국심 2006부2462 (2009.03.24)

1. 처분개요

가. 청구법인은 특수관계에 있는 OOO주식회사(이하 “OOO”이라 한다)가 1999.8.12.와 2000.4.25.에 실시한 유상증자(1주당 발행가액이 5,000원이었고, 이하 “이 사건 유상증자”라 한다)에 참여하여 각각 117,570,000천원 및 42,527,885천원 합계 160,097,885천원(액면가 5천원인 32,019,577주의 납입대금으로서 이하 “쟁점출자금”이라 한다)을 출자하고, 쟁점출자금을 투자유가증권으로 하여 보유하다가, 이를 포함한 OOO 주식 전량(39,250,133주)을 2000.6.7. OOO 직원 정OOO외 5인에게 1주당 1원에 양도한 후 2000사업연도 법인세 결산시 양도차손 160,065,865,423원을 투자유가증권처분손실 및 지분법평가손실로 회계처리한 다음 이를 손금에 산입하여 법인세 과세표준과 세액을 신고하였다.

나. OOO지방국세청장은 OOO그룹 계열사인 OOO의 주식변동조사 결과, 주주이자 특수관계에 있는 청구법인이 사실상 청산이 예정된 부실계열법인인 OOO에게 유상증자 형식을 빌어 자금을 무상지원한 것으로 보아

법인세법 제52조

에 따라 부당행위계산부인하여 청구법인이 2000사업연도 중에 손실처리(투자유가증권처분손실 및 지분법평가손실)한 160,065,865,423원과 유상증자일부터 손실처리 전일까지의 기간에 대한 업무무관가지급금 인정이자 6,132,577,857원 및 지급이자 5,138,776,182원 등 합계 171,337,219,462원을 각 사업연도 소득금액계산시 손금불산입 및 익금산입하는 과세자료를 처분청에 통보하였다.

다. 처분청은 위 과세자료 통보에 따라 2006.3.27. 청구법인에게 2000사업연도 법인세 107,655,269,890원을 경정고지하였다.

라. 청구법인은 이에 불복하여 2006.6.16. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구법인 주장 및 처분청 의견

가. 청구법인 주장

(1) 청구법인은 OOO과 채권단 사이에 체결된 재무구조개선약정에 따라 이루어진 유효한 신주발행에 참여하고, 그 대금으로 쟁점출자금을 납입하였는 바, 이 사건 유상증자는 OOO부문의 갱생을 위한 정당한 신규투자일 뿐만 아니라 채권단과의 약정불이행에 의한 기존여신회수 등 제반 불이익을 막기 위한 것으로 경제적 합리성이 있으며, 유상증자는 법인세법에서 규정한 자본거래로서 그로 인한 손익은 각각 익금과 손금에서 제외되므로 이 사건 유상증자 거래로 청구법인의 소득금액 계산에 아무런 영향이 없음에도 이를 부당행위계산부인대상으로 보는 것은 부당하다.

(2) 설령, 청구법인이 이 사건 유상증자에 참여한 것이 부당행위계산부인대상에 해당하는 것으로 보더라도 OOO이 상법상 정당한 절차를 밟아 행한 자본거래인 유상증자를 자금의 무상대여로 보는 것은 부당할 뿐 아니라, OOO세무서장이 OOO(주)가 청구법인등과 같이 OOO의 유상증자에 참여한 것에 대하여 2001사업연도에 당해출자금을 무상자금지원으로 보아 인정이자 및 관련 지급이자를 익금산입(손금불산입)하여 법인세 과세예고통지를 하였으나, 국세청장의 과세전적부심사결과 OOO(주)의 주장을 채택하여 당해출자금을 자금의 무상대여가 아닌 주식의 고가매입으로 보았는 바, 이에 비추어 보아도 이 건 과세처분은 취소되어야 한다.

(3) 청구법인이 위에서 본 사유 등으로 이 건 유상증자에 참여하지 않을 수 없었던 점, 청구법인은 정부주도의 재무구조 개선 및 구조조정 정책상 구조조정에 따른 손실을 당연히 기존주주들이 분담하여야 한다고 생각하였을 뿐 제3차 약정으로 기존주주의 책임이 완화된다고는 전혀 생각하지 못한 점, 청구법인은 당시 정부정책, 언론 발표 및 "공정위 심사지침" 등에 비추어, 공적자금 투입 방지를 위한 기존 주주의 손실분담(증자참여)이 부당행위로 부인된다고는 전혀 생각치 못하였을 뿐 아니라 더욱이 기존주주의 증자참여는 부당행위계산부인대상이 아니라는 것이 기존예규OOO였고, 실제 과세되거나 문제된 적도 없었던 점, 이 건 유상증자와 관련된 형사판결의 항소심 재판부도 선고 당시 "다투어서 무죄로 할 수 있는 사안"이라고 판결이유를 밝힌 바 있고, 처분청 역시 이 건에 대한 과세여부에 확신을 가지지 못하다가 2000년 처분손실에 대한 제척기간이 만료되기 직전인 2006.3.27.에야 과세처분을 한 점, 청구법인은 실제 발생한 손실을 사실 그대로 신고하였고, 증자법인인 OOO은 처분청 주장에 의하더라도 어차피 청산될 상황에 있었으므로 실질적인 이득도 전혀 없었던 점, 청구법인은 앞서 본 바와 같이 법률 및 세무회계 전문가로부터 기존주주의 지분비율에 따른 증자참여에는 세무상 문제가 없다는 점 및 증자참여의 경제적 타당성까지 확인하고 본 건 증자에 참여한 점 등을 볼 때, 청구법인 스스로 부당행위계산부인규정을 적용하여 세무신고를 할 것을 기대하는 것은 무리라고 볼 수 밖에 없다. 따라서 납세자가 세법상 신고ㆍ납부의무를 해태한 것에 대하여 정당한 이유가 있는 경우에는 가산세를 부과할 수 없는 것(OOO 등 다수)으로 2006.12.30. 개정된

국세기본법 제48조

제1항도 이러한 판례 취지에 따라, "납세자가 의무를 불이행한 것에 대하여 정당한 사유가 있는 때에는 해당 가산세를 부과하지 않는다"는 점을 명문화하였는 바, 청구법인이 이 건 유상증자 참여로 실제 발생한 손실을, OOO에게 부당하게 이익을 제공하였다는 이유로 스스로 손금부인하여 법인세 신고 및 납부하지 못한 것에는 정당한 사유가 있다고 할 것이므로 가산세 부과는 부당하다.

