서울고법 74나1595 (1976.10.27)

가. 회사합병으로 인한 신주발행의 재판상청구에 있어서 구 주권의 소지여부

나. 주권의 선의취득과 시효취득

【원고, 항소인】 부산수산주식회사

【피고, 피항소인】 한국전력주식회사

【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(71가합2903 판결)

【주 문】

(1) 원판결을 다음과 같이 변경한다.

(2) 피고는 원고에게 1주 금액이 1,000원으로 된 피고회사의 주식 1,232주의 주권을 주주명을 원고명의로 하여 발행하고 금 519,650원을 지급하라.

(3) 원고의 나머지 항소를 기각한다.

(4) 소송비용은 1, 2심을 통하여 이를 4분하여 그 1은 원고의 부담으로 하고, 나머지는 피고의 부담으로 한다.

(5) 위 (2)항중 금액지급부분에 한하여 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】 원고는 원판결의 취소와 당심에서 청구취지를 변경하여, 본위적 청구로서 피고는 원고에게 1주의 금액을 1,000원으로 한 피고회사의 주식 1,232주의 주권을 원고명의로 발행하고, 금 972,848원을 지급하라. 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 금원지급부분에 관한 가집행 선고를 구하고,

예비적 청구로서 피고는 원고에게 금 2,204,848원을 지급하라.

소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하였다.

【이 유】 1. 본안전항변에 대한 판단,

피고 소송대리인은, 원고는 현재 피고가 발행한 주권을 소유 내지 점유하고 있지 아니하므로 원고의 이 사건 청구는 부적법한 것으로서 각하되어야 한다고 본안전의 항변을 하므로 살피건대, 이 사건 청구는 기명주식의 발행청구와 이익배당청구를 주된 청구로 하고, 주주권침해로 인한 손해배상청구를 예비적 청구로 함은 아래 본안에 관한 판단에서 보는것과 같은바 그와 같은 청구를 소송으로 제기함에 있어 주권을 소유하거나 소지하여야만 할 수 있다는 법리는 없으므로 위 본안전항변은 이유없다.

2. 피고의 주권발행 의무

성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2 동 제2호증의 1,2(각 법인 등기부등본), 동 제3호증의 1,2(주소 및 대표자경질계), 동 제4호증의 1,2(주주명부), 동 제5호증의 1,2(주주명부 및 주권활인부), 동 제6호증의 1,2(발급대장), 동 제7호증(교부대장), 동 제10호증(회답)의 각 기재와 원심증인 소외 1의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 피고 회사의 전신인 소외 경성전기주식회사의 주주로서 기명식주식 24,215주를 소유하고 있었던 사실, 1961.6.경 피고회사가 3개 회사(조선전업, 경성전기, 남선전기주식회사)합병으로 구주를 회수하고 액면 금 1,000원의 기명식 신주를 발행한 사실, 원고가 그 상호 및 대표자를 변경한 사실이 없는 사실, 그런데 1961.6.23. 소외 대한수산주식회사(이하 대한수산이라 한다)는 원고 회사가 상호를 대한수산으로 변경하고, 역시 그 대표자를 변경한 것처럼 허위의 주소 및 대표자변경계를 피고 회사에게 제출한 사실, 그와 같은 변경계를 제출받은 피고 회사로서는 위 변경계에 첨부된 부동산등기부등본의 기재만을 그대로 믿고서 원고 회사의 상호가 대한수산주식회사로 상호변경이 적법하게 된 것으로 오인하고 원고 회사라고 자칭하는 동 소외 대한수산에게 원고소유의 위 구주권 24,215매와 상환으로 별지1목록기재와 같은 주주명을 대한수산주식회사로 하여 1주 액면 금 1,000원의 1,232주의 주권을 발행하여 준 사실, 원고 회사와 대한수산은 별개의 회사인 사실, 원고소유인 위 구주권을 위 소외회사가 피고에게 제출한 경위는 원고회사와 위 소외 대한수산에 함께 관여하고 있던 소외 2가 원고 회사 소유의 구주를 소지하고 있다가 사망하였는데, 이를 소외 3이 임의로 가져가서 위 소외 대한수산의 직원으로서 위와 같이 불법행사하였던 사실을 각 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 증거가 없다.

그렇다면 위 대한수산이 위 주권을 소지하고 있다가 이를 피고에게 제출하였다 할지라도 대한수산은 그 주식에 대한 진정한 권리자로 추정받는 추정력은 깨진다 할 것이고, 달리 위 주식을 대한수산이 적법하게 취득하였음을 인정할 다른 자료가 없는한 피고는 별지목록기재와 같은 비설권 증권인 주권을 동 회사에게 발행하여 주었다 하여 원고에 대한 주권발행의무가 면제된다할 수 없으므로 특단의 사정이 없는한 위 주주권의 적법한 소유권자인 원고에게 그 해당의 신주권을 발행하여 줄 의무가 있다할 것이다.

