조심2012서5038 (2013.10.14)

OOO세무서장이 2012.8.13. 청구인에게 한 2007.8.16. 증여분 증여세 OOO원 의 부과처분은 1. 청구인이 2007.8.16. 주식회사 OOO에너지로부터 배정받은 주식 5,785,620주 중 948,600주는 청구인이 취득하지 아니한 것으로 하여 과세표준 및 세액을 경정하고, 2. 나머지 청구는 이를 기각한다.

1. 처분개요 가. 청구인은 2007.8.16. 코스닥 상장법인인 주식회사 OOO에너지(이하 “OOO에너지”라 한다)의 유상증자(이하 “쟁점유상증자”라 한다)에 제3자 배정방식으로 참여하여 OOO에너지 주식 5,785,620주(이하 “쟁점주식”이라 한다)를 1주당 OOO원에 취득하였다. 나. OOO지방국세청장은 2012.4.30.～2012.6.8. OOO에너지에 대하여 주식변동조사를 실시하여 청구인이 쟁점유상증자시 제3자 배정방식으로 쟁점주식을 1주당 OOO원에 배정받음으로써 「상속세 및 증여세법」 제39조 의 규정에 따라 산정한 1주당 평가액 OOO원보다 OOO원을 저가로 인수하여 증자로 인한 이익을 얻은 것으로 보아 과세자료를 처분청에 통보하였고, 처분청은 위 과세자료에 따라 2012.8.13. 청구인에게 2007.8.16. 증여분 증여세 합계 OOO원(증여자 송OOO OOO원, 증여자 손OOO OOO원, 증여자 소액주주 OOO 원) 을 결정·고지하였다. 다. 청구인은 이에 불복하여 2012.11.2. 심판청구를 제기하였다. 2. 청구인 주장 및 처분청 의견 가. 청구인 주장 (1) 금융위원회의 공시자료에 의하면, OOO에너지는 2007.5.3. 이사회결의를 하여 쟁점유상증자를 결의하고, 제3자 배정방식에 의해 유상증자를 하였으며, 최초 유상증자 대상자는 59명이였고, 이 후 유상증자에 참여한 자가 줄어 최종적으로 총 52명이 유상증자에 참여한 것으로 공시되었다. 그러나 실질적으로는 유상증자에 참여한 인원은 50명을 훨씬 초과한다. 쟁점유상증자는 당초 OOO에너지의 투자설명회 등 모집권고에 많은 인원이 참여하였으나, 유상증자에 참여한 자가 총 52명으로 공시된 것은 발행회사에서 공시등의 어려움을 이유로 불가피하게 청구인 등 52명이 배정받은 것으로 하였던 것이며, 청구인의 경우만 하더라도 청구인 명의로 배정받은 쟁점주식은 청구인 외 구OOO 등 총 10명이 유상증자에 참여하여 배정받았으나 이들 10명이 받은 주식을 모두 청구인 명의로 등재한 것이다. 이와 같이 쟁점주식 관련 유상증자에는 OOO에너지의 투자설명회 등 모집권고에 의하여 50명 이상의 많은 인원이 참여하여 구 「증권거래법」 제2조 제3항의 규정에 의한 유가증권 모집방법에 의해 배정받은 것이므로 저가발행을 했더라도 증여세 과세대상이 아니다. (2) 처분청은 쟁점주식의 유상증자 발행가액(1주당 OOO원)을 부인하고 주금납입일을 평가기준일로 하여 증여이익을 계산하였으나, 쟁점주식의 유상증자 발행가액(1주당 OOO원)은 「유가증권발행 및 공시등에 대한 규정」 제57조(유상증자의 발행가액)에 근거하여 적법하게 산정한 것으로서 시가로 인정되어야 한다. 즉, OOO에너지는 상장법인으로서 유상증자시 1주당 발행가액은 「유가증권발행 및 공시등에 대한 규정」 제57조(유상증자의 발행가액)에서 ‘이사회결의일 전일을 기산일로 하고, 기산일로부터 소급한 1개월 평균종가, 1주일 평균종가 및 최근일 종가를 산술평균하여 산정한 가액과 최근일 종가 중 낮은 금액에서 할인율을 적용하여 산정한다’고 규정하고 있고, 이는 강행규정으로 OOO에너지는 동 규정에 근거하여 이건 1주당 유상증자가액을 OOO원으로 산정한 것이므로 이를 시가로 보아야 한다. (3) 쟁점주식은 2007.8.27.부터 2008.8.27.까지 1년간 증권예탁결제원에 보호예수되어 처분이 제한된 주식이므로 저가양수의 판단 기준일은 쟁점주식을 처분할 수 있는 시기 즉 보호예수가 해제되는 2008.8.27.로 하여 쟁점주식의 저가양수 여부를 판단하여야 한다. 