나. 처분청 의견

(1) OOO그룹 회장 OOO가 OOO의 개인연대보증책임을 면할 목적으로 청구법인을 포함한 OOO계열사로 하여금 그 자금을 이용하여 이 사건 유상증자에 참여할 경우 큰 손실이 발생할 가능성이 높은 상황에서 계속기업으로 존재할 가능성이 없는 사실상 청산이 예정된 부실계열회사인 OOO의 유상증자에 참여하여 신주를 인수하도록 하여 청구법인을 포함한 OOO계열사에게 손해를 가한 배임 혐의로 기소된 이 건의 경우 비록 상법 등 관계법령에 따라 유상증자가 이루어졌다고 하더라도 그 실질은 유상증자를 가장한 청구법인의 업무와 관련없는 무상의 자금지원이므로 이 사건 유상증자를 부당행위계산부인대상으로 보아 인정이자 및 관련 지급이자를 익금산입(손금불산입)하고 손금산입한 쟁점출자금 상당액을 손금부인하여 과세한 처분은 정당하다.

(2) 이 사건 유상증자가 비록 상법 등 관련법령에 따라 적법하게 이루어진 것이라 하더라도 그 실질은 사실상 청산이 예정된 OOO에 자금을 지원하기 위하여 그 형식만 유상증자로 가장한 것이므로 이를 자금지원성격으로 보는 것이 타당하다. 한편, 과세전적부심사는 국세기본법에 의한 불복청구와는 달리 그 결정의 효력이 반드시 재결청을 기속한다고 볼 수 없고, 청구법인이 원용하고 있는 OOO주식회사의 과세전적부심사에서는 부당행위계산부인대상으로 인정하면서도 자산의 고가매입으로 보았으나, 이와 같은 결정은 청구법인이 경제적 합리성이 없는 유상증자에 참여하여 취득한 주식을 계속하여 손금에 산입하지 아니할 경우에는 부당행위를 인정하면서도 그에 대한 과세가 사실상 불가능하게 되어 불합리하므로 당초 처분대로 자금의 무상지원으로 보아야 한다.

(3) 세법상 가산세는 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자가 정당한 이유없이 법에 규정된 신고·납세 등 각종 의무를 위반한 경우에 부과되는 행정상의 제재로서 세법에 규정하는 의무의 성실한 이행을 확보하기 위하여 그 세법에 의하여 산출한 세액에 가산하여 징수하는 금액을 말하며, 납세자의 고의·과실은 고려되지 않는 것이고, 법령의 무지 또는 오인은 그 정당한 사유에 해당한다고 볼 수 없고, 납세의무자가 그 의무를 알지 못한 것이 무리가 아니었다고 할 수 있어 그를 정당시 할 수 있는 사정이 있거나 그 의무의 이행을 당사자에게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있을 때 등 그 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에는 이를 부과할 수 없는 것OOO이나, 청구법인이 그룹회장의 지시에 따라 형식적인 이사회 결의를 거쳐 유상증자에 참여하였고, 사실상 청산이 예정된 OOO의 유상증자에 참여할 경우 회사로서는 거액의 손실이 발생되고, 동 손실액을 그대로 장부에 반영할 경우에는 법인세 과세소득이 감소한다는 사실을 충분히 인지할 수 있었음에도 이러한 행위가 법인세법상 부당행위계산부인대상에 해당하지 않는 것으로 생각하였다는 청구법인의 주장은 납득하기 어렵다.

또한, 청구법인은 기존주주의 증자참여행위가 법인세법상 부당행위에 해당되지 않고, 실제로 과세된 사실이 없었다고 주장하나 이는 부당행위계산부인의 취지에 비추어 보아 받아들일 수 없고, 법률 및 세무회계전문가의 의견은 회사가 제시한 자료에 한정되고 추가사실의 존재여부에 따라 달라질 수 있어 과세관청의 공적인 견해표명에 해당하지 아니함에도 이를 전적으로 신뢰하여 세무신고를 하지 아니한 책임은 오히려 청구법인에게 있다고 할 것이며, OOO의 이 건 유상증자에 참여하였던 OOO(주)의 심판청구에서도 유상증자에 참여한 행위가 부당행위계산부인대상이라는 결정이 있었음에 비추어 볼 때, 가산세 부과가 부당하다는 청구주장은 받아들일 수 없다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

(1) 청구법인이 부실계열회사인 OOO의 유상증자에 참여하여 출자금을 납입한 행위는 자본거래로서 경제적 합리성이 있는 것이므로 부당행위계산부인대상으로 볼 수 없다는 청구주장의 당부(주위적 청구)

(2) 이 사건 유상증자를 부당행위계산부인대상으로 볼 경우, 이를 자금의 무상지원으로 볼 것인지, 자산의 고가매입으로 볼 것인지 여부(예비적 청구)

(3) OOO에 대한 이익분여를 이유로 과세하더라도 청구법인이 이를 신고·납부하지 못한 정당한 사유가 있으므로 가산세 부과가 부당하다는 청구주장의 당부(예비적 청구)

나. 관련법령

(1) 법인세법(2000.12.29. 법률 제6293호로 개정되기 전의 것) 제4조【실질과세】②법인세의 과세소득이 되는 금액의 계산에 관한 규정은 소득ㆍ수익 등의 명칭이나 형식에 불구하고 그 실질내용에 따라 이를 적용한다.

제15조【익금의 범위】①익금은 자본 또는 출자의 납입 및 이 법에서 규정하는 것을 제외하고 당해 법인의 순자산을 증가시키는 거래로 인하여 발생하는 수익의 금액으로 한다.

제19조【손금의 범위】①손금은 자본 또는 출자의 환급, 잉여금의 처분 및 이 법에서 규정하는 것을 제외하고 당해 법인의 순자산을 감소시키는 거래로 인하여 발생하는 손비의 금액으로 한다.

제52조【부당행위계산의 부인】①납세지 관할세무서장 또는 관할지방국세청장은 내국법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 대통령령이 정하는 특수관계에 있는 자(이하 “특수관계자”라 한다)와의 거래로 인하여 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산(이하 “부당행위계산”이라 한다)에 관계없이 그 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 수 있다.

④제1항 내지 제3항의 규정을 적용함에 있어서 부당행위계산의 유형 및 시가의 산정 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

제76조 【가산세】① 납세지 관할세무서장은 제71조의 규정에 의하여 각 사업연도의 소득에 대한 법인세를 징수함에 있어서 당해 내국법인이 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 당해 각호에 규정하는 금액을 가산한 금액을 법인세로서 징수하여야 한다. 다만, 제1호의 규정을 적용하는 경우에는 제2호의 규정을 적용하지 아니하며, 비영리내국법인에 대하여는 제1호의 장부에 관한 가산세의 규정을 적용하지 아니한다.