(가) 피고는 위 신주의 발행을 구하자면 구주의 제출을 요하는 바 원고는 현재 구주를 소유하고 있지 않으므로 주권발행의 청구를 할 수 없다는 뜻의 항쟁을 하므로 보건대, 주권의 재발행에는 구주권을 회수하고 이와 상환으로 하거나 제권판결이 있은후 신주권을 발행받는 것이지만 회사합병으로 인한 신주발행의 재판상의 청구에는 구주권의 소지는 판결의 요건이 아니고 다만 실제로 신주권을 발행받을 때 이를 제출하여 상환으로 발급받으므로서 족한 것이고, 뿐만 아니라 원고라고 사칭한 소외 대한수산에 의하여 원고의 구주권은 이미 피고에게 제출되어 있으니 피고의 위 항변은 이유없다.

(나) 피고는 피고회사의 정관에 정한 수권자본 한도내의 주권은 이미 발행되었으므로 법령상 그리고 피고회사의 정관의 규정상 원고 청구의 주권을 발행할 수 없다 하나 그 입증이 없으니 동 항변은 이유없다.

(다) 피고는 이 사건 주권발행청구권은 상사시효에 걸려 소멸하였다고 항쟁하나 주권발행청구권은 특단의 사정이 없는한 주주권으로부터 부단히 유출하는 권리로서 시효에 걸리는 것이 아니라 하겠으므로 동 항변은 이유없다.

3. 피고가 지급하여야할 이익배당금

원심증인 소외 1의 증언에 당사자변론의 전취지를 종합하면, 피고는 원고에 대하여 1961년이후 위 주식 1,232주에 대한 이익배당금을 지급하지 않고 있는 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 증거가 없다.

이에 원고가 1961년부터 1970년까지 10년간의 위 주식에 대한 이익배당금으로서 금 972,848원의 지급을 구함에 대하여 피고는

(가) 원고가 주권을 소지하고 있지 않으니 이익배당청구를 할수 없다고 항쟁하나 기명주식의 주주는 주주권행사에 주권의 소지를 필요로 하는 것이 아니므로 위 항쟁은 이유없다.

(나) 위 주식은 대한수산으로 부터 그 주권을 양수한 소외 대한증권주식회사에 있어 동 주권을 선의취득하였고 5년이 경과하였으니 동 소외회사가 이를 소유권취득하였으므로 원고는 주권을 상실하였다고 항쟁하나, 위 소외 대한수산이 피고회사의 주주가 아니면서 원고회사인 것처럼 속여 동 소외 회사명의로 1,232주의 주권을 피고로부터 발행 받아간 사실은 위에서 본 바이니 소외 대한증권주식회사가 그 정을 모르고 중대한 과실없이 동 주권을 위 대한수산으로 부터 취득하였다고 하더라도 주권은 설권증권이 아니므로 주주아닌 위 대한수산 명의의 주권은 아무런 권리도 표창하는 것이 아니어서 이를 모르고 과실없이 취득하였다하여 주주권을 그 전득자가 취득하는 것이 아니고 또 전득자가 그 주권을 취득후 5년이 경과하였다 하여 시효로서 주주권을 취득하는 것이 아니니 위 항변은 벌써 이유없다.

(다) 다시 피고는 원고의 청구는 상사소멸시효기간이 경과하여 이유없다고 항변하므로 보건대, 원고의 이익배당금청구는 회사의 주주로서 주식을 발행한 회사에 대하여 이익배당을 구하는 것으로서 이는 상법 제64조에 의한 5년의 상사시효에 해당한다 하겠으므로 원고가 이 소를 제기한 1971.5.19.부터 5년 이전인 1966.5.18.이전의 이익배당청구는 그 시효가 소멸하였다할 것이다.

나아가 피고가 지급하여야 할 이익배당금을 계산하여 보면 1966년부터 1970년까지의 이익배당율 및 세금은 별지 2표와 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 피고는 원고에게 금 519,650원을 지급함이 상당하다할 것이다.

4. 그렇다면 피고는 원고에게 1주 금액을 1,000원으로 한 피고회사의 주식 1,232주를 원고명의로 발행함과 아울러 금 519,650원을 지급할 의무가 있다할 것이므로 그 범위내에서 원고의 청구는 이유있다 하여 인용하고 나머지 청구는 기각할 것인바, 이와 결론을 달리하여 원고의 청구를 기각한 원판결은 부당하나 원고는 당심에서 청구취지를 바꾸었으므로 원판결을 위 인정과 같이 변경하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제92조를, 가집행선고에 관하여는 같은 법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 목록 생략]

판사 김진우(재판장) 정재헌 김준열