제주지법 99노152 (1999.09.15)

【피고인, 항소인】 피고인

【변호인】 고석상

【원심판결】 제주지방법원 1999. 4. 29. 선고 98고단2109 판결

【주 문】

원심판결을 파기한다.

피고인에 대한 형을 벌금 500,000원으로 정한다.

피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

피고인은 위 벌금 상당액을 가납하여야 한다.

이 사건 공소사실 중 보건범죄단속에관한특별조치법위반의 점은 무죄

【이 유】 1. 변호인의 항소이유의 요지

피고인의 변호인의 첫 번째 항소이유의 요지는, 원심 판시 보건범죄단속에관한특별조치법위반의 점과 관련하여 피고인이 행한 이른바 '스포츠 마사지'는 신종 유망 업종의 하나로서 현대인의 피로에 누적된 뭉친 근육을 풀고 혈액의 순환을 촉진하는 것에 불과하여 사람의 생명, 신체나 공중위생에 직접적인 위해를 주는 행위가 아니므로 의료법 제25조 제1항소정의 '의료행위'라 할 수 없음에도 원심은 이를 '의료행위'에 해당한다고 인정함으로써 사실을 오인하였거나 '의료행위'에 관한 법리를 오해하였다는 것이고, 두 번째 항소이유의 요지는 피고인이 (상호 생략)이라는 상호로 제주세무서에 사업자등록신고를 할 당시 업태는 서비스, 업종은 지압으로 하였음에도 제주세무서가 아무런 이의 없이 사업자등록증을 발급하여 주었고, 피고인은 그 동안 상당한 시간과 금원을 들여 사단법인 (명칭 생략)진흥회, (명칭 생략)연합회에서 일정한 과정을 이수하여 스포츠 마사지 자격증을 취득한 다음 서울에서 스포츠 마사지업소의 종업원으로 종사할 때도 아무런 제재 없이 영업을 하는 것을 보아 왔으며, 최근에는 방송 등에서 스포츠 마사지가 유망사업으로 보도되어 피고인이 의료법위반의 점의 범죄사실과 같이 광고를 하거나 보건범죄단속에관한특별조치법위반의 점의 범죄사실과 같이 스포츠 마사지를 행하여도 죄가 되지 않는 것으로 오인하였고, 그와 같이 믿는데 정당한 이유가 있음에도 원심은 이를 간과함으로써 형법 제16조소정의 법률의 착오에 관한 법리를 오해하였다는 것이며, 세 번째 항소이유의 요지는 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.

2. 판단

가. 보건범죄단속에관한특별조치법위반의 점에 대한 판단

(1) 이 사건 공소사실 중 보건범죄단속에관한특별조치법위반의 점의 요지는 "피고인은 (상호 생략)이라는 상호로 스포츠 마사지 업소를 경영하는 자로서 의사나 기타 의료인이 아니면서 영리의 목적으로, 1998. 9. 10. 13:30경 제주시 이도2동 (지번 생략) 소재 (상호 생략)에서 출입문에 부착된 지압요법이라는 문구를 보고 찾아와 어깨 부위의 심한 근육통에 대한 치료를 의뢰하는 공소외 1을 상대로 통증의 부위와 정도를 묻고 엄지손가락을 이용하여 통증이 있는 부분에 대한 지압을 하여 통증을 완화시켜 준 후, 그 대가로 15,000원을 받은 것을 비롯하여 1998. 2. 2.부터 1998. 9. 10.까지 같은 방법으로 하루 평균 2명 내지 3명의 순환계통의 환자들을 상대로 엄지손가락과 팔꿈치를 이용하여 근육이 뭉쳐진 부위를 눌러 풀어주어 통증을 완화시키거나 해소시키고 그 대가로 매회 10,000원 내지 15,000원을 교부받아 의료행위를 하였다"는 것이다.

(2) 의료법 제25조 제1항소정의 '의료행위'라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미하는 것인데( 대법원 1999. 3. 26. 선고 98도2481 판결등 참조), 그러한 의료행위의 내용은 의학의 발달과 사회의 발전 등에 수반하여 변화될 수 있는 것이어서 구체적인 사안에 있어서 그것이 의료행위에 해당하는지 여부는 "의료의 적정을 기하여 국민의 건강을 보호증진함을 목적"으로 하는 의료법 제1조의 입법 취지와 의료행위를 의사 등 의료인에게만 독점허용하고 있는 의료법 제25조의 규정 취지를 고려하여 의학적 전문지식이 있는 의사가 아닌 일반사람에게 어떠한 시술행위를 허용하는 경우 사람의 생명이나 신체 또는 일반의 보건위생에 위해를 발생시킬 우려가 있는지 여부에 의하여 사회통념에 따라 판단하여야 할 것이다( 대법원 1974. 11. 26. 선고 74도1114 판결등 참조). 즉 의료행위라는 것이 한편으로는 건강증진과 인체의 치료효과를 가져오는 행위이기는 하지만 다른 한편으로는 그러한 목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 범위 내에서의 신체침해를 수반하기 때문이므로 실제 사건에 있어서 당해 행위가 의료행위에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그와 같은 이익과 침해의 정도, 침해의 위험성과 사회적 허용성, 당해 행위의 실제적 유용성 여부 등에 관하여 균형 있는 판단이 요구된다.