2. 제60조의 규정에 의하여 신고하여야 할 과세표준에 미달하게 신고한 경우에는 다음 각목의 금액

가. 그 미달하게 신고한 금액이 신고하여야 할 과세표준의 3분의 1 이상이고 대통령령이 정하는 부당과소신고금액(이하 이 호에서 “부당과소신고금액”이라 한다)이 50억원을 초과하는 경우에는 그 미달하게 신고한 금액에 해당하는 산출세액의 100분의 30에 상당하는 금액. 다만, 그 금액이 미달하게 신고한 금액의 1만분의 10 미만이거나 산출세액이 없는 경우에는 그 미달하게 신고한 금액의 1만분의 10으로 한다.

나.

가목외의 경우에는 그 미달하게 신고한 금액에 해당하는 산출세액의 100분의 10(부당과소신고금액에 대하여는 100분의 20)에 상당하는 금액. 다만，산출세액이 없는 경우에는 이를 적용하지 아니한다.

3. 제63조 또는 제64조의 규정에 의하여 법인세를 납부하지 아니하였거나 납부하여야 할 세액에 미달되게 납부한 경우(제29조 제4항ㆍ제56조 제4항 및 조세특례제한법에 의하여 법인세에 가산하여 납부하여야 할 이자상당액 등을 포함한다)에는 그 납부하지 아니하였거나 미달하게 납부한 세액에 대하여 금융기관이 연체대출금에 대하여 적용하는 이자율과 납부기한의 다음날부터 자진납부일 전일 또는 고지일까지의 기간 등을 참작하여 대통령령이 정하는 율을 적용하여 계산한 금액

(2) 법인세법시행령(2001.12.31. 대통령령 제17457호로 개정되기 전의 것) 제88조【부당행위계산의 유형 등】①법 제52조 제1항에서 “조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우”라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 경우를 말한다.

1. 자산을 시가보다 높은 가액으로 매입 또는 현물출자받았거나 그 자산을 과대상각한 경우

2. 무수익 자산을 매입 또는 현물출자받았거나 그 자산에 대한 비용을 부담한 경우

3. 자산을 무상 또는 시가보다 낮은 가액으로 양도 또는 현물출자한 경우

4. 불량자산을 차환하거나 불량채권을 양수한 경우

5. 출연금을 대신 부담한 경우

6. 금전 기타 자산 또는 용역을 무상 또는 시가보다 낮은 이율ㆍ요율이나 임대료로 대부하거나 제공한 경우.(단서 생략)

7. 금전 기타 자산 또는 용역을 시가보다 높은 이율ㆍ요율이나 임차료로 차용하거나 제공받은 경우

8. 다음 각목의 1에 해당하는 자본거래로 인하여 주주 등인 법인이 특수관계자인 다른 주주 등에게 이익을 분여한 경우

가. 특수관계자인 법인간의 합병(괄호 생략)에 있어서 주식 등을 시가보다 높거나 낮게 평가하여 불공정한 비율로 합병한 경우

나. 법인의 증자에 있어서 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기(괄호 생략)하거나 신주를 시가보다 높은 가액으로 인수하는 경우

다. 법인의 감자에 있어서 주주 등의 소유주식 등의 비율에 의하지 아니하고 일부 주주 등의 주식 등을 소각하는 경우

9. 기타 제1호 내지 제8호에 준하는 행위 또는 계산 및 그외에 법인의 이익을 분여하였다고 인정되는 경우

다. 사실관계 및 판단

(1) 청구법인을 포함한 OOO계열사는 채권단과 1998.2.26. 재무구조개선약정을 체결한 다음, OOO이 1999.8.12.과 2000.4.25. 실시한 유상증자에 다음 표와 같이 참여하여 청구법인은 1주당 5,000원에 OOO 주식 총 32,019,577주를 배정받아 쟁점출자금 160,097,885천원을 납입하고, 쟁점출자금을 투자유가증권으로 하여 보유하다가, 이를 포함한 OOO 주식 전량(39,250,133주)을 2000.6.7. OOO 직원 정OOO외 5인에게 1주당 1원에 양도한 후 2000사업연도 법인세 결산시 양도차손 160,065,865,423원을 투자유가증권처분손실 및 지분법평가손실로 회계처리OOO은 2001.6.30. 해산을 결의하고 이후 청산하여 소멸함)한 다음 이를 손금에 산입하여 법인세 과세표준과 세액을 신고하였음이 처분청 과세자료에 의해 확인된다.

OOO

(2) 이 사건 유상증자를 전후하여 안건회계법인이 1998.12.31.과1999.12.31.을 기준일로 하여 평가한 OOO의 1주당가액은 각각 0원(1998.12.31. 현재 주당순자산 가액은 △5,857원이고, 1999.12.31. 현재 주당순자산 가액은 △448원)인 사실이 해당 주식평가보고서에 의해 확인되고, 이 사건 유상증자시 적용된 1주당 발행가액 5,000원은 안건회계법인이 평가한 1주당가액과 상당한 차이가 있음을 알 수 있다.

(3) 처분청은 청구법인이 유상증자의 형식을 빌어 사실상 청산이 예정된 특수관계자인 OOO에게 쟁점출자금을 무상으로 자금지원한 것으로 보아 2000사업연도에는 쟁점출자금에 대해 인정이자 및 관련 지급이자를 계산하여 익금산입 및 손금불산입하여 청구법인에게 이 건 법인세를 부과한 사실이 결정결의서 등 처분청 과세자료에 의해 확인된다.

(4) 이 사건 유상증자와 관련하여 OOO는

2006.5.16. 배임 등의 혐의로 기소되었고, 2007.2.5. OOO지방법원으로부터 유죄판결을 받고 OOO고등법원에 항소하였으며, 2007.9.6. 항소기각된 후 상고하지 아니하여 형이 확정되었는 바, 이 사건 유상증자와 관련된 OOO고등법원의 주요 판결내용은 다음과 같다.

(가) OOO 2007.2.5.] 내용

1994년 3월경 정OOO의 주도 하에 미국 항공기 제작회사인 OOO와 제휴하여 항공기 날개를 제작하는 항공사업과 우주사업을 목적으로 하는 OOO을 설립한 후 3,000억원 이상의 자금을 금융기관으로부터 차입하여 OOO공장 건설 등 설비 투자를 하였으나, 1997년말경 IMF 외환위기로 차입금에 대한 이자 부담이 급격히 늘어나고, 항공기 날개의 제작·판매 등 항공사업 부문의 수익성 악화로 손실이 증가하자, 1998년 하반기에 정부 주도로 항공산업에 대한 소위 빅딜이 추진되어 OOO에서 항공사업 부문의 자산과 영업 부분을 통합하기로 합의하여 1999년 하반기에 항공산업 통합법인인 OOO산업주식회사의 발족을 앞둔 상황에서,

