조심 2018광2380 (2018.09.10)

심판청구를 기각한다.

1. 처분개요

가. 청구인은 2012.2.15. OOO 소재 토지를 취득하고 2012.10.15. 그 지상에 건물(주택.근린생활시설, 토지와 합하여 이하 “쟁점부동산①”이라 한다)을 신축취득하였다가 2013.7.25. 양도하였으며, 2013.8.5. OOO소재 토지를 취득하고 2014.5.7. 그 지상에 건물(주택.근린생활시설, 토지와 합하여 이하 “쟁점부동산②”라 한다)을 신축취득하였다가 2015.6.25. 양도하였으며, 2015.6.12.OOO소재 토지를 취득하고, 2016.5.18. 그 지상에 건물(주택.근린생활시설, 토지와 합하여 이하 “쟁점부동산③”이라 하고, 쟁점부동산①, 쟁점부동산② 및 쟁점부동산③을 합하여 이하 “쟁점부동산”이라 한다)을 2016.7.20. 양도하고, 쟁점부동산의 양도소득에 대하여 각각 양도소득세를 신고.납부하였다.

나. OOO지방국세청장(이하, “조사관서”라고 한다)은 2017.11.28.～2018.1.9. 청구인에 대한 세무조사를 실시하여, 청구인은 주택신축판매업자로 쟁점부동산의 양도로부터의 소득은 사업소득에 해당한다고 보아 총수입금액을 OOO백만원(당초 쟁점부동산 양도가액의 합계액 OOO만원에서 상가 및 국민주택 규모를 초과하는 주택에 대한 부가가치세 상당액인 OOO백만원을 차감한 금액)으로 산정하였고, 필요경비는 2012～2015년 귀속분의 경우 토지매입, 일용인건비 등 사업과 관련하여 실제지출된 금액OOO만원을 인정하였으나, 2016년 귀속분은 필요경비에 대한 구체적 증빙이 없다고 보아 「소득세법」제80조 제3항 및 같은 법 시행령 제143조에 따른 기준경비율을 적용하여 산정하였으며, 쟁점부동산 중 상가와 국민주택 규모를 초과하는 주택에 대하여 부가가치세 과세대상에 해당한다는 내용을 처분청에 통보하였고, 이에 처분청은 2018.4.20., 2018.4.23. 청구인에게 2012～2016년 귀속 종합소득세 합계OOO을 결정.고지(이하 “쟁점처분”이라 한다)하였다.

다. 청구인은 이에 불복하여 2018.4.25. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

청구인의 배우자 故OOO은 2010년 6월경 폐암으로 근무하던 회사에서 강제퇴직 당한 이후 청구인 가족은 생계유지를 위한 소득이 없자 생계유지를 위하여 청구인과 청구인의 배우자는 임대료 수입을 위한 쟁점부동산을 신축하여 그 임대료 수입으로 생계를 유지하였고, 이후 이종창이 2017.8.28. 폐암으로 사망할 때까지의 치료비와 2014년 5월 결혼한 장남의 결혼비용 등 경제적 궁핍한 사정으로 쟁점부동산을 양도할 수밖에 없는 절박한 상황이었다.

(1) 청구인이 주택신축판매업으로 사업자등록한 것은 이 건 세무조사 이전의 사실관계에 불과할 뿐만 아니라 사업자등록이란 부가가치세 업무의 효율적 운영을 위하여 사업과 관련한 사항을 세무관서의 공부에 등재하는 것이지 이를 사업을 대외적으로 표방한 것이라고 볼 수 없고, 「부가가치세법 시행규칙」제2조와 「소득세법」기본통칙 64- 122…1은 ‘부동산의 매매(건물을 신축하여 판매하는 경우를 포함한다)는 그 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산(부동산을 취득할 수 있는 권리를 포함한다)을 매매하거나 사업상의 목적으로 「부가가치세법」상 1과세기간 내에 1회 이상 부동산을 취득하고 2회 이상 판매하는 경우’에 사업성이 있는 것으로 규정하고 있는바, 청구인은 2012년부터2017년 3월까지 5년 동안 3건의 부동산을 양도하였으므로 「소득세법」 및 「부가가치세법」에 비추어 쟁점부동산의 양도는 계속.반복성이 없고 사업성도 없다 할 것이다.