원심이 적법하게 조사ㆍ채택한 증거들에 의하면, 피고인이 공소사실 기재와 같이 (상호 생략)을 찾아온 손님들에게 엄지손가락과 팔꿈치 등을 사용하여 근육이 뭉쳐진 부위를 누르는 방법으로 일정한 시술행위를 한 사실을 인정할 수 있다.

일반적으로 지압은 "건강증진이나 병을 다스리기 위해 손바닥이나 손가락 등으로 환부 등을 누르거나 주무르거나 하는 일"로, 마사지는 "손바닥이나 손가락 끝으로 피부나 근육에 자극을 주어 신진대사를 돕거나 병을 다스리는 방법"으로, 안마는 "손으로 몸의 근육을 두드리거나 주무르거나 하여 혈액 순환을 좋게 하고 피로가 풀리게 하는 일"로 국어사전에 정의되어 있는데, 그 각 정의 내용이 비슷하여 지압, 안마, 마사지의 실제적 차이는 가려내기 어렵다. 의료법에 근거하여 제정된 '안마사에 관한 규칙' 제2조에서도 "안마사의 안마, 마사지 또는 지압 등 각종 수기요법에 의하거나 전기기구의 사용 그 밖의 자극요법에 의하여 인체에 대한 물리적 시술행위를 하는 것을 업무로 한다"고 안마사의 업무한계를 규정하여 안마, 마사지, 지압을 구별하지 않고 그 모두를 각종 수기요법에 의하거나 전기기구의 사용 그 밖의 자극요법에 의하여 인체에 대한 물리적 시술행위를 하는 것으로 이해하고 있다.

이렇듯 지압이든 마사지이든 안마이든 간에 그 목적은 건강증진, 피로회복, 스트레스 해소 또는 일정한 병의 치료에 있는 것이고, 그러한 목적 달성을 위하여 피부나 근육을 쓰다듬거나(경찰법) 강하게 문지르거나(강찰법) 주무르거나(유념법) 흔들거나(진동법) 두들기거나(고타법) 누르거나(압박법) 늘리거나(신장법) 잡아당기는(견인법) 등의 여러 가지 방법이 사용되는데, 그러한 지압 등의 목적이 건강증진 등에서 더 나아가 병의 치료에 있다고 하여 그 목적만으로 당해 행위인 지압 등이 바로 의료행위가 되는 것은 아니며(기도로 실제 병이 완쾌되었다 하여 기도가 의료행위가 아닌 것과 같다. 다만 안마사의 경우는 의료법 제61조 제2항의 규정에 따라 의료행위에 해당하지 않은 안마행위 뿐만 아니라 의료행위에 해당하는 안마행위도 할 수 있다), 앞서 본 의료행위의 개념 등에 비추어 볼 때 당해 지압 등 행위의 물리적ㆍ외형적ㆍ객관적 내용이 앞서 본 바와 같이 의료인이 행하지 아니하면 사람의 생명이나 신체 또는 일반의 보건위생에 위해를 발생시킬 우려가 있어야 의료행위에 해당되는 것이다.

이 사건의 경우, 피고인은 공소사실 기재 자체에 의하더라도 근육통을 호소하는 사람들을 상대로 통증의 부위와 정도를 묻고 엄지손가락을 이용하여 통증이 있는 부분에 대한 지압을 하여 통증을 완화시켜 주었다는 것이고, 피고인은 그와 같은 지압행위로 손님들의 인체에 위해를 가한 일이 없다고 변소하고 있음에 반해 원심이 조사ㆍ채택한 증거들에 의하더라도 피고인이 앞서 설시한 방법에서 더 나아가 인체의 뼈, 골격이나 신경계통 등에 영향을 미침으로써 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있을 정도의 시술행위, 즉 의료행위를 하였다고 단정할 증거도 없는바(이 사건 기록에 의하면 피고인은 허리와 어깨 근육의 통증을 호소하는 사람들에 대하여 손으로 뭉친 근육 부위를 풀어주는 지압행위를 하여 일정한 치료효과를 거두었다는 것인데, 검사가 입증한 피고인의 그와 같은 지압행위의 내용과 수준이 바로 물리적ㆍ외형적ㆍ객관적으로 직접 인체의 뼈, 골격이나 신경계통 등에 영향을 주는 등 의학적 전문지식이 있는 의료인이 행하지 아니하면 사람의 생명이나 신체 또는 일반의 보건위생에 위해를 발생시킬 우려가 있는 행위라고 단정하기 어려우며, 그 점에서 검사의 입증이 부족함을 지적하지 않을 수없다), 그러한 사정과 피고인이 지압행위시 손 외에 다른 전기기구나 기계시설, 약물 등을 사용한 것으로는 보이지 않는 사정, 현재 일부 대학에서는 마사지가 '스포츠 마사지'라는 명칭으로 수강과목의 하나로 채택되는 등 새로운 학문 내지 사업 분야의 하나로 등장하고 있고 일반인들 사이에서도 피로회복, 신체 통증 완화, 피부 미용 등을 위하여 마사지에 대한 수요가 늘어가는 추세인 사정 등에 비추어 보면, 피고인이 뒤에서 보는 바와 같이 의료법에 위반하여 의료광고를 하였고 그 광고를 보고 찾아온 사람들에게 공소사실 기재와 같이 통증의 정도, 증상 등을 물은 다음 손으로 누르거나 주무르는 등의 방법으로 일정한 지압행위를 하였다 하더라도 그러한 정도의 행위는 그 치료효과의 유무는 별론으로 하고(실제 치료효과가 있었다 하더라도 달리 볼 바 아니다), 피고인이 행한 지압행위의 내용과 수준이 의료인이 행하지 아니하면 사람의 생명이나 신체 또는 일반 보건위생에 무슨 위험을 초래할 개연성이 있는 행위라고 단정할 수없다.