증자에 따른 증여이익이란 증자에 참여하여 취득한 주식의 취득가액과 동 주식을 처분했을 경우의 가액을 평가하여 그 차액을 증여가액으로 하고 있는바, 여기서 취득이란 소유권을 취득하는 것으로, 「민법」 제211조 에서 소유권의 내용에 대하여 ‘소유자는 법률의 범위내에서 그 소유물을 사용, 수익, 처분할 권리가 있다’고 정의하고 있고, 한편, 「증권거래법」상 보호예수 규정은 보호예수기간 동안 처분권 행사를 제한함으로써 일반투자자를 보호하기 위한 강행규정이다. 그러므로 증권예탁원에 쟁점주식을 보호예수한 것은 비록 발행회사와 유상증자에 참여한 청구인간의 계약이라고는 하나, 일반투자자를 보호하기 위한 강행규정으로 보호예수가 해제되는 시점에 비로소 처분할 권리가 성취되므로 보호예수가 해제되는 시기를 평가기준일로 하여 증여이익을 산정하여야 한다. (4) 쟁점주식 중 948,600주는 쟁점주식 발행회사 측에서 증자업무 추진 과정에서 어려움이 있으니 소액투자자들은 함께 모아서 청약하기을 요청하여 부득이 구OOO 등 9명의 투자자들의 투자금액을 청구인 명의로 유상증자에 참여하였던 것이다. 구OOO 등이 청구인 및 청구인의 직원 이OOO 명의로 투자금을 입금한 사실이 금융거래에 의하여 확인되고, 청구인은 보호예수가 끝나는 2008.8.27. 바로 실제 투자자들 명의로 돌려주면서 양도소득세를 신고하였으며, 그리고 실제 투자자 중 신OOO이 제출한 거래사실확인서 및 해명자료, 청구인이 신OOO에게 작성해준 이행각서 등에 의하여 쟁점주식 중 948,600주는 청구인이 취득한 주식이 아님이 인정되므로 실질과세 원칙에 따라 이를 제외하여야 한다. (5) 처분청은 쟁점주식 증자전 1주 평가가액을 산정함에 있어 쟁점유상증자 이전 액면분할이 있었음을 근거로 유상증자전 2월의 평균액으로 함이 부적당한 경우에 해당한다고 보아 2007.8.14. 최종시세가액인 OOO원으로 산정한바, 쟁점주식의 평가기준일을 주금납입일(2007.8.16.)로 보더라도 증여이익의 산정은 「상속세 및 증여세법 시행령」 제29조 제3항 제1호의 산식에 따라 주식대금 납입일 이전 2월이 되는 날로부터 주식대금 납입일 전일까지 공표된 한국거래소 최종시세가액의 평균액인 OOO원으로 계산하여야 한다. 즉, 증자, 합병 등은 권리락이 발생하므로 사유가 발생한 날의 다음날부터 평가기준일까지의 평균액으로 산정함이 타당하나, 액면분할은 권리락이 발생하지 아니하고, 자본의 변동도 없으므로 증자전 2월의 평균액으로 하는 것이 부적당한 경우에 해당하지 아니하여 주식대금 납입일) 이전 2개월간의 평균액을 증자전 1주당 평가가액으로 하여야 한다. 또한, 액면분할일 2007.8.14.을 증자, 합병 등의 사유가 발생한 날로 보더라도 그 다음날(2007.8.15.)부터 쟁점유상증자일(2007.8.16.)의 전일까지에 해당하는 한국거래소 최종시세가액은 존재하지 않기 때문에, 결국 처분청의 의견에 따른 이론주가 산정을 불가능함에도 불구하고, 처분청이 OOO원을 관련 법규정에 따른 적법한 가액으로 보는 것은 부당하다. 나. 처분청 의견 (1) OOO에너지는 2007.5.3. 제3자 배정방식의 유상증자 증권신고서를 금감위에 제출하여 유상증자 공시를 하였는데, 금융감독원의 승인이 되지 않아 다시 수차례 정정신고서를 제출하였고, 이마저 수리가 되지 않자 결국 2007.8.1. 유가증권 신고서를 철회하였으며, 이후 2007.8.16. 유상증자 참여자를 일부 정정하여 증권신고서 제출이 면제되는 ‘전원 1년 보호예수’ 조건으로 유상증자를 실시하고 같은 날 금감위에 유상증자 신고를 하였는바, 2007.8.16. 실시한 유상증자는 2007.5.3. 최초 제출한 증권신고서나 정정신고서와 관계없는 유상증자로 이는 「증권거래법」제8조 1항의 ‘증권신고서가 수리되지 않으면 유가증권 모집 또는 매출을 할 수 없다’는 규정에 따라 2007.8.16. 