OOO은 1997회계연도에 223억원, 1998회계연도에 557억원, 1999회계연도에 2,256억원 등 해마다 당기순손실이 급격히 증가하는 등 경영 상태가 열악하였고, OOO산업에 항공사업 부문의 자산과 일정 비율의 부채만을 양도하고 나면 항공 사업 등에서 발생한 막대한 부채를 떠안게 되어 잔존사업 부문인 우주사업과 수익성이 없는 상용차용 변속기사업 부문만으로는 금융기관 차입금의 이자조차 제대로 납부할 수 없어 조만간 부도가 날 것이 명백하였고, 당시 항공사업 부문의 빅딜 이후 잔존사업 부문을 정리한 다음 청산하는 방안이 논의되는 등 OOO의 존속 여부가 불투명하였으나, OOO의 채무에 대하여 현대그룹 각 계열사의 지급보증은 거의 없었으므로, OOO의 부도는 현대그룹 각 계열사의 존립에 별다른 영향이 없었음에도 불구하고,

정OOO는 향후 OOO이 청산될 경우에 대비하여 최고 경영자로서 경영권을 행사하고 있던 OOO 등의 회사 자금을 이용하여 OOO의 유상증자를 실시하고 이를 통해 조성한 자금으로 위 회사의 기존 채무를 변제하여 잔존자산과 채무를 동일한 수준으로 맞추기로 마음먹고, OOO의 대표이사이던 OOO은 OOO의 지시에 따라 OOO 등을 동원하여 유상증자를 성사시키기로 결의하여,

가. 1999.8.12. 서울 OOO 소재 OOO 사무실에서 위 회사의 신주 53,292,691주를 주주배정방식으로 1주당 5,000원씩에 발행하는 유상증자를 실시함에 있어, 위 유상증자는 OOO의 청산에 대비하여 위 회사의 잔존자산과 채무를 동일한 수준으로 맞출 수 있는 정도의 부채 변제자금을 마련하기 위한 것일 뿐만 아니라 정OOO가 OOO의 부채에 대하여 부담하고 있던 약 2,607억원의 보증채무를 원활히 해소하기 위한 것이며, 항공사업 부문의 빅딜 이후 존속 여부가 불투명한 OOO의 정상 운영을 목적으로 한 것이 아니어서, 위 유상증자에 참여할 경우 출자액 상당의 손실이 발생할 위험이 컸고, 주주사들이던 OOO 등은 OOO의 기존 주식 일부씩을 소유하고 있었을 뿐 OOO의 부채에 대하여 제공한 지급보증은 거의 없어, OOO이 부도 처리되더라도 이미 헐값이 되어 버린 보유 주식을 손실처리하는 외에 위에 각 회사의 존립에 영향을 미칠 만한 별다른 사정은 없었으므로, 이러한 경우 OOO를 비롯한 위 각 회사의 경영진으로서는 손실이 발생할 위험성이 높은 반면 이익을 얻을 가능성은 거의 없는 OOO의 유상증자에 참여하여 회사에 손실을 입히는 행위를 하여서는 아니될 임무가 있음에도 불구하고, 그 임무를 위배한 채 위 각 회사로 하여금 위 유상증자에 참여하여 OOO자동차는 14,108,400주를 705억4,200만원에, OOO은 9,405,600주를 470억2,800만원에 각 인수하게 함으로써 OOO으로 하여금 합계 1,175억7,000만원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 위 각 회사에 위 각 출자액 상당의 재산상 손해를 가하고,

나. 2000년 4월경 같은 장소에서, 위 가항 기재 유상증자를 통하여 조성한 자금으로 OOO의 금융권 부채 등을 변제하였으나, OOO이 OOO산업에 양도한 항공사업 부문의 자산평가 과정 등에서 위 유상증자 당시에는 예상하지 못했던 추가 부채가 발견됨에 따라 이를 변제하기 위하여 기존 주주사들을 상대로 동일한 방식으로 다시 920억원의 유상증자를 추진하게 되었는 바, 위 920억원의 유상증자는 항공사업 부문의 빅딜, 변속기사업 부문의 물적 분할 등 주요 사업부문이 정리된 이후에 사실상 OOO의 청산이 현실화되는 상황에서 기존 부채를 변제하기 위하여 실시되는 것일 뿐 OOO의 정상 운영을 위한 것이 아니어서 위 유상증자에 참여할 경우 출자액 상당의 손실이 발생할 것이 명백하였고, 주주사들이던 OOO 등은 OOO의 부채에 대하여 제공한 지급보증이 거의 없어, OOO이 부도 처리되더라도 위 각 회사의 존립에 영향을 미칠 만한 별다른 사정은 없었으므로, 이러한 경우 정OOO를 비롯한 위 각 회사의 경영진으로서는 OOO의 유상증자에 참여하여 회사에 손실을 입히는 행위를 하여서는 아니될 임무가 있음에도 불구하고, 그 임무에 위배한 채 위 각 회사로 하여금 위 유상증자에 참여하여 OOO는 5,103,346주를 255억 1,673만원에, OOO은 3,402,231주를 170억1,115만원에, OOO개발은 1,396,901주를 69억8,450만원에 각 인수하게 함으로써 OOO으로 하여금 합계 495억1,238만원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 위 각

회사에게 위 각 출자액 상당의 재산상의 손해를 가하였다.

(나) OOO내용

주주사OOO들이 유상증자에 참여하지 않았을 경우, 은행여신거래기본약관, 금융기관의 신용정보교환 및 관리규약, 여신업무규정 등 각종 금융규정에 따라 여신제재와 금융상의 불이익을 입을 가능성이 있었던 사실, OOO과 주채권은행인 OOO은행 사이에 ‘OOO 계열사 재무구조를 개선하여 계열사 전체의 부채비율을 199.7% 이하로 낮추며 외자유치목표액 104억 달러를 달성하기’로 하는 내용의 재무구조개선약정을 체결한 사실은 인정된다.

