 결제절차에 국내 파생상품시장이 연관됨으로써 외관상 포지션의 이전만이 있는 것처럼 보이는 것에 불과할 뿐, 자산의 유상이전인 양도가 존재하지 않는 것은 아니다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.

3) 동일기준원칙 위반 여부

가) 구 소득세법 제100조 제1항은 “양도차익을 계산할 때 양도가액을 실지거래가액에 따를 때에는 취득가액도 실지거래가액에 따르고, 양도가액을 기준시가에 따를 때에는 취득가액도 기준시가에 따른다.”라고 규정하고, 이는 구 소득세법 제118조의8에 따라 이 사건과 같은 국외자산의 양도에 대한 양도소득세의 과세에도 적용된다.

위에서 본 바와 같이, 이 사건 거래는 장 종료 후 장개시전협의거래를 통해 현물인 코스피200옵션으로 청산되고, 위 청산을 위한 장개시전협의거래는 원고와 한국거래소 사이에 실제로 체결되었다. 그렇다면 위 장개시전협의거래 가격은 실지거래가액에 해당하므로, 이 사건 거래의 양도가액은 실지거래가액에 따른 것이다. 또한 통상적으로 장개시전협의거래 가격이 업무규정 및 시행세칙에 따라 전일 주간장 종가로 결정된다고 하여 실제 계약체결이 이루어진 거래가액을 기준시가로 볼 수는 없다.

나) 원고는 위와 같은 청산에 원고의 의사가 실질적으로 개입된 것이 아니므로, 장개시전협의거래 가격을 실지거래가액으로 볼 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 이 사건 거래가 앞서 본 방식의 청산 및 결제절차를 거치는 것으로 분명하게 정해진 상태에서 원고가 그 거래를 실현한 것이므로, 각 청산에 원고의 의사가 개입되지 않았다고 볼 수 없고, 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

4) 실질과세원칙 위반 여부

가) 국세기본법 제14조 제2항은 “세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 관계없이 그 실질 내용에 따라 적용한다.”라고 규정하여 실질과세의 원칙을 표명하고 있다. 구 소득세법 제94조 제1항 제5호는 대통령령으로 정하는 파생상품 등의 거래로 발생하는 소득에 대해 양도소득세를 부과하도록 규정하고, 구 소득세법 제102조은 위 법 제94조 제1항 제5호의 소득과 나머지 각 호의 소득을 구분하여 양도소득 금액을 계산하되(제1항 제3호), 양도차손이 발생한 자산이 있는 경우에도 위 구분에 따른 해당 자산 외의 다른 자산에서 발생한 양도소득금액에서 양도차손을 공제하도록(제2항) 규정하고 있으나, 구 소득세법 시행령 제159조의2는 위 법 제94조 제1항 제5호의 ‘대통령령으로 정하는 파생상품 등’의 범위를 장내파생상품 중 해외 파생상품시장에서 거래되는 파생상품(자본시장법 제5조 제2항 제2호)을 제외한 나머지 파생상품(자본시장법 제5조 제2항 제1, 3호)으로 규정하고 있다. 한편 구 소득세법 제118조의2 제4호는 거주자의 국외에 있는 자산의 양도에 대한 양도소득 중 대통령령으로 정하는 파생상품 등의 거래로 발생하는 소득을 과세대상 양도소득으로 규정하고, 구 소득세법 시행령 제178조의2 제3항은 위 법 제118조의2 제4호의 ‘대통령령으로 정하는 파생상품 등’이 해외 파생상품시장에서 거래되는 파생상품(자본시장법 제5조 제2항 제2호)이라고 규정하고 있다. 이에 따라 국외자산 양도 중 해외 파생상품시장에서 거래되는 파생상품에 있어서의 양도차손의 공제는 구 소득세법 제118조의8이 준용하는 제92조 제2항에 의하여 제102조의 제2항의 적용을 받게 되고, 국외자산의 거래로 인한 양도차손이 발생하더라도 구 소득세법 제102조 제1항 제3호가 정한 대통령령으로 정하는 파생상품의 거래로 발생하는 양도소득(제94조 제1항 제5호)의 통산 범위에서 제외된다.

이 사건 처분은 위와 같이 국내자산과 국외자산을 구분하여 별도의 조문에서 규정하면서 양자 사이에 양도차손 공제를 인정하지 아니하는 구 소득세법령에 따른 것이므로 실질과세의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다(오히려 이 사건 처분은 이와 같이 국내자산과 국외자산의 양도로 발생한 양도차익을 구분하여 통산하도록 정한 구 소득세 법령에 따라 한국거래소에서의 거래와 유렉스에서의 이 사건 거래에서 발생하는 각 양도차익을 별도로 산정하여 양도소득세를 부과하였으므로 거래의 실질 내용에 따라 부과된 것으로서 실질과세의 원칙에 부합한다). 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

나) 나아가 원고는, 코스피200옵션 선물거래와 이 사건 거래를 동일한 거래로 인식하여 이에 관한 분리 과세를 예측하지 못하였으므로 이 사건 처분은 위법하다는 취지로도 주장하나, 이러한 원고의 주장은 단순한 법률의 부지를 주장하는 것에 불과하므로, 위와 같은 사정만으로 이 사건 처분을 위법하다고 볼 수 없다.