유가증권신고 이전의 청약 권유는 유효하지 아니한 것으로 보아야 한다. (2) 처분청은 쟁점유상증자에 대하여 유상증자 후 2월간의 종가평균액인 OOO원과 이론주가인 OOO원 중 적은 가액인 OOO원을 시가로 하고, 이 가액과 신주인수가액 OOO원과의 차액인 OOO원을 1주당 증여이익으로 보아 증여세 과세처분을 한바, 「상속세 및 증여세법」 제60조 에 의하면, 증여세가 부과되는 재산의 가액은 증여일현재의 시가에 의하고, 시가란 불특정 다수인 사이에 자유롭게 거래가 이루어지는 경우 통상적으로 성립된다고 인정되는 가액을 말하는 것이며, 특히 유가증권 등의 경우 「상속세 및 증여세법」 제39조 , 제63조 및 같은 법 시행령 제29조에 의하여 ‘상장주식 또는 코스닥주식의 증자시 증자 후 1주당 평가액을 증자 후 2월간의 종가평균액과 이론주가 중 적은 금액’으로 산정하도록 하고 있으므로, 처분청이 쟁점주식을 위 각 규정에 따라 1주당 OOO원으로 평가한 것은 적법하다. (3) 청구인은 보호예수된 쟁점주식의 평가기준일을 보호예수 해제일로 하여야 한다고 주장하나, 2002.12.30. 신설된 「상속세 및 증여세법 시행령」 제29조 제4항은 ‘제3항의 규정에 의한 이익의 계산은 주식대금 납입일을 기준으로 한다’고 명시적으로 규정하고 있고, 구 「상속세 및 증여세법 기본통칙」 39-0-1에서도 「상속세 및 증여세법」 제39조 제1항 중 ‘당해 이익을 받은 경우’라 함은 증자의 경우는 주식대금 납입일을 말한다고 규정하고 있으며, 보호예수된 주식에 대하여 별도의 예외규정을 두고 있지 않고, 일정기간 동안 신주의 처분을 제한하는 회사와 신주인수자 당사간의 약정에 불과하다는(서울행정법원 2011구합9669, 2012.02.23) 판결내용이 있으므로 청구주장은 받아들일 수 없다. (4) 청구인은 OOO에너지가 관리상 이유로 소액투자자들을 모아서 청약할 것을 요청하여 실제 투자자인 구OOO 등 9명의 배정주식 948,600주를 부득이하게 청구인 명의로 청약을 하였다고 주장하나, ① 청구인이 쟁점주식 중 948,600주 외 4,837,020주를 취득한 자로 소액투자자를 대신하여 명의를 빌려 줄 합당한 이유가 있었다고 보여지지 않고, ② 투자자들로부터 입금 받은 금액과 주식 매매대금이 정확히 일치하지 않을 뿐 아니라, 명의신탁임을 알게하는 계약도 존재하지 않으며, ③ 명의신탁자라고 주장하는 구OOO으로부터 입금된 금액은 유상증자가 결정되기 전 2007.3.29. 입금되었고, ④ 정OOO 외 6명으로부터 입금된 OOO원도 일시에 입금되지 않고 2007.5.21.부터 2007.7.31. 기간에 걸쳐 불특정일에 입금된 것으로 보아, 위 구OOO 외 7명으로부터 입금된 OOO원은 청구인이 지인들로부터 쟁점주식의 매수자금으로 차용한 것이라 보여지며, 이후 차용금을 정산하기 위한 방법으로 청구인이 본인 명의의 쟁점주식으로 변제하고 양도소득세를 신고한 것이라 보여진다. 청구인이 소액주주들의 명의를 대신하여 청구인의 명의로 취득하였다는 주장은 통상인이 납득할 만한 정당한 사유가 있었다고 보기 어렵고, 여러 정황상 청구인이 취득한 것으로 봄이 마땅하다. (5) 청구인은 평가기준일 2007.8.16. 이전인 2007.8.14. 액면분할이 있었지만 증자 전 1주당 평가가액을 산정함에 있어 자본의 변동이 아니므로 ‘증자·합병 등의 사유가 발생하여 증자 전 2개월간의 종가 평균액으로 하는 것이 부적당한 경우’에 해당하지 않으므로 증자 전 2개월의 종가 평균액으로 하여야 한다고 주장하나, 증자 전 1주당 평가가액은 「상속세 및 증여세법」 제63조 제1호 가목에서 ‘평가기준일 이전 2개월 동안에 증자, 합병 등의 사유가 발생하여 그 평균액으로 하는 것이 부적당한 경우’에는 「상속세 및 증여세법 시행령」 제52조의2 에 따라 증자, 합병 등의 사유가 발생한 날의 다음날부터 평가기준일 전일 까지의 평균액으로 하도록 규정하고 있고, 「상속세 및 증여세법 기본통칙」 63-0-2에서 ‘증자, 합병 등의 사유’에는 감자, 주식 등의 액면분할 또는 병합, 회사의 분할을 포함한다고 규정하고 있는바, OOO에너지의 주식변동 상황을 살펴보면, 액면분할 거래정지일(2007.7.27.∼2007.8.13.) 전 1일(2007.7.25. 주가 OOO원)과 거래정지일 이후(2007.8.14. 주가 OOO원) 주가가 급등하였으므로 「상속세 및 증여세법」 제63조 제1호 가목의 평가기준일 이전 2개월 동안에 증자, 합병 등(액면분할)의 사유가 발생하여 그 평균액으로 하는 것이 부적당한 경우에 해당하여 「상속세 및 증여세법 시행령」 제52조의2 에 따라 증자, 합병 등(액면분할)의 사유가 발생한 날의 다음날부터 평가기준일 전일까지의 평균액을 증자전 1주당 평가액으로 계산한 것은 정당하다. 3. 