조심 2018전3685 (2019.02.14)

심판청구를 기각한다.

1. 처분개요

가. 청구인은 OOO에서 OOO와 OOO를 합하여 이하 “쟁점사업장”이라 한다)에 투자하여 2015년 8월부터 OOO.OOO과 함께 동업하게 되었다.

나. 처분청은 청구인에 대하여 2018.5.1. ～ 2018.5.9.까지 개인통합조사 및 부가가치세 세목별 조사를 실시하여 청구인과 OOO.OOO이 과세유흥장소 형태로 쟁점사업장을 공동으로 운영하였다고 보았다. 이에 따라 처분청은 쟁점사업장의 부가가치세 및 개별소비세를 신고.납부하지 않은 것으로 판단하여 2018.6.14. 2016년 제1기부터 2017년 제1기까지 부가가치세 합계 OOO원을 결정.고지하였고 청구인 및 OOO.OOO을 연대납세의무자로 지정.납부 통지하였으며, 2018.6.14., 2018.6.18., 2018.8.6.,에 걸쳐 2015년 8월분부터 2017년 7월분까지의 개별소비세 합계 OOO원(부가가치세 및 개별소비세 총합 : OOO원)을 결정.고지하고 청구인 및 OOO.OOO을 연대납세의무자로 지정.납부 통지하였다.

다. 청구인은 이에 불복하여 2018.8.10. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

(1) 청구인은 OOO.OOO에게 단순히 금전을 대여하였을 뿐 공동사업자에 해당하지 않는다.

(가) 공동사업이라 함은

「민법」제703조

제2항에 따른 조합계약에 의하여 2인 이상이 서로 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정하고, 그 지분 또는 손익분배의 비율 등을 정하여 당사자 전원이 그 사업의 성공 여부에 대하여 직접적으로 이해관계를 가지는 동업형태를 의미하는 것으로 어떤 사업이 공동사업인지 단독사업인지 여부의 판단에 있어서 계약서의 형식에 매몰될 것이 아니라, 당사자 사이에 개별적인 출자 여부, 사업의 성과에 따른 이익이나 손실 분배약정의 유무, 공동사업에 필요한 재산에 대하여 합유적 귀속 유무, 사업운영에 내부적인 공동관여 유무, 사업의 대외적인 활동 주체와 형식 등 구체적ㆍ실질적 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2013.5.24. 선고 2013두2808 판결 참조).

(나) 청구인의 경우에는 ① 공동사업 계약서 - 청구인과 OOO.OOO 사이에는 어떠한 종류의 동업계약서도 작성된 사실이 없고, ② 공동재산 합유적 귀속 - 쟁점 사업장에 필요한 재산(보증금, 시설물 등)에 대하여 청구인은 전혀 재산권을 행사할 수 없는 상황이며, ③ 대내적 업무분담 - 쟁점 사업장 운영에 내부적으로 공동관여를 한 사실도 없으며, ④ 대외적 사업 수행주체 - 쟁점 사업장을 대표하는 대외적 사업 수행주체로서 행동한 사실도 없다.

(다) 따라서 청구인은 쟁점 사업장에 자금을 대여함에 따라 이를 회수하기 위하여 자금 대여자로서 권리를 행사한 것일 뿐 쟁점사업장의 공동사업자로 보기 어려운 것이다(조심 2017광3059, 2017.9.18. 참고).

(2) 설령, 단순 금전대여라고 볼 수 없다 하더라도 청구인은 상법상 익명조합원 또는 소득세법상 출자공동사업자에 해당하는 것으로 국세기본법상 공동사업자에 해당하지 아니하는바, 청구인에게 쟁점 사업장에 부과된 부가가치세 및 개별소비세에 대하여 국세기본법에 의거 연대납세의무를 지우는 것은 부당하다.

(가) 청구인은 상법상 익명조합원에 해당한다.