그러나 ①1998년 하반기에 산업구조조정(소위 빅딜) 과정에서OOO 등 3사의 항공사업 부문 자산과 일정 비율의 부채만을 분리하여 현물출자 형식으로 1개의 통합법인을 설립한다’는 내용의 구조조정방안이 확정되었으므로, 주주사들이 유상증자에 참여할 경우 그 출자액을 전혀 회수할 수 없게 될 가능성이 농후하였던 점, ②OOO이 부도처리될 경우에 금융기관들이 은행여신거래기본약관 등의 규정에 따라 반드시 주주사들에 대한 여신 제재나 금융상의 불이익을 가한다고 볼 수 없고, 오히려 회사들의 재무구조, 사업전망 등 전반적인 요인들을 종합적으로 고려하여 판단하였을 것으로 보이는 점, ③당초에는 OOO의 재무구조개선약정에는 OOO이 OOO그룹에서 분리되지는 않았으나, 1998.12.17. 제3차 재무구조개선약정을 하면서 부채비율 감축대상에서 제외되었으므로, OOO그룹 전체의 부채비율을 감축하기 위하여 굳이 OOO의 부채를 우선적으로 상환할 이유가 없었던 것으로 보이는 점, ④ i) 1999년 12월경에 작성된 ‘잔류사업 구조조정안’이라는 문건에 의하면 “사업매각자금으로 회장님 보증차입금 우선 상환해소”라는 문구가 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있고, ii) 여러 증거에 의하면, 정OOO가 1999년 8월경 1차 증자이후로서 2000년 4월경 2차 유상증자 실시 이전인 2000.1.4.경 자신이 소유하는 OOO 주식을 OOO 직원들인 정OOO 외 6인에게 주당 1원씩 계산하여 전량 양도하였고, 그 결과 주주가 아니라는 이유로 2차 유상증자에는 참여하지 않은 사실을 인정할 수 있는 바, 위 인정사실들과 이 사건 각 범행으로 인하여 추단되는 당시 OOO그룹의 경영시스템 등 여러 정황에 비추어 보면, 주주사들이 유상증자에 참여한 목적이 ‘계열사 연쇄부도나 각종 금융규정 등에 따른 금융기관 계열사들에 대한 제재 회피’라기보다는 ‘정OOO의 연대보증채무 해소’로 판단되는 점, ⑤여러 각 증거를 종합하면, 피고인들과 유상증자에 참여한 주주사들이 증자참여를 결정하면서 OOO의 사업성, 장래 투자수익, 주식의 실질가치와 ‘증자에 참여하지 않을 경우 주주사들이 받을 금융규정에 따른 불이익 가능성’등에 대하여 면밀한 검토 및 고려를 하지 않았다고 인정되는 점 등에 비추어 볼 때 OOO 유상증자 관련 업무상 배임행위에 해당하지 아니한다는 피고인들의 주장은 설득력이 부족하다.

(5) 쟁점①에 대하여 본다.

(가) 청구법인은 OOO과 채권단 사이에 체결된 재무구조개선약정에 따라 이루어진 이 건 유상증자 참여행위는 경제적 합리성이 있고, 유상증자는 법인세법에서 규정한 자본거래로써 청구법인의 소득금액 계산에 아무런 영향이 없음에도 이를 부당행위계산부인대상으로 보는 것은 부당하며, 청구법인이 유상증자에 참여하게 된 배경 등도 OOO와는 아래 표와 같이 다르다고 주장하고 있다.

OOO

(나) 청구법인은 정OOO 등이 이 건 OOO의 유상증자와 관련하여 배임죄로 처벌받은 형사판결문[OOO]은 수사과정에서 배임의 주체 및 배임금액에서 청구법인 부분이 완전히 제외되었기 때문에 이 건 과세처분의 정당성을 입증하는 근거가 될 수 없다고 주장하고 있다.

(다) 살피건대,

법인세법 제52조

및

같은법시행령 제88조

제1항에서는 자산을 시가보다 높은 가액으로 매입한 경우 등 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산에 관계없이 그 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 수 있도록 규정하고 있는 바, 유상증자의 경우

상법 제417조

에 의하여 신주의 액면미달 발행이 엄격하게 제한되어 신주를 인수하고자 할 때에 그 액면가액대로 인수할 수 밖에 없다고 할지라도, 세무회계상 타법인 발행의 신주인수는 투자자산의 매입에 해당하므로 신주발행 당시 발행회사의 자산상태 등의 평가에 의한 신주의 정당한 평가가액과 신주인수가액과의 차액을 비교하여 부당행위계산부인의 대상이 되는 고가매입 여부를 따져 보아야 하는 것이고, 손익거래뿐 아니라 신주인수행위와 같은 자본거래도 소득금액에 영향을 미치는 한, 그 행위가 부당행위계산의 거래유형에 해당하거나 이에 준하는 행위 또는 계산으로서 법인의 이익을 분여하였다고 볼 수 있는 경우에는 부인의 대상이 된다고 할 것이다OOO

위 OOO고등법원의 판결문 등에서 살펴 본 바와 같이 이 사건 유상증자에 참여한 OOO들이 증자참여를 결정하면서 OOO의 사업성, 장래 투자수익, 주식의 실질가치와 증자에 참여하지 않을 경우 주주사인 OOO들이 받을 금융규정에 따른 불이익 가능성 등에 대하여 면밀한 검토 및 고려를 하지 아니하였고, OOO그룹과 채권단 사이에 체결된 재무구조개선약정이 이 사건 유상증자가 실시된 배경이기는 하지만 유상증자에 참여한 목적이 계열사 연쇄부도나 각종 금융규정 등에 따른 금융기관 계열사들에 대한 제재 회피 등의 OOO의 정상 운영을 위한 것이라기보다는 그룹회장인 정OOO의 연대보증채무 해소로 나타나고 있는데 대하여 청구법인은 정OOO 등의 위 형사판결문이 이 건 처분청의 과세를 정당화시키는 근거가 될 수 없다고 주장하고 있다.