「소득세법」제19조는 사업의 구분에 관하여 「소득세법」에 규정이 있는 경우를 제외하고 「통계법」제22조에 의한 한국표준산업분류에 따르도록 규정하고 있고, 청구인의 쟁점부동산의 양도소득에 대하여 「소득세법」에 다른 규정이 없으므로 한국표준산업분류에 의하여 소득 및 업종을 판단하여야 하고 한국표준산업분류는 주된 활동에 따라 판단하여야 할 것인데, 한국표준산업분류는 자기가 직접건설한 주거용 건물을 임대한 경우, 부동산임대업/주거용 건물 임대업(68111)으로 규정하고 있고, 청구인은 쟁점부동산은 모두 직접 계약, 관리하면서 취득하였고 취득이 완료되면 임대사업에 공하였으며 현재도 주택임대사업을 영위하고 있는 점과 소득의 구분이 불분명하고 의심스러운 경우에는 당연히 납세자의 이익으로 하여야 하는 것이 조세법률주의의 법리이고 이치인 점에 비추어 청구인은 주거용 건물 임대업에 해당하고 그 고정자산인 쟁점부동산의 양도에 따른 소득은 사업소득이 아닌 양도소득에 해당한다.

(2) 「부가가치세법」제10조는 사업을 포괄적으로 양도.양수하는 경우 재화의 공급에 해당하지 않는 것으로 규정하고 있고, 국세청의 예규와 조세심판원의 결정례에 비추어 이러한 사업의 포괄적 양도.양수에 해당하는지 여부에 있어 양도.양수인의 사업자 유형이나 사업자등록여부 및 포괄 양도.양수계약서의 유무는 고려의 대상이 아니라고 할 것인바, 청구인은 쟁점부동산에 대하여 매매계약서에서 쟁점부동산의 임차보증금, 근저당설정 채무액 등 쟁점부동산의 모든 권리(자산)와 의무(부채)를 포괄적인 양도.양수방법으로 매매계약을 체결하고 양도한 사실이 부동산매매계약서 등에 의하여 확인되는바, 쟁점부동산의 양도는 그 경제적 실질이 사업의 포괄적 양도.양수에 해당한다고 할 것이므로 쟁점부동산의 양도는 「부가가치세법」상 재화의 공급에 해당하지 아니한다.

나. 처분청 의견

(1) 청구인은 OOO을 소재지로 하여 2010.5.20. 건설/주택신축판매업으로 사업자등록OOO-*****)하였다가 2011.5.4. 폐업신고 하였고, 동 소재지의 토지를 2009.10.22. 취득하였다가 2010.6.28. 그 지상에 건물(주택.근린생활시설)을 신축 취득하였다가 2011.6.28. 양도한바, 청구인이 이와 관련하여 부가가치세 신고시 매출.매입을 OOO원으로 신고하였다고 하더라도 청구인이 주택신축 판매업자임을 대외적으로 표방하였다고 볼 수 있다.

청구인은 쟁점부동산을 신축하였음에도 부동산 임대업 등으로 사업자등록 하지 않았고, 건물을 신축하여 양도까지의 기간이 2개월～1년2개월에 불과하여 단기간 임대 후 양도가 이루어지고 있는바, 아래 ＜표1＞과 같이 쟁점부동산①의 건물을 신축하여 양도계약이 체결되면 쟁점부동산②의 토지를 취득하고, 쟁점부동산②의 건물을 신축하여 양도계약이 체결되면 쟁점부동산③의 토지를 취득하였으며, 쟁점부동산③의 건물이 신축되어 양도계약이 체결되자 OOO소재 토지를 취득한 것에 비추어 이는 토지를 구입하여 건물을 신축한 후 양도하는 형태로 계속성과 반복성이 있는 사업행위이므로 주택신축판매업에 해당한다.

OOO

쟁점부동산의 양도에 대해 청구인이 자신이 직접 건설활동을 수행하면서 취득한 쟁점부동산의 판매는 주택신축판매업에 해당하지 않고 직접 건설한 주거용 건물을 임대하는 경우에 해당하여 주거용 건물 임대업(코드번호 :OOO에 해당한다고 주장하나, 조사관서가 2016년 귀속 종합소득세 추계결정시 필요경비를 단순경비율로 산정하면서 적용한 것은 주거용 건물 건설업/주거용 건물 건설업(코드번호는 OOO)으로 단독 및 연립주택 건설업(빌라, 다층 주거용 건물 등)에 해당되고, 한국표준산업분류의 분류원칙은 주된 활동에 따라 분류하여야 하고 청구인의 주된 활동은 주택을 신축하여 판매하는 것이므로 쟁점부동산과 같이 일시적으로 임대하는 경우에는 부동산임대업/주거용 건물 임대업에 해당하지 않는 것이다.