1)「상법」상 익명조합이란 익명조합원이 영업자를 위하여 출자하고 영업자는 그 영업으로 인한 이익을 분배할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 것이며 익명조합원이 출자한 금전 기타의 재산은 영업자의 재산으로 보는 것으로, 청구인이 쟁점사업장의 경영(운영 및 영업)에는 참여하지 아니한 채 단지 투자 및 영업이익을 통해 투자금을 회수한 것과 청구인이 현재 쟁점사업장에 대하여 재산권을 행사하지 못하고 있는 현 상황을 볼 때 익명조합원의 정의에 부합한다.

2)「민법」상 조합과「상법」상 익명조합의 차이점을 살펴보더라도,「민법」상 조합의 경우 조합원 모두는 제3자에게 채무 등에 대하여 책임을 지게 되는데, 그 이유는 제3자와의 거래시 동업을 하고 있는 조합체임을 표시하도록 되어 있어 동업을 하는 조합원 모두가 대외적으로 드러나기 때문이나, 「민법」상 익명조합원의 경우 대외적으로 영업을 하며 책임을 부담하는 것은 영업자에게 국한되고, 익명조합원은 투자만을 할 뿐 대외적으로 드러나지 않으므로 제3자에 대한 책임을 부담하지 않는데 그 이유는 동업을 하는 조합체임을 대외적으로 표시하지 않기 때문으로 청구인의 경우 쟁점사업장에 투자만 하였을 뿐 대외적으로 쟁점 사업장의 동업을 하는 조합체임을 표방한 사실이 없는바 상법상 익명조합원에 해당한다.

3) 대법원은 ‘조합원이 영업자에게 영업과 관련된 사항을 전적으로 일임하고 그 과정에 전혀 관여하지 아니한 경우, 비록 조합원이 영업이익을 얻을 목적으로 일정 금원을 출자하였더라도 이후 업무감시권 등에 근거하여 업무집행에 관여한 적이 전혀 없을 뿐만 아니라 영업자가 아무런 제한 없이 재산을 처분할 수 있었음이 분명한 경우 조합원과 영업자의 약정은 조합 또는 내적 조합에 해당하는 것이 아니라 ‘익명조합과 유사한 무명계약’에 해당한다고 보아야 한다‘라고 판시한바 있는바(대법원 2011.11.24. 선고 2010도5014 판결 참조), 청구인의 경우 쟁점 사업장의 업무집행에 대하여 관여한 적이 없으며 OOO.OOO은 청구인의 아무런 제한 없이 쟁점 사업장을 타인에게 처분한 사실 또한 있으므로 청구인의 쟁점사업장에 대한 투자는 익명조합과 유사한 무명계약에 해당한다고 보아야 한다.

(나) 청구인은 소득세법상 출자공동사업자에 해당한다.

소득세법상 출자공동사업자는 ① 공동사업에 성명 또는 상호를 사용하게 하지 아니하고, ② 공동사업에서 발생한 채무에 대하여 무한책임을 부담하기로 약정하지 아니한 자로서, ③ 공동사업의 경영에 참여하지 아니하고 출자만 하는 자로 규정하고 있는데(

소득세법시행령 제100조

),

① 성명 또는 상호 사용 - 청구인은 쟁점 사업과 관련하여 성명 또는 상호를 사용하게 한 사실이 없고, ② 채무 무한책임 부담 - 앞에서 설명한 바와 같이 청구인은 쟁점 사업자의 채무에 대하여 어떠한 부담을 진 사실이 없으며, ③ 경영에 참여하지 아니하고 출자만 하는 자 - 청구인은 쟁점사업과 관련하여 경영에 참여한 사실이 전혀 없으며 오로지 투자만 하였는바 청구인은 소득세법상 출자공동사업자에 해당한다.

(다) 익명조합원(출자공동사업자)는 공동사업을 경영할 수 없으므로 국세기본법상 공동사업에 해당하지 않는다.