심리 및 판단 가. 쟁점 ① 청구인이 유상증자법인의 제3자 배정방식에 따라 인수한 쟁점주식이 구 「증권거래법」소정의 유가증권 모집방법에 의한 것으로 볼 수 있는지 여부 ②「유가증권발행 및 공시등에 대한 규정」에 따른 쟁점주식의 발행가액은 정당하므로 저가인수가 아니라는 청구주장의 당부 ③ 주금납입일이 아니라 보호예수기간 만료일을 평가기준일로 하여 쟁점주식의 가액을 산정하여야 한다는 청구주장의 당부 ④ 쟁점주식 중 948,600주는 청구인이 취득한 주식이 아니므로 과세대상에서 제외되어야 한다는 청구주장의 당부 ⑤ 주식의 액면분할로는 권리락이 없으므로 원칙에 따라 평가기준일(주금납입일) 이전 2개월간의 평균액으로 쟁점주식의 가액을 산정하여야 한다는 청구주장의 당부 나. 관련 법령 : <별지> 참조 다. 사실관계 및 판단 (1) OOO지방국세청 조사담당 공무원이 작성한 주식변동 조사서(2012년 6월) 등을 포함한 심리자료에 의하면 쟁점유상증자에 관하여 아래 사실들이 확인된다. (가) OOO에너지는 1991.2.12. “주식회사 명성”이라는 상호로 코스닥 상장된 법인으로서, 2007.8.16. 전OOO이 제3자 배정 유상증자를 통해 회사를 인수하게 되면서 OOO에너지로 상호변경한바, 전OOO이 보유하고 있던 러시아 소재 유전개발업체 ‘OOO’ 지분 24%를 OOO원에 매입하기 위한 자금을 마련하기 위해 2007.8.16. 제3자 직접배정의 쟁점유상증자를 실시하였다. (나) 전OOO은 OOO에너지 주식인수 계약일인 2007.5.3. 유상증자 배정대상자 명단(59명)을 제출하면서 제3자 배정 유상증자 이사회 결의한바, 2007.5.3. 제3자 배정 유상증자 이사회를 결의하고 금융감독위원회에 증권신고서(배정대상자 59인)를 제출하였으나 2007.6.27. 1차 정정신고서 제출 명령을 받았고, 2007.7.6. 유가증권정정신고서를 다시 제출하였으나 2007.7.13. 2차 정정신고서 제출명령을 받은 후 2007.8.1. 유가증권신고서를 철회하였으며, 2007.8.16. 1년 보호예수 조건으로 제3자 직접배정방식에 의하여 아래 <표1>과 같이 쟁점유상증자를 실시하였다. OOO (다) 청구인이 제출한 최OOO의 사실확인서(2012.11.16.)에는 최OOO(2007.4.1.～2010.10.31. 기간 동안 OOO에서 근무)은 2007년 5월부터 같은해 8월까지 유상증자법인의 유상증자 관련 업무를 담당하였는데, 유상증자법인의 임직원들이 OOO의 사무실에서 투자자를 모집하기 위하여 소규모의 모임(참석자 3～10명 정도)을 여러 차례 가진 사실이 있고, 또한 유상증자법인은 증자 참여자 명단을 여러 차례 수정하였으며 그때마다 새로운 투자자를 구했던 것으로 기억한다고 기재되어 있다. (2) 청구인은 쟁점주식 중 948,600주 실제 소유자 명단은 아래 <표2> 와 같고, 실제 소유자들이 청구인 및 청구인의 직원 이OOO 명의로 투자금을 입금하였으며, 청구인이 보호예수가 끝난 2008.8.27. 바로 실제 투자자들 명의로 돌려주면서 양도소득세를 신고하였다고 주장하면서, 통장사본 및 양도계약서(2008.8.27.), 신OOO의 확인서(2009.11.24.) 등을 제출하였다. OOO (가) 신OOO의 확인서(2009.11.24.)에 의하면, 신OOO은 청구인으로부터 OOO에너지 유상증자분 중 일부에 대해 매수추천을 받아 검토하였고, 비록 보호예수 때문에 1년 후에 주식을 받아 주가하락에 대한 리스크는 있지만 당시 유상증자가 OOO원은 시세대비 메리트가 있다고 판단하여 청구인이 지정한 이OOO를 통하여 사실상 주식을 매수하였으며, 청구인은 2007.8.17. 약속을 확실히 하기 위해 이행각서(유상증자분 121,800주, 주당 OOO원, 거래금액 OOO원)를 작성해 주었고, 이후 주식이 발행되고 보호예수가 종료한 시점인 2008.8.27. 