(2) 청구인이 쟁점부동산을 신축하여 단기간 임대한 후 매수자가 나타나면 곧바로 매매한 사실이 확인되고, 청구인이 쟁점부동산을 임대할 의사가 있었다면 사업자등록을 했어야 함에도 불구하고 사업자등록을 한 사실이 확인되지 않는 등 임대목적을 위한 신축이 아닌 주택신축판매 수익을 목적으로 쟁점부동산의 건물을 신축하였다고 밖에 볼 수 없으며, 「부가가치세법」제10조 제9항 제2호 및 같은 법 시행령 제23조에서 규정하고 있는 재화의 공급으로 보지 않는 사업의 포괄적 양도인 ‘사업장별로 그 사업용 자산을 비롯한 인적.물적 설비 및 당해 사업에 관련된 모든 권리와 의무를 포괄적으로 승계시켜 경영의 주체만 변경되고 사업의 동질성을 그대로 유지하면서 사업 양도인의 사업이 그대로 계속 운영되는 것’에 해당되지 않고 청구인은 쟁점부동산을 양도한 것은 주택 신축판매업자로서 재고재화를 공급한 것에 불과할 뿐, 이를 재화의 공급으로 보지 않는 사업의 포괄적 양도.양수로 볼 수 없다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁 점

청구인이 쟁점부동산[건물(주택.근린생활시설) 및 토지]을 신축하여 임대하다가 양도하고 양도소득세로 신고.납부한 것에 대하여

① 청구인이 주택신축판매업을 영위한 것으로 보아 사업소득으로 종합소득세를 과세한 처분의 당부

② 쟁점부동산 중 국민주택규모를 초과하는 주택과 주택이 아닌 것에 대하여 부가가치세를 과세한 처분의 당부

나. 관련 법령 등 : 별지 참조

다. 사실관계 및 판단

(1) 청구인은 쟁점부동산의 양도에 따른 소득에 대하여 양도소득세로 신고.납부한바, 쟁점부동산의 취득.양도 및 양도소득세 신고내역은 아래 ＜표2＞와 같다.

OOO

(2) 조사관서의 개인사업자 조사종결 검토조서에는 ‘청구인이 수익을 목적으로 2013～2016년 동안 쟁점부동산을 신축하여 판매한 주택신축판매업자임에도 이에 대한 소득을 주택신축판매 사업소득으로 신고하지 아니하고 양도소득으로 신고’하였다고 기재되어 있고, 청구인이 양도소득으로 신고하면서 양도가액으로 본 합계OOO에서 상가 및 국민규모를 초과하는 주택에 대한 부가가치세 상당액인OOO을 수입금액으로, 2013년과 2015년 관련 필요경비는 청구인의 양도소득세 신고내용, 장부 및 계좌상의 지출내역 등을 통해 토지매입 및 일용인건비 등 사업과 관련하여 지출된 금액을, 2016년은 필요경비를 산정.확인할 수 있는 구체적 증빙이 없어 기준경비율로 추계로 경정하였다고 기재되어 있다.

조사관서가 이 건 세무조사에 따라 결정한 청구인의 사업소득금액과 부가가치세는 각각 아래 ＜표3＞, ＜표4＞와 같다.

OOO

(3) 청구인이 쟁점부동산과 관련하여 쟁점주택의 매매계약서 등을 제출한바, 이를 쟁점부동산별로 살펴보면 아래와 같다.

쟁점부동산①과 관련하여, ‘다가구 주택 매매 계약서’, ‘매매계약에 따른 특약’, ‘비품계약서’ 및 ‘OOO 총결산(2013/7/25)’을 제출한바, 매매계약서에는 매수인이 청구인으로부터 쟁점부동산①의 채무와 임대차계약의 보증금을 인수하고, 매매계약에 따른 특약과 비품계약서에는 쟁점부동산①의 각 호실에 설치된 에어컨, 신발장, 인터폰, 세탁기, 냉장고, 가스렌지 및 텔레비전을 쟁점부동산①과 매매대금과 별도로OOO원에 매수인이 인수하고, 계약일 현재 쟁점부동산①의 각 호실의 임대차 계약 및 채무OOO원)을 포괄승계한다고 기재되어 있고, OOO총결산(2013/07/25)에는 쟁점부동산①의 각 호실별 보증금과 관리비 등 임대차계약 관련 상세내용과 이에 대한 청구인과 매수인의 분배내용 등이 기재되어 있다.

쟁점부동산②와 관련하여, ‘부동산(다가구 주택) 매매 계약서’, ‘중개대상물 확인.설명서’, ‘비품 매매계약서’ 및 ‘OOO을 제출한바, 비품 매매계약서에는 쟁점부동산②에 설치된 TV, 냉장고, 세탁기, 가스렌지, 에어컨 등 비품에 대하여 건물가액에 포함하여 4OOO 입주현황에는 쟁점부동산②의 각 호실별 보증금, 관리비 및 계약기간 등이 기재되어 있다.