1) 「상법」상 익명조합원이 출자한 재산은 법률상 영업자의 재산으로 보는 점(제79조), 영업수행 의무를 부담하는 자는 영업자뿐이고 익명조합원은 영업을 수행할 권리가 없는 점(제78조, 제86조, 제278조), 익명조합은 실질적(경제적)으로는 익명조합원과 영업자의 공동영업이지만 형식적(법률적)으로는 영업자의 단독영업이므로 대외적으로 영업자만이 제3자와 법률관계를 갖게 되고, 익명조합원은 영업을 수행할 권리가 없으므로 제3자에 대하여 책임을 부담하지도 않는다(제79조, 제80조).

2) 즉 영업자(업무집행 공동사업자)는 대리인으로서가 아니라 자기의 명의로 영업을 하는 것이고, 대외적으로 영업자만이 권리의무의 주체가 되는 것이므로 조세법률관계 역시 신고ㆍ납부의 의무가 있는 자는 영업자뿐이고, 익명조합원은 국가에 대하여 책임을 부담하지 않는 것이며, 또한 익명조합원(출자공동사업자)은 공동사업을 경영할 수 없으므로 「국세기본법」상 공동사업에 해당하지 않는 것으로 처분청 또한 주장한바 있다(조심 2017구4506, 2017.12.27. 참조).

(라) 청구인은 경영에 참여한 사실이 없는 익명조합원(출자공동사업자)이다.

1) 처분청은 청구인이 ㉠ 출자비율 및 수익분배 비율을 정하였고 개업초기 인테리어 업체의 선정 및 비용을 직접 집행하였으며, ㉡ 텔레그램으로 쟁점사업장의 영업상황을 보고받았고 ㉢ 수익분배를 받았을 뿐만 아니라 개업초기 영업손실을 보상하였는바 경영에 참여한 것으로 보아야 한다는 주장이나,

2) ① 개업초기 청구인이 인테리어 대금 및 사업장 임차보증금 등을 직접 입금한 것은 OOO.OOO이 청구인의 투자금을 유용할 위험이 있어 직접 입금한 것일 뿐이며(실제 청구인 사업장 임대인 및 인테리어 내용, 집기·비품 등에 대하여는 알지도 못함), ② OOO.OOO이 개업초기 청구인을 안심시킬 목적으로 텔레그램으로 매출액등을 보내오기는 하였으나 청구인이 동 매출액을 검증할 수 있는 상황도 아니었고, 그 기간 또한 매우 단기간에 불과하며 출자공동사업자로서 당연히 매출액 현황 등을 받아볼 수도 있는 것이며, ③ 사업의 성과에 따른 이익에 대한 분배 또한 출자공동사업자의 개념에 부합하는 것이고, ④ 쟁점사업장의 영업 및 운영은 OOO.OOO이 하고 청구인은 영업 및 운영에 관여하지 아니하였다는 내용에 대하여는 고소장 및 심문조서, 처분청의 문답서 모두에서 청구인이 일관되게 진술하였던 사항인바,

3) 청구인이 경영에 참여했다는 처분청의 주장은 타당하지 아니하며 청구인은 경영에 참여한 사실이 없는 익명조합원(출자공동사업자)에 해당한다.

(마) 익명조합원으로 출자한 조합원이 경영에 참여한 사실이 없는 경우에는 연대납세의무자에 해당하는 공동 사업자에 해당하지 아니한다.

1) 처분청은 기 질의회신(부가46015-336, 1999.2.6.)을 통해 상법의 규정에 의한 익명조합이 부가가치세가 과세되는 사업을 영위하는 경우

부가가치세법 제2조

의 규정에 의한 납세의무자는 영업자인 것이며, 다만

「상법」제81조

의 규정에 의하여 익명조합원이 자기의 성명·상호의 사용을 허락한 때에는 영업자 및 익명조합원이 공동사업을 영위한 것으로 보는 것이라고 기 회신한바 있다.