그렇지만 OOO지방국세청장이 제출한 정OOO의 2006.5.4자 피의자 신문조서(대검찰청 중앙수사부에서 작성)에서 정OOO가 “OOO이 1999.8.2. 구주주 배정방식으로 유상증자를 하여 2,664억 6,345만원의 자금조달을 할 때에 OOO 등 소위 OOO계열회사들이 유상증자에 참여하는 것은 피의자에 의하여 의사결정이 되었다고 하더라도 OOO의 증자참여는 다른 사람이 하였을 가능성이 있는데 어떻습니까?”라는 질문에 대하여 “정확히는 기억나지 않습니다. 그룹계열사끼리의 자금지원 등 업무는 제가 임의로 결정을 할 입장이 아니라서 그룹 종합기획실OOO을 통하여 정OOO께 보고를 하여 처리한 것으로 알고 있습니다. 당시에 정OOO은 대선 실패 이후 금전적인 문제에 있어서도 크게 의욕이 떨어지셔서 관심이 적었고, 건강도 상당히 좋지 못한 상태였으므로 이렇게 우주항공을 정리하는데 계열사의 유상증자 참여가 필요하다는 식으로 보고를 하고, ‘그러면 그렇게 하지 뭐’라는 식으로 허락을 하셨을 것입니다”라고 대답하였는 바, 이 건 유상증자의 참여가 정OOO가 경영을 지배하고 있는 소위 OOO계열회사만이 아니라 청구법인OOO을 포함한 OOO그룹 차원의 의사결정에 따라 이루어 진 것으로 보이고, OOO고등법원 판결문의 ‘양형이유 중 불리한 양형인자’(OOO 부분 30쪽)로서 “① 피고인 정OOO의 개인 연대보증채무를 해소하기 위하여 OOO그룹 계열사들에게 손실을 입히면서까지 OOO 유상증자에 참여케 하였던 것으로, 이를 통하여 최대주주인 위 피고인의 재산감소를 막고, 궁극적으로는 피고인이 채무변제를 위하여 그 소유의 계열사 주식을 처분할 경우 그룹 전체에 대한 경영권에 위험요소가 발생할 가능성을 방지하기 위하여 계열회사들이 부실회사인 OOO 지원에 동원되었고, ② 여러 증거에 의하여 위 피고인과 회사 임직원들의 배임에 대한 고의가 명백히 인정됨에도, 사후에 검토된 상황논리와 뒤늦게 준비된 자료를 근거로 배임죄에 관한 범의를 부인하고 있다.”는 내용과 ‘양형이유 중 유리한 양형인자’OOO 부분 32쪽)에서 “① 피고인 정OOO가 OOO의 채무에 연대보증을 하게 된 것은 IMF 구제금융위기라는 국가적 비상상황하에서 대기업의 최대주주가 개인적으로 경영에 대한 법적 책임을 공유하도록 유도하는 정부의 정책과 사회분위기에 따라 보증을 서게 된 것으로 그 연대보증경위에 참작할 바가 있고, ② 이 사건 범행은 항공사업 산업구조조정(소위 빅딜)과정에서 발생한 것으로, 그 의도에 있어 그룹 전체의 이익을 위하여 유상증자를 실시한 측면이 있으며, ③ 피고인이 이 사건 범행에 관여한 정도나 구체적 역할이 상대적으로 미약한 점 등이 피고인에게 유리하게 참작할 수 있는 사유이다.”라고 설시하였으나, ‘종합판단’(34쪽)에서는 “(중략) 다른 계열사들의 부실에 대한 책임을 나머지 계열사가 떠안게 되는 소위 재벌경영체제의 폐해가능성을 해소하도록 일벌백계로 다스릴 필요성이 있다고도 할 수 있다”라고 판시하였는 바, 주주사들의 OOO 유상증자에 참여가 경제적 합리성을 근거로 이루어 진 것이 아니라 정OOO의 연대보증채무 해소에 따른 재산감소 회피 및 경영권 위험요소 발생가능성 방지를 목적으로 이루어 진 것으로 판단하였음을 엿볼 수 있다.

위와 같은 OOO고등법원의 판결문에 나타나고 있는 유상증자의 배경은 OOO지방법원 판결문 28쪽 ‘나. 판단 (1) 인정사실’에서 “(다) OOO은 1998.4.29. 운영자금을 마련하기 위하여 480억원의 유상증자를 실시하였으나 그 이후로도 재무구조가 그다지 개선되지 아니하였고, OOO의 주요 사업부문인 항공사업이 위와 같이 정부가 주도하는 소위 빅딜의 대상사업에 포함되어 1999년 하반기까지 통합법인으로 이전될 예정에 있자, OOO이 부채과다로 계열사들의 추가적인 자금지원이 없이는 곧 부도처리될 위험에 직면하여 있는데다가 그 청산방안이 논의되기도 하는 등 그 존속여부가 불투명한 상황에서, 당시 OOO그룹 회장이자 OOO 등의 최고경영자이던 피고인 정OOO는 OOO그룹 종합기획실과 OOO 대표이사 김OOO에게, OOO의 항공사업 부분 빅딜 이후 그 잔존 사업부문을 정리한 다음 청산할 경우에 대비하여 OOO이 유상증자를 통하여 주주사들로부터 조달한 자금으로 기존 부채를 상환함으로써 자산과 부채를 동일한 수준으로 맞추어 부도없이 잔존채무가 없는 상태로 청산할 수 있도록 하는 방안을 강구할 것을 지시하였다.(중략)

(라) 그리하여 OOO은 잔존자산과 부채를 동일한 수준으로 만들 정도의 부채 변제자금 마련을 목표로 한 유상증자를 계획하여, 1999.8.12. 주주배정방식으로 신주 8,000만주를 주당 5,000원에 발행하여 4,000억원을 조달하는 내용의 이 사건 1차 유상증자를 실시하였는데, 당시 주주사들이던 OOO(지분 29.39%)은 약 1,176억원(중략)을 각 출자하여 위 유상증자에 참여하였고(당시 OOO의 주식지분 22.76%를 보유하던 OOO라는 외국계 회사는 보유주식에 대한 유상소각이 예정되어 있다는 이유로, OOO 주식 지분 10.62%를 보유하던 OOO은 OOO그룹에서 사실상 계열분리되었다는 이유로, 각 위 유상증자 참여를 거절하였다), OOO은 위 유상증자로 조달된 합계 약 2,664억원의 자금을 OOO의 보유주식 소각(약 482억원) 및 기존 차입금 상환 등에 사용하였다.

당시 주주사들은 OOO이 38억여원의 지급보증채무를 부담하고 있었던 외에는 OOO의 부채에 대하여 보증채무를 부담하고 있지 않았고, OOO으로부터 출자요청을 받은 적도 없었으나, OOO그룹 종합기획실 및 피고인 김OOO의 협조요청에 따라 주주사들이 OOO의 손실을 분담하는 차원에서 이 사건 1차 유상증자에 각 참여하였다."고 설시하고 있는 점 등 유상증자의 배경에 대한 판단에 있어 그 맥락을 같이 하는 것으로 보이는 바, 이 건 유상증자 참여가 경제적 합리성이 있다는 청구법인의 주장은 이유가 없다고 할 것이다.

나아가 청구법인은 유상증자는 법인세법에서 규정하고 있는 자본거래인 바, 이로 인한 손익은 각각 익금과 손금에서 제외되는 것으로서 청구법인의 소득금액 계산에 아무런 영향이 없으므로 부당행위계산부인 대상이 아니라고 주장하나, 청구법인이 경제적 합리성이 없는 이 사건 유상증자에 참여하여 그 가치가 전혀 없는 OOO으로부터 1주당 5,000원에 신주를 배정받아 그 대가로 쟁점출자금을 납입한 다음, 투자유가증권으로 보유하다가 이를 OOO이 해산결의한 사업연도에 투자유가증권감액손실 및 지분법평가손실로 손금에 산입하여 결과적으로 청구법인의 소득금액 계산상 쟁점출자액 상당의 소득금액이 감소하게 되는 등 이 사건 유상증자 참여가 청구법인의 소득금액에 영향을 미치는 것은 명백하다 할 것이므로 이 부분 청구주장도 받아들이기 어렵다.

(6) 쟁점②에 대하여 본다.