신OOO의 계좌로 약속한 주식보다 200주 적은 121,600주를 이체해 주어 주식을 처분하였으며, 현재 잔고는 약 OOO원을 유지하고 있음을 확인한다는 내용이다. (나) 청구인의 대리인은 2013.9.11. 조세심판관 회의에 출석하여, 청구인은 보호예수가 끝난 2008.8.27. 당일 장내에서는 OOO에너지 주식 106,210주를 OOO원으로 양도하였음에도 불구하고 실제 소유자에게는 쟁점주식 중 948,600주를 주당 OOO원에 매각한바, 만약 실제 투자자가 아니었다면 시세보다 낮은 가액으로 매각할 이유는 없었다고 주장하면서, 청구인의 계좌거래내역(OOO증권 2556××××)을 제출하였다. (3) 쟁점주식의 주가는 쟁점유상증자 이사회결의일 이전 2개월간(2007.3.3.∼5.2.) 평균 OOO원이었고, 이사회결의일(2007.5.3.)은 OOO원이었으며, 주금납입일인 2007.8.16. 이전 2개월간의 주가는 아래 <표3> 과 같고, 보호예수해제일 2008.8.27. 주가 OOO원∼OOO원로 나타난다. OOO (4) 처분청은 쟁점주식의 증자전 1주당 가액을 산정하면서, 주식대금 납입일 전 액면분할이 있어 주식 2개월간의 종가 평균액으로 하는 것이 부적당하다고 보아 2007.8.14.의 최종시세가액 OOO원을 적용하여 아래 <표4>와 같이 증여재산가액을 산정한 것으로 나타난다. OOO (5) 쟁점①에 대하여 살펴본다. 청구인은 쟁점유상증자가 증여세 과세대상에서 제외되는 구「증권거래법」상 일반모집에 해당한다고 주장하는바, OOO에너지가 2007.5.3. 금융감독위원회에게 제출된 증권신고서 등에는 배정대상자가 59인으로 기재되어 있으나 동 법인은 증권신고서를 철회하였고, 구 「증권거래법」 제8조 제1항에 의하면 당해 유가증권에 관한 신고서를 금융위원회에 제출하여 수리되지 아니하면 그 유가증권의 모집 또는 매출을 할 수 없도록 규정하고 있으므로 이러한 사정만으로 구「증권거래법」상 일반모집(50인 이상에게 청약 등의 권유)에 해당한다고 보기 어려운 측면이 있고 또한, 쟁점유상증자 당시 주식을 배정받은 자는 52인이나 이 중 전OOO 등 3인은 주주총회를 통하여 임원으로 선임된 자로서 구 「증권거래법 시행령」 제2조의4 제3항 제2호에 의하여 일반모집의 요건이 되는 “청약을 권유받은 자”에서 제외되는 것으로 보이므로 실제 주식 취득의 청약 등의 권유받은 자는 49인에 불과하며, 달리 50인 이상에게 청약 등의 권유를 한 사실을 인정할 만한 정황이 보이지 아니하므로 증여세 과세대상에서 제외되는 구 「증권거래법」상의 일반모집에 해당한다고 보기는 어렵다 하겠다(조심 2012중4813, 2012.12.27. 참고). (6) 쟁점②에 대하여 살펴본다. 청구인은 OOO에너지가 쟁점주식 1주당 OOO원으로 발행한 것은구 「증권거래법」과「유가증권의 발행 및 공시등에 관한 규정」에 의한 산정한 것이므로「상속세 및 증여세법」상 시가로 보는 것이 타당하다고 주장하나, 「유가증권 발행 및 공시 등에 관한 규정」은 신주의 발행조건 및 청약권유 절차의 공정성을 확보하기 위한 것일 뿐 이에 따라 유상증자를 하였다 하여 그 발행가액을「상속세 및 증여세법」상 시가로 볼 수는 없다고 판단된다(조심 2011서4899, 2011.12.28. 참고). (7) 쟁점③에 대하여 살펴본다. 청구인은 쟁점주식의 저가발행 여부는 보호예수가 해제되어 쟁점주식을 처분할 수 있는 2008.8.27.을 기준으로 판단하여야 한다고 주장하나, OOO에너지와 청구인과의 약정에 의하여 청구인이 인수한 후 일정기간 동안 처분 등이 제한되어 있다 하더라도 증여가액의 산정은 평가기준일(증여일) 현재의 시가에 의하여 하는 것이므로 「상속세 및 증여세법」의 규정에 따라 쟁점주식의 시가를 평가하여 이 건 증여세를 과세한 처분은 잘못이 없는 것으로 판단된다(조심 2012중4813, 2012.12.27. 참고). (8) 쟁점④에 대하여 살펴본다. 처분청은 청구인이 쟁점주식 전부를 취득하였다는 의견이나, <표2>와 같이 구OOO 등 8명이 청구인 및 청구인의 직원 이OOO 명의로 금원을 입금한 사실이 청구인의 OOO은행 계좌(485-××××××-02-008, 485-××××××-12-001) 및 이OOO의 OOO은행 계좌(787202-04-11OOO)에서 확인되는 점, 구OOO 등 8명이 청구인 및 이OOO에게 금원을 송금한 기간은 2007.5.21.