다) 한편 2017. 12. 19. 법률 제15225호로 구 소득세법 제118조의2 제4호가 삭제되고(2018. 1. 1.부터 시행), 2018. 2. 13. 대통령령 제30977호로 구 소득세법 시행령 제159조의2 제1항이 ‘대통령령으로 정하는 파생상품 등’의 범위에 해외 파생상품시장에서 거래되는 파생상품(자본시장법 제5조 제2항 제2호)을 포함하는 것으로 개정됨에 따라, 해외 파생상품시장에서의 거래로 인한 양도소득금액은 국내 파생상품시장에서의 거래로 인한 양도소득금액과 합산하여 과세하게 된다.

그러나 이와 같은 소득세법령의 개정은 금융상품의 해외투자가 용이해진 현실을 반영하여 정책적인 고려에서 조세제도를 개선한 것일 뿐이고, 이로써 국내․해외 파생상품시장에서의 거래로 인한 양도소득세 납세에 있어 모든 납세의무자가 더 유리해졌다거나, 구 소득세법령에 따른 과세가 실질과세원칙에 위반되는 것으로 볼 수 없다. 따라서 구 소득세법령을 적용하여 분리 과세하는 것이 결과적으로 개정된 소득세법령을 적용하여 합산 과세하는 것에 비하여 원고에게 불리하다고 하여, 이 사건 처분을 위법하다고 볼 수는 없다.

5) 재산권 및 일반적 행동자유권 침해 여부

앞서 본 사실관계에서 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 이 사건 거래에 대하여 분리 과세를 하는 것이 원고의 재산권 및 일반적 행동자유권을 침해한다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

① 특정 금융상품 거래로 인한 거래차익을 과세대상으로 삼을 것인지는 국가의 재정상황, 국민의 소득수준 등 제반 재정적·사회경제적 요인에 따라 결정되는 것으로서, 이는 원칙적으로 입법자의 입법형성 재량에 기초한 정책적 판단에 맡겨져 있다.

② 유렉스는 독일에 개설된 파생상품시장으로 한국거래소와 별개의 시장이고, 유렉스에서 이루어지는 거래를 규율하는 근거 법률 및 규정도 원칙적으로 독일 법률과유렉스 시장규정이 될 것인데, 유렉스에서의 거래를 한국거래소에서의 거래와 구별하여 각 시장에서의 소득을 분리 과세하는 것이 입법형성 재량의 한계를 초과한 것으로 보기는 어렵다.

③ 이 사건 거래는 만기가 1일인 선물을 한국시간으로 야간 동안 유렉스 시장에서 거래하는 것이어서, 야간 동안 반대거래로 청산되지 않은 미결제약정을 청산 및 결제 과정을 거쳐 일정 가격으로 한국거래소 시장에 이전하기 위해서는 장개시전협의거래와 같은 수단을 둘 수밖에 없고, 그 거래의 기준가격을 전일 종가에 의하는 것이 한국거래소 시장에 충격을 주지 않는 가장 합리적인 방법임이 거래당사자들 사이에 일반적으로 받아들여진 것으로 보인다.

④ 원고도 이 사건 거래를 통한 과세 여부를 명확히 인지하지 못하였다고 하더라도, 장개시전협의거래 제도를 비롯한 이 사건 거래의 독특한 특성 및 구조를 파악한 상태에서 이 사건 거래를 한 것으로 보인다.

6) 약관규제법 위반 여부

앞서 본 바와 같이 업무규정 및 시행세칙은 이 사건 거래의 특성 및 구조에 기인한 것으로 유렉스에서 남은 미결제약정을 한국거래소에 충격을 주지 않으면서 한국거래소의 동일 포지션으로 전환하는 등의 상황을 규율하기 위해서 도입된 것으로 그 합리성 및 불가피성이 인정되는바, 업무규정 및 시행세칙이 신의성실에 반하여 공정성을 잃었다고 볼 수 없다.

또한 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 장개시전협의거래는 원고의 위탁을 받은 한국거래소 회원의 협의거래 호가 입력을 통해 비로소 이루어지는 것으로 보이고, 업무규정 및 시행세칙에 의하여 곧바로 장개시전협의거래와 관련된 원고의 의사표시가 의제된다고 볼 수는 없다.

따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장도 모두 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

(별지 생략)