대법원 97도3337 (1998.10.13)

[1] 법률의 착오에 관한 형법 제16조의 규정 취지

[2] 정당행위의 성립요건

[3] 법률의 착오나 정당행위에 해당하지 않는다고 본 사례

【피 고 인】 피고인 1 외 1인

【상 고 인】 피고인들

【변 호 인】 변호사 심연택

【원심판결】 부산지법 1997. 12. 3. 선고 97노1946 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 본다.

형법 제16조가 "자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다."고 규정하고 있는 것은, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고(대법원 1998. 6. 23. 선고 97도1189 판결, 1997. 4. 25. 선고 96도3409 판결, 1995. 8. 25. 선고 95도1351 판결 등 참조), 어떠한 행위가 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 경우에 따라 합목적적, 합리적으로 가려져야 할 것인바, 정당행위를 인정하려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다고 할 것인바(대법원 1997. 6. 27. 선고 95도1964 판결, 1996. 11. 12. 선고 96도2214 판결, 1995. 10. 13. 선고 95도1789 판결 등 참조), 이 사건에서 피고인들이 변리사로부터 그들의 행위가 고소인의 상표권을 침해하지 않는다는 취지의 회답과 감정결과를 통보받았고, 피고인들의 행위에 대하여 3회에 걸쳐서 검사의 무혐의처분이 내려졌다가 최종적으로 고소인의 재항고를 받아들인 대검찰청의 재기수사명령에 따라 이 사건 공소가 제기되었으며, 피고인들로서는 이 사건과 유사한 대법원의 판례들을 잘못 이해함으로써 자신들의 행위는 죄가 되지 않는다고 확신을 하였고, 특허청도 피고인들의 상표출원을 받아들여서 이를 등록하여 주기까지 하였다는 등 피고인들이 주장하는 사유들만으로는 위와 같은 기준에서 볼 때 피고인 1이 자신의 행위가 고소인의 상표권을 침해하는 것이 아니라고 믿은 데에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다고 할 것이므로, 이와 같은 취지로 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 형법이 정하는 법률의 착오와 정당한 행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으며, 논지가 들고 있는 대법원의 판결들은 모두 이 사건과 구체적인 사실관계를 달리 하는 것들이어서 인용하기에 적절하지 아니하다. 논지는 모두 이유가 없다.

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성