～2007.7.31.으로서 OOO에너지가 1차로 금융감독위원회에 증권신고서를 제출하고 유상증자를 공시한 시점인 2007.5.3.부터 최종 주식대금 납입일인 2007.8.16. 사이의 기간에 있고, 그 금원도 유OOO을 제외하면 주식인수대금과 거의 일치하는 점, 청구인은 보호예수가 끝나는 2008.8.27. 당일 구OOO 등 8명에게 쟁점주식 중 948,600주을 양도한 것으로 나타나는 점, 청구인이 2008.8.27. 구OOO 등 8명에게 쟁점주식 중 948,600주를 매각한 가액은 주당 OOO원인바, 청구인이 같은 날 장내에서는 OOO에너지 주식 106,210주를 매도한 가액은 주당 OOO원으로 나타나고 있어 구OOO 등 8명이 만약 실제 투자자가 아니었다면 청구인이 시세보다 낮은 가액으로 쟁점주식 중 948,600주를 매각하지는 않았을 것이라고 보이는 점, 신OOO이 제출한 거래사실확인서 및 청구인이 신OOO에게 작성해준 이행각서 등에 의하면 신OOO이 청구인을 통하여 121,800주를 취득하였다고 확인하는 점 등을 고려하면, 쟁점주식 중 948,600주는 청구인이 인수하지 아니한 것으로 보이고, 이에 대하여 증여세를 부과한 처분은 잘못이 있는 것으로 판단된다. (9) 쟁점⑤에 대하여 살펴본다. 청구인은 쟁점주식의 증자전 1주당 가액을 산정함에 있어 200 「상속세 및 증여세법」 제63조 제1항 제1호 가목 본문에 따라 주식대금 납입일 전 2개월간의 종가 평균액으로 하여야 한다고 주장하나, 「상속세 및 증여세법」 제63조 제1항 제1호 가목 단서에서는 같은 목 본문에 따른 평가기준일 이전 2월의 평균액 산정방법에 의하지 아니하는 예외적 사유를 규정함에 있어 증자 및 합병의 경우에만 한정하지 아니한 점, 쟁점유상증자에 있어 액면분할로 인한 거래정지일 2007.7.27.∼2007.8.13. 전일(2007.7.25.)의 OOO에너지의 주가는 OOO원이고 거래정지일 이후(2007.8.14.)의 OOO에너지의 주가는 OOO원으로서 액면분할로 인한 거래정지일 전후로 주가가 상승한 것으로 나타나는 점 등을 고려하면, 쟁점유상증자의 경우에는 「상속세 및 증여세법」 제63조 제1항 제1호 가목 단서에서 정한 평가기준일 이전ㆍ이후 각 2월의 기간 중에 증자ㆍ합병 등의 사유가 발생하여 당해 평균액에 의하는 것이 부적당한 경우에는 해당한다고 보이므로 처분청이 「상속세 및 증여세법」 제63조 제1항 제1호 가목 본문에 의하지 아니하고 「상속세 및 증여세법」 제63조 제1항 제1호 가목 단서 및 같은 법 시행령 제52조의2 제1호에 따라 쟁점주식의 증자전 1주당 가액을 OOO원으로 하여 증여재산가액을 산정한 처분에는 잘못이 없다고 판단된다. 4. 결론 이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 일부 이유 있으므로 「국세기본법」 제81조 및 제65조 제1항 제2호, 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다. <별지> 관련 법령 (1) 상속세 및 증여세법 제39조 【증자에 따른 이익의 증여】① 법인이 자본(출자액을 포함한다. 이하 이 조 및 제39조의2에서 같다)을 증가시키기 위하여 새로운 주식 또는 지분(이하 이 조에서 “신주”라 한다)을 발행함에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 이익을 얻은 경우에는 당해 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다. 1. 신주를 시가(제60조 및 제63조의 규정에 의하여 평가한 가액을 말한다. 이하 이 항 및 제40조에서 같다)보다 낮은 가액으로 발행하는 경우에는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 이익 가. 