쟁점부동산③과 관련하여, ‘부동산(다가구주택) 매매 계약서’, ‘부동산(토지) 매매 계약서’ 및 ‘OOO세입자 현황(2016년 7월 20일)’을 제출한바,OOO 세입자 현황에 쟁점부동산③의 각 호실별 계약기간, 보증금 및 월세 관리비와 이에 대한 청구인과 매수인의 분배내용 등이 기재되어 있다.

(4) 청구인은 청구인과 청구인의 배우자 故이OOO의 소득금액증명(2018.1.26. 처분청이 발급한 것으로 2000～2016년분)을 제출한바, 청구인에게는 2003년(종합소득OOO)에 소득이 있으나 나머지 연도에는 소득이 없고, 청구인의 배우자 故OOO에 소득이 있으나 나머지 연도에는 없는 것으로 나타난다.

(5) 조사관서는 청구인이 OOO에서 아래 ＜표5＞와 같이 토지를 취득하여 건물(다가구 주택 등)을 신축하고 일정기간이 경과한 후 양도하였다고 제시하였고, 청구인은 OOO에 2010.5.20. 건설/주택신축판매업으로 사업자등록하였다가 2011.5.4. 폐업신고하였다고 제시하였다.

OOO

(6) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살피건대, 우선 쟁점①과 관련하여, 「소득세법」제20조 제1항 제8호는 소득세의 과세대상이 되는 사업소득의 하나로 부동산업에서 발생하는 소득을 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제36조 제3호는 위 부동산업을 부동산매매업이라고 규정하고 있는바, 어느 부동산의 양도에 의한 소득이 「소득세법」상의 사업소득에 속하는 것인가 또는 양도소득세의 과세대상이 될 뿐인가의 여부는 양도인의 부동산 취득 및 보유현황, 조성의 유무, 양도의 규모, 회수, 태양, 상대방 등에 비추어 그 양도가 수익을 목적으로 하고 있는지와 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 할 것(대법원 1995.9.15. 선고 94누16021 판결 등 참조)이다.

청구인의 쟁점부동산 취득.양도내용을 살펴보면, 이 건 과세대상 기간 중 대지를 취득하고 주택·근린생활시설을 신축하였다가 양도하는 동일한 형태를 3차례에 걸쳐 반복한 점, 쟁점부동산①을 양도한 시점과 쟁점부동산②의 토지를 취득한 시점·쟁점부동산②를 양도한 시점과 쟁점부동산③의 토지를 취득한 시점은 매우 인접한 것으로 보이는 점, 쟁점부동산의 신축 후 임대차계약을 체결하고 이를 임대한 사실이 있으나 비교적 단기간(2개월～1년2개월간)에 해당하는 점, 청구인이 쟁점부동산을 취득한 것은 모두 동일한OOO에서 이루어진 점 등에 비추어 이러한 청구인의 행위는 계속성과 반복성이 있는 사업행위이고 그 주된 활동에 비추어 한국표준산업분류상 주거용 건물 건설업에 해당한다고 할 것이므로 처분청이 청구인의 쟁점부동산 양도에 대하여 그 소득을 사업소득으로 본 처분에 달리 잘못이 없다고 판단된다.

쟁점②와 관련하여, 「부가가치세법」제6조 제6항 제2호 및 같은 법 시행령 제17조 제2항에서 규정하는 사업의 양도는 사업장별로 사업용 자산을 비롯한 물적·인적시설 및 그 사업에 관한 모든 권리와 의무를 포괄적으로 양도하여 그 사업의 동일성을 유지하면서 경영주체만을 교체시키는 것을 말하는 것(대법원 1986.1.21. 선고 85누766 판결 등 같은 뜻)이다.

위에서 살펴본 바와 같이, 청구인의 쟁점부동산 양도는 주거용 건물 건설업에 해당하므로 그 사업장은 「부가가치세법」제4조 제1항 및 같은 법 시행령 제4조 제1항 제3호에 따라 쟁점부동산의 소재지가 아니라 ‘업무를 총괄하는 장소’라고 할 것이고, 「부가가치세법」제6조 제6항 제2호 및 같은 법 시행령 제17조 제2항에서 재화의 공급으로 보지 않는 사업의 양도란 ‘사업장별로 그 사업에 관한 모든 권리와 의무를 포괄적으로 승계시키는 것’이므로, 쟁점부동산을 양도하면서 이와 관련한 임차보증금, 근저당설정 채무액 등을 매수인이 승계하였다고 하여 그러한 사정만으로 곧바로 주거용 건물 건설업을 승계하였다고 보기 어려우며, 달리 쟁점부동산 중 국민주택규모를 초과하는 주택과 주택이 아닌 것의 양도가 부가가치세 과세대상에서 제외된다고 볼 사정이 없으므로 처분청이 쟁점부동산의 양도를 재화의 양도로 보아 부가가치세를 과세한 처분에 달리 잘못이 없다고 판단된다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 「국세기본법」제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.