(가) 청구법인은 이 사건 유상증자에 참여한 것을 부당행위계산부인 대상에 해당하는 것으로 볼 경우에도, OOO이 상법상 정당한 절차를 밟아 행한 자본거래인 유상증자를 자금의 무상대여로 보는 것은 부당하고, OOO(주)가 청구법인등과 같이 OOO의 유상증자에 참여한 것에 대하여 OOO세무서장이 동 출자금을 무상자금지원으로 보아 인정이자 및 관련 지급이자를 익금산입 및 손금불산입하여 법인세 과세예고통지를 하였으나, 국세청장의 과세전적부심사결과 OOO(주)의 주장을 채택하여 동 출자금을 자금의 무상대여로 보지 아니하였으므로 이와 형평에 맞추어 자금의 무상지원으로 보아 소득금액을 경정한 처분은 취소하여야 한다고 주장하는 반면,

처분청은 이 사건 유상증자가 비록 상법 등 관련법령에 따라 적법하게 이루어진 것이라 하더라도 그 실질은 사실상 청산이 예정된 OOO에 자금을 지원하기 위하여 그 형식만 유상증자로 가장한 것이므로 이를 자금지원성격으로 보는 것이 타당하고, 이 건 관련 과세전적부심사결정은 청구법인이 경제적 합리성이 없는 유상증자에 참여하여

취득한 주식을 이후에 계속하여 손금에 산입하지 아니할 경우에는 부당

행위를 인정하면서도 그에 대한 과세가 사실상 불가능하게 되어 불합리하므로 당초 처분대로 자금의 무상지원으로 보아야 한다는 의견이다.

(나) OOO(주)가 국세청장에게 제기한 과세전적부심사에서 국세청장이 2006.12.20. 청구주장의 일부를 채택하면서 설시한 판단이유는 다음과 같다.

1) 법인이 필요한 자금을 조달하는 방법에는 외부로부터 차입하는 방법과 증자를 통하여 조달하는 방법이 일반적인데, 이 건의 경우처럼 청산이 예정된 법인이 증자를 실시한다는 것은 이례적인 경우이지만, ‘상법의 규정에 의하여 정당하게 설립된 회사의 자본금은 동법의 규정에 의한 자본금이 감소될 때까지는 당초 자본금을 정당한 자본금으로 보는 것’으로 해석하고 있고, 자본금을 가장납입하였더라도 그 자본금은 유효한 것으로 보되, 가장납입으로 자본금 상당액이 가공자산으로 계상되어 있을 경우, 그 주주에게 인정이자의 계산 또는 배당처분 등으로 처리토록 한 법인세법기본통칙 4-0

···

10(가공불입 자본금의 처리)의 해석에 비추어 증자등기를 경료한 이 건의 경우 OOO의 증자가 재판상 무효 또는 취소되지 않는 한 유효한 행위로 성립되었다고 보아야 하고, 민법·상법상 적법 유효하게 성립된 사실행위에 대하여 경제적 합리성을 기준으로 세법적 측면에서 과세소득만을 재계산하는 부당행위계산부인 법리의 근본취지에 비추어 볼 때, 청구법인의 증자참여행위를 부인하여 특수관계자에 대한 자금의 대여나 자금의 무상증여로 보기는 어렵다 하겠다.

2) 그러나 법률상 유효한 증자로 인정하는 경우에도 청구법인은 증자에 참여하여 가치가 전혀없는 주식을 1주당 5,000원에 취득하였는 바, 증자에 참여하지 아니할 수 있었음에도 경제적 합리성이 없이 가치가 없는 주식을 취득함으로써 청구법인의 소득을 부당히 감소시켰는 바,

법인세법시행령 제88조

제1항의 ‘조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우’ 중 제1호에서 규정하고 있는 ‘자산을 시가보다 높은 가액으로 매입한 경우’에 해당된다고 봄이 타당하다.

(다)

살피건대, 법인세법상 부당행위계산부인 규정의 취지는 특수관계에 있는 자와의 진실한 거래행위가 있으나 그 거래가 세법에서 열거한 제반 거래형태를 빙자하거나 조세법을 남용함으로써 비정상적이고 경제적 합리성을 무시하였다고 인정되거나 또는 조세법적 측면에서 부당한 것이라고 보여질 때, 객관적으로 타당하다고 보여지는 소득이 있었던 것으로 의제하여 과세함으로써 과세공평을 기하고 조세회피를 방지하고자 하는데 있으며, 이는 실질과세원칙에 근거를 두고 있는 것이다(OOO다수가 같은 뜻임).

위 정OOO의 형사판결문 등에 비추어 볼 때, 청구법인의 이 사건 유상증자 참여가 청구법인이 속한 OOO회장인 정OOO의 개인적인 연대보증채무 해소 등을 위한 것으로 봄이 타당한 바, 세법상 과세소득만을 다시 계산하는 부당행위계산부인 규정을 적용하는 경우에 이 사건 유상증자 참여는 증자를 빙자하여 청구법인과 특수관계에 있는 OOO에게 무상으로 자금을 지원한 것이 그 실질이라고 할 수도 있는 측면이 있으나, 부당행위계산부인의 대상이 되는 거래나 행위의 경우에는 모두 그 상대방에게 이익을 분여하게 되는데, 부당행위의 실질을

법인세법 제52조

제4항의 위임에 따라

같은법시행령 제88조

에서 정하고 있는 부당행위계산의 여러 유형 중 어디에 해당하는지 판단함에 있어서는 이익의 분여라는 본래의 성질에 더하여 그 거래나 행위의 법률적인 외관 및 그 유효성, 구체적인 거래구조, 개별적인 특수성 등을 종합적으로 고려하여야 할 것인 바, 이 사건 유상증자가 상법에서 정한 절차 및 방법에 의하여 흠결없이 유효하게 성립되어 특별한 사정이 없는 한 그 유효성을 부정하기 어려운 측면이 있고, 처분청에서도 그 유효성을 부정할 만한 특별한 사정을 제시하지 못하고 있으며, OOO세무서장은 OOO의 이 건 유상증자에 참여한 것은 동 출자금을 무상지원한 것이 아니라 자산의 고가매입이라고 판단하여 2001사업연도 법인세를 부과한 사실도 있다.

그렇다면 유상증자에 참여하여 다른 법인이 발행하는 신주를 인수하는 것은 인수자의 입장에서는 투자자산을 매입하는 것인데, 이 사건 유상증자의 경우에 특수관계에 있는 자가 아니라면 가치가 전혀 없는 OOO 주식을 1주당 5,000원에 인수하지 아니하였을 것이므로 시가가 “0”원인 주식을 5,000원에 취득하여 그 차액을 손금에 산입함으로써 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 청구법인의 이 사건 유상증자에 참여한 행위는

법인세법시행령 제88조

제1항에서 정하고 있는 부당행위계산의 유형 중 제1호에서 규정하고 있는 “자산을 시가보다 높은 가액으로 매입한 경우”에 해당하는 것으로 보는 것이 타당하다고 판단된다(

OOO 같은 뜻임).

(7) 쟁점③에 대하여 본다.