당해 법인의 주주(출자자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)가 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기한 경우로서 그 포기한 신주(이하 이 항에서 “실권주”라 한다)를 배정(「증권거래법」에 따른 주권상장법인 또는 코스닥상장법인이 동법 제2조 제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집방법으로 배정하는 경우를 제외한다. 이하 이 항에서 같다)하는 경우에는 그 실권주를 배정받은 자가 실권주를 배정받음으로써 얻은 이익 나. 당해 법인의 주주가 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기한 경우로서 실권주를 배정하지 아니하는 경우에는 당해 신주 인수를 포기한 자와 특수관계에 있는 자가 신주를 인수함으로써 얻은 이익 다. 당해 법인의 주주가 아닌 자가 당해 법인으로부터 신주를 직접 배정(「증권거래법」에 따른 인수인으로부터 당해 신주를 직접 인수ㆍ취득하는 경우를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)받거나, 당해 법인의 주주가 그 소유주식수에 비례하여 균등한 조건에 의하여 배정받을 수 있는 수를 초과하여 신주를 직접 배정받음으로써 얻은 이익 ② 제1항 제1호의 규정을 적용함에 있어 신주를 배정받을 수 있는 권리를 포기하거나 그 소유주식수에 비례하여 균등한 조건에 의하여 배정받을 수 있는 수에 미달(신주를 배정받지 아니한 경우를 포함한다)되게 배정받은 소액주주가 2인 이상인 경우에는 소액주주 1인이 포기하거나 미달되게 배정받은 것으로 보아 이익을 계산한다. 제60조【평가의 원칙 등】① 이 법에 의하여 상속세 또는 증여세가 부과되는 재산의 가액은 상속개시일 또는 증여일(이하 “평가기준일”이라 한다) 현재의 시가에 의한다. 이 경우 제63조 제1항 제1호 가목 및 나목에 규정된 평가방법에 의하여 평가한 가액(제63조 제2항의 규정에 해당하는 경우를 제외한다)은 이를 시가로 본다. ② 제1항의 규정에 의한 시가는 불특정다수인사이에 자유로이 거래가 이루어지는 경우에 통상 성립된다고 인정되는 가액으로 하고 수용ㆍ공매가격 및 감정가격 등 대통령령이 정하는 바에 의하여 시가로 인정되는 것을 포함한다. ③ 제1항의 규정을 적용함에 있어서 시가를 산정하기 어려운 경우에는 당해 재산의 종류ㆍ규모ㆍ거래상황 등을 감안하여 제61조 내지 제65조에 규정된 방법에 의하여 평가한 가액에 의한다. ④ 제1항의 규정을 적용함에 있어서 제13조의 규정에 의하여 상속재 산의 가액에 가산하는 증여재산의 가액은 증여일 현재의 시가에 의한다 제63조【유가증권 등의 평가】① 유가증권 등의 평가는 다음 각호의 1에서 정하는 방법에 의한다. 1. 주식 및 출자지분의 평가 가. 한국증권선물거래소에서 거래되는 주권상장법인의 주식 및 출자지분은 평가기준일 이전ㆍ이후 각 2월간에 공표된 매일의 한국증권선물거래소 최종시세가액(거래실적의 유무를 불문한다)의 평균액. 다만, 평균액계산에 있어서 평가기준일 이전ㆍ이후 각 2월의 기간 중에 증자ㆍ합병 등의 사유가 발생하여 당해 평균액에 의하는 것이 부적당한 경우에는 평가기준일 이전ㆍ이후 각 2월의 기간 중 대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 기간의 평균액에 의한다. 나. 「증권거래법」에 따른 코스닥상장법인의 주식 및 출자지분 중 대통령령이 정하는 주식 및 출자지분에 대하여는 가목의 규정을 준용한다. (2) 상속세 및 증여세법 시행령 제29조 【증자에 따른 이익의 계산방법 등】③ 법 제39조 제1항의 규정에 의한 이익은 다음 각호의 구분에 따라 계산한 이익으로 한다. 다만, 증자 전ㆍ후의 주식 1주당 가액이 모두 영 이하인 경우에는 이익이 없는 것으로 본다. 1. 법 제39조 제1항 제1호 가목 및 다목에서 규정하고 있는 이익 : 가목의 규정에 의하여 계산한 가액에서 나목의 규정에 의한 가액을 차감한 가액에 다목의 규정에 의한 실권주수 또는 신주수를 곱하여 계산한 금액 가. 다음 산식에 의하여 계산한 1주당 가액. 