결국 피고인의 위 지압행위는 의료행위에 해당한다고 볼 수 없거나 피고인이 의료행위에 해당하는 지압 등 행위를 하였다고 단정할 만한 증거가 없는바, 앞서 설시한 당원의 판단은 마사지, 지압 등 서비스 수요자의 입장에서 본 국민의 헌법상의 기본권인 행복추구권과 마사지, 지압 등 서비스 공급자의 입장에서 본 직업선택의 자유, 현대의학의 한계라는 측면에서 보더라도 긍인될 수 있을 것이라 생각한다.

따라서 피고인에 대한 보건범죄단속에관한특별조치법위반의 점에 대한 공소사실은 죄가 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄라 할 것임에도 이를 유죄로 인정한 원심은 사실관계를 오인하였거나 법령의 적용을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다.

나. 법률의 착오에 관한 주장에 대한 판단

보건범죄단속에관한특별조치법위반의 점은 위와 같은 이유로 파기하므로 아래에서는 의료광고에 의한 의료법위반의 점에 대하여만 법률의 착오 주장을 판단하기로 한다.

살피건대, 형법 제16조가 "자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다"고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지라 할 것이다( 대법원 1998. 10. 13. 선고 97도3337 판결등 참조).

이 사건 기록에 의하면, 피고인이 그 주장과 같이 제주세무서에 업종을 지압으로 하여 사업자등록증을 발급받고 (명칭 생략)진흥회, (명칭 생략)연합회에서 교육과정을 이수하고 그 단체들이 발급하는 스포츠 마사지 자격증을 취득하였으며, 최근에는 스포츠 마사지가 방송 등 언론을 통하여 유망사업으로 보도되고 있는 사실은 인정이 되나, 세무서의 사업자등록증 발급이나 (명칭 생략)진흥회 등 사회체육단체가 발급하는 자격증, 언론의 보도 등이 의료법 제46조 제2항이 금지하고 있는 '의료인이 아닌 자의 의료광고'까지도 할 수 있도록 허용하는 취지가 아님은 명백하므로 그러한 사정에 비추어 보면 피고인이 그 행위가 법령에 의하여 허용되는 행위라고 오인하였다고 하더라도 그 오인에 있어서 정당한 이유가 있다고 볼 수 없으므로 피고인의 변호인의 위 주장은 이유 없다.

다. 원심의 파기

원심 판결 중 보건범죄단속에관한특별조치법위반죄 부분이 무죄로 인정되는 이상 그에 터잡은 원심 판결 전부는 더 이상 유지될 수 없게 되었으므로 양형부당 주장에 대하여는 판단함이 없이 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심 판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.

범죄사실

피고인은 의사나 기타 의료인이 아니면서, 1998. 8. 28. 제주시 이도2동 (지번 생략) 소재 '(상호 생략)'에서 생활정보지인 '활주로'에 "(상호 생략), 혈도술이란 인체의 혈을 중심으로 지압형식을 빌어 주로 순환계통의 질병을 고치는 방법이다. (전화번호 생략)"라는 내용의 의료광고를 하였다.

증거의 요지

1. 원심 제1회 공판조서 중 피고인의 판시 사실에 부합하는 진술 기재

1. 검사가 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서 중 판시 사실에 부합 하는 진술 기재

1. 수사기록 제5장에 편철된 광고문 중 판시 사실에 부합하는 기재

법령의 적용

1. 범죄 사실에 대한 해당 법조

의료법 제69조, 제46조 제2항

1. 노역장 유치

형법 제70조, 제69조 제2항

1. 가납 명령

형사소송법 제334조 제1항

무죄부분

이 사건 공소사실 중 보건범죄단속에관한특별조치법위반의 점의 요지는 앞서 본 바와 같은데, 그 행위는 앞서 판단한 바와 같이 죄가 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김상균(재판장) 김상균 강선명 조정현