(가)

청구법인은 이 건 유상증자에 참여할 수 밖에 없었던 부득이한 사유가 있었고, 청구법인으로서는 제3차 재무구조개선약정으로 인해 기존주주의 책임이 완화된다고는 전혀 생각하지 못하였을 뿐 아니라 당시 정부정책 등에 비추어 볼 때도 이 건 유상증자의 참여가 부당행위로 부인된다고는 전혀 생각치 못한 점, 기존주주의 증자참여는 부당행위계산부인대상이 아니라는 것이 기존예규(재무부 직세1234-75, 1976.1.17., 재법인 46012-50, 2001.3.9.)이었는 바, 실제로 과세되거나 문제된 적도 없었던 점 등을 들어

청구법인 스스로 부당행위계산부인규정을 적용하여 세무신고를 할 것을 기대하는 것은 무리이므로 가산세 부과처분이 부당하다고 주장하는 반면,

처분청은 청구법인이 OOO의 유상증자에 참여할 경우 회사로서는 거액의 손실이 발생될 것이어서 동 손실액을 그대로 장부에 반영할 경우에는 법인세 과세소득이 감소한다는 사실을 충분히 인지할 수 있었다고 보아야 하며, 청구법인은 기존주주의 증자참여행위가 법인세법상 부당행위에 해당되지 않고, 실제로 과세된 사실이 없었다고 주장하나 이는 부당행위계산부인의 취지에 비추어 보아 받아들일 수 없다는 점 등을 들어 가산세 부과처분이 정당하다는 의견이다.

(나)

청구법인이 주장하는 바와 같이 이 건 유상증자에 참여한 것이

납세자가 그 의무를 알지 못한 것이 무리가 아니었다고 할 수 있을 정도로 이를 정당화할 수 있는 사정이 있거나, 또는 그 의무의 이행을 당사자에게 기대하는 것이 무리하다고 할 만한 사정이 있는 등의 ‘정당한 사유’가 있기 때문에 가산세 부과처분이 부당한지 본다.

먼저, 청구법인은 과세처분일 현재 상황에서는 이 건 유상증자에 참여한 행위를 ‘객관적으로 경제인이 통상적으로 선택할 거래가 아니어서 경제적 합리성이 없다’고 판단하더라도 적어도 청구법인의 주관적 입장에서는 고가매입이라는 부당행위의 유형에 해당함을 알기 어려운 정당한 사유가 있었다고 주장하는데, 그 사유로서 청구법인은 이 건 유상증자를 정부방침에 따른 증자로만 인식하였으므로 조세부담을 부당하게 감소시킨 경우에 해당한다고 생각하기 어려웠던 점과 청구법인은 OOO의 주식을 30% 이상 소유하고 있던 대주주로서 OOO의 부도처리시에는 자동차 계열과는 달리 적색거래처 지정에 따른 손실이 불가피하였다는 점 등을 들고 있다.

그러나 본세와 구분되어 과세되는 가산세는 그 부과에 있어서 납세자의 고의·과실은 고려되지 않는 것이고, 법령의 무지 또는 오인은 그 정당한 사유에 해당하지 아니하는 것으로 단지 납세의무자가 그 의무를 알지 못한 것이 무리가 아니었다고 할 수 있어 그를 정당시 할 수 있는 사정이 있거나, 그 의무의 이행을 당사자에게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있을 때에 부과되지 아니하는 것인 바, 청구법인이 위에서 들고 있는 유상증자 참여에 있어서의 불가피성 내지 경제적 합리성 등은 이 건 과세처분의 본세부분을 이루는 부당행위계산부인의 불복이유로서는 적합할지 모르지만 가산세 부과처분의 불복이유로서는 적합하지 아니한 것으로 판단된다.

(다) 다음으로 청구법인은 ‘법인이 출자한 타법인에 대하여 상법상 타당한 증자절차를 밟아 출자하는 경우에는 당해 출자에 대하여

부당행위계산부인규정을 적용하지 아니한다’는 재무부 예규(직세

1234-75, 1976.1.17.) 이후 기존주주의 증자 참여가 부당행위계산부인대상이라 하여 과세된 적이 없다고 주장하고 있다.

그러나 위 예규가 나온 후인 1989.12.22. 대법원은 88누7255 ‘법인세부과처분 취소소송’에서 ‘신주인수의 법률적 성질이 상법상으로는 사원관계의 발생을 목적으로 하는 입사계약으로 인정되고,

상법 제417조

의 규정에 의하여 신주의 액면 미달발행이 엄격하게 제한되어 신주를 인수하고자 할 때에 그 액면가액대로 인수할 수 밖에 없다고 할지라도, 세무회계상 타법인 발행의 신주인수는 투자자산의 매입에 해당하므로 신주발행 당시 발행회사의 자산상태 등의 평가에 의한 신주의 정당한 평가가액과 신주인수가액과의 차액을 비교하여 고가매입 여부를 따져 보아야 할 것이다’라고 판시하면서 아울러 ‘법인이 출자하고 있는 타법인에 대하여 상법상 타당한 증자절차를 밟아 다시 출자하는 경우에 그 타법인이 결손누적으로 순자산가액이 전무한 상태이더라도 당해 출자에 대하여

부당행위계산의 부인에 관한 법인세법 제20조

의 규정을 적용하지 아니한다는 재무부장관의 예규(직세 1234-75, 1976.1.17.)가 있었다는 사실만으로 비과세의 관행이 있었다고 할 수는 없다’고 판시하였다.

그렇다면 청구법인이 이 건 유상증자에 참여함에 있어서 부당행위계산부인대상에 해당함을 알지 못한 정당한 사유를 위 재무부장관의 예규를 근거로 한 비과세관행에서 찾고 있는 청구주장은 이 건 유상증자가 위 대법원의 판결이후인 1999.8.12. 및 2000.4.25. 이루어 졌음에 비추어 볼 때 이유가 없다고 할 것이고, 또한 청구법인은

법인세법시행령 제88조

제1항 제8호가 1998.12.31. 신설되었기 때문에 이 건 유상증자의 참여가 동항 제1호에 해당함을 알기 어려웠다고 주장하나 청구법인의 이 건 유상증자 참여행위가 제1호에서 규정하고 있는 ‘자산의 고가매입’에 해당하는 이상 이 부분 청구주장 또한 위 대법원의 판시내용에 비추어 볼 때 이유가 없다고 판단된다. 따라서 청구법인이 제시하고 있는 이 건 유상증자 이후에 생산된 예규(재정경제부 예규 재법인46012-159, 2000.10.17, 국세청 질의회신 서이46012-12028, 2003.11.26.) 등은 가산세 부과처분의 당부를 판단함에 있어서 살펴볼 필요가 없는 것으로 보이는 바, 이 건 가산세 부과처분이 부당하다는 청구주장은 이유가 없다고 판단된다.

4. 결 론

이 건 심판청구는 심리결과 청구법인의 주장이 일부 이유 있으므로

국세기본법 제81조

, 제65조 제1항 제2호 및 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.