다만, 주권상장법인 등의 경우로서 증자후의 1주당 평가가액이 다음 산식에 의하여 계산한 1주당 가액보다 적은 경우에는 당해 가액 [(증자전의 1주당 평가가액×증자전의 발행주식총수)＋(신주 1주당 인수가액 ×증자에 의하여 증가한 주식수)]÷(증자전의 발행주식총수＋증자에 의하여 증가한 주식수) 나. 신주 1주당 인수가액 다. 배정받은 실권주수 또는 신주수(균등한 조건에 의하여 배정받을 신주수를 초과하여 배정받은 자의 경우에는 그 초과부분의 신주수) ④ 제3항의 규정에 의한 이익의 계산은 주식대금 납입일(주식대금 납입일 이전에 실권주를 배정받은 자가 신주인수권증서를 교부받은 경우에는 그 교부일을 말한다)을 기준으로 한다. 제52조의2【한국증권선물거래소에서 거래되는 주식등의 평가】 법 제63조 제1항 제1호 가목 단서에서 “대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 기간의 평균액”이라 함은 다음 각호의 구분에 따라 계산한 기간의 평균액을 말한다. 1. 평가기준일 이전에 증자ㆍ합병 등의 사유가 발생한 경우에는 동 사유가 발생한 날(증자ㆍ합병의 사유가 2회 이상 발생한 경우에는 평가기준일에 가장 가까운 날을 말한다. 이하 이 조에서 같다)의 다음날부터 평가기준일 이후 2월이 되는 날까지의 기간 2. 평가기준일 이후에 증자ㆍ합병 등의 사유가 발생한 경우에는 평가기준일 이전 2월이 되는 날부터 동 사유가 발생한 날의 전일까지의 기간 3. 평가기준일 이전ㆍ이후에 증자ㆍ합병 등의 사유가 발생한 경우에는 평가기준일 이전 동 사유가 발생한 날의 다음날부터 평가기준일 이후 동 사유가 발생한 날의 전일까지의 기간 제53조【협회등록법인의 주식 등의 평가 등】① 법 제63조 제1항 제1호 나목에서 “대통령령이 정하는 협회등록법인의 주식 및 출자지분”이라 함은 「증권거래법」에 의한 협회등록법인의 주식 및 출자지분을 말한다. (3) 구 증권거래법 제2조 【정의】③ 이 법에서 "유가증권의 모집"이라 함은 대통령령이 정하는 바에 따라 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유함을 말한다. 제8조【모집 또는 매출의 신고】① 재정경재부령이 정하는 바에 따라 산정된 유가증권의 모집가액 또는 매출가액의 총액이 재정경제부령이 정하는 금액 이상인 경우 그 유가증권의 모집 또는 매출은 발행인이 당해 유가증권에 관하여 신고서를 금융위원회에 제출하여 수리되지 아니하면 이를 할 수 없다. 다만, 재정경제부령이 정하는 바에 따라 발행인이 발행예정기간을 정하여 그 기간동안 모집 또는 매출할 예정인 유가증권에 관하여 금융위원회에 일괄하여 신고서(이하 "일괄신고서"라 한다)를 제출하여 수리된 경우에는 그 기간내에 모집 또는 매출하는 당해 유가증권에 관한 신고서를 따로 제출하지 아니할 수 있다. (4) 구 증권거래법 시행령 제2조의4 【유가증권의 모집·매출】① 법 제2조 제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집을 함에 있어서는 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유받는 자의 수가 50인 이상이어야 한다. ③ 제1항 및 제2항에서 50인의 수를 산정함에 있어서는 당해 취득청약의 권유 또는 매도청약이나 매수청약의 권유(이하 "청약의 권유"라 한다)를 하는 날부터 과거 6월 이내에 당해 유가증권과 동일한 종류의 유가증권에 대하여 모집 또는 매출에 의하지 아니하고 청약의 권유를 받은 자를 합산하되, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자를 제외한다. 1. 최대주주와 발행주식총수의 100분의 5 이상을 소유한 주주 2. 발행인의 임원(이사ㆍ감사 또는 사실상 이와 동등한 지위에 있는 자를 말한다. 이하 같다) 및「근로자복지기본법」에 의한 우리사주조합원 ⑤ 제3항에서 "청약의 권유"라 함은 권유받는 자에게 유가증권을 취득하도록 하기 위하여 신문ㆍ방송ㆍ잡지 등을 통한 광고, 안내문ㆍ홍보전단 등 인쇄물의 배포, 투자설명회의 개최, 전자통신 등의 방법으로 유가증권을 발행 또는 매도한다는 사실을 알리거나 취득의 절차를 안내하는 활동을 말한다.