2) 또한, 조세심판원은 본건과 유사한 익명조합원 여부와 관련된 앞선 결정(

국심2005서3737

, 2005.12.22.)에서 공동사업자(「민법」상 조합)의 일원으로 보기 위해선 익명조합원이 경영에 참여하였음이 확인되어야 하나, ① 명의조합원이 쟁점이 되는 사업과 유사한 사업을 한 사실이 있는 점, ② 쟁점이 되는 사업의 계약서에 익명조합원이 계약당사자로 나타나지 않으며 명의조합원 단독으로 계약서를 작성한 점, ③ 대금 수령시 입금표상에도 명의조합원만이 공급자로 되어있는 점, ④관계자가 명의사업자가 사업자라고 확인한 점 등을 들어 익명 조합원을 공동사업자(「민법」상 조합)의 일원으로 보기 어렵다고 판단한바 있으며, 이때, 익명조합원이 OOO원을 투자하고 대가로서 OOO원을 받았다면 이는 익명조합원의 출자에 대한 이익분배금이고, 동 익명조합원은 쟁점이 되는 사업의 매출에 대한 부가가치세의 납세의무자로 볼 수 없다고 판단한 바도 있는바, 청구인은 경영에 참여한 사실이 없는 익명조합원일 뿐 연대납세의무자에 해당하는 공동 사업자에는 해당하지 않는다.

나. 처분청 의견

(1) 쟁점사업장에서 발생한 수익을 배분받은 내용이 구체적이며 자금대여로 볼 수 있는 입증자료도 제시하고 있지 못하므로 자금을 단순 대여하였다는 주장은 타당하지 않다.

(가) 청구인이 본건 관련 고소장(OOO.OOO을 횡령으로 고소)을 접수(OOO경찰서 경제팀)한 날짜는 2017.11.6.이고 동 고소장이 청구인의 출석요구 불응에 따라 각하처리 된 날짜는 2018.1.2.이며, 청구인이 식품위생법위반 피의자로 전환되었음을 알 수 있었던 시점인 1차 피의자 신문조서를 받은 2017.12.26.이고, 또한 청구인이 처분청으로부터 세무조사 통지를 받은 날짜는 2018.5.1.로 청구인이 1차 피의자 신문조서를 받을 당시에는 이미 청구인의 고소장에 대한 각하처리가 출석불응을 사유로 OOO경찰서 내부적으로는 확정된 시점이므로 청구인이 고소장으로 인해 범죄피의자로 기소되고 더욱이 차후 처분청으로부터 관련 세금을 추징당할 것이 예상되어 고의로 출석에 불응하여 고소사건이 진행되지 못하고 종결 되도록 하였다.

또한 OOO경찰서 OOO수사관에 따르면 피의자인 청구인이 처음에는 자신의 고소내용이 정당함을 적극 주장하며 OOO으로부터 쟁점사업장의 매출내역을 전송받은 텔레그램 자료를 제출하기로 하였으나, 처분청에서 청구인이 제출한 고소장이 원인이 되어 경찰서 및 OOO 등에 대하여 사실관계 확인을 시작하자 이후 수사에 협조하지 않고 진술을 번복한 것으로 확인된다.

(나) 청구인은 단순 투자자라는 주장하면서도 이를 뒷받침할 수 있는 계약서, 차용증, 원리금 상환증빙을 전혀 제시하지 못하고 있으며, 경찰의 피의자심문조서 내용 등을 보면 청구인이 단순히 자금만대고 손익분배를 받는 출자자와는 달리 비록 사업자명의는 OOO과 OOO으로 하였더라도 사업운영 전반에 깊이 참여하였음을 알 수 있다.

1) 청구인의 고소장 내용을 보면 청구인이 OOO.OOO과 쟁점사업장을 창업하는 과정에서 영업방식, 수익분배 문제가 모두 협의하에 결정되었음을 알 수 있고, 이는 청구인이 단순히 자금만을 투자한 것이 아니라 의사결정에 중요한 역할을 했다는 명백한 증거에 해당한다.

2)쟁점사업장에 대한 소득분배 및 투자금 반환에 대한 문제로 OOO, OOO을 OOO경찰서에 고소한 내용 외에도 현재 식품위생법 위반사건으로 검찰에 송치되어 있는 청구인의 1차 피의자심문조서 상 청구인이 쟁점사업장의 공동사업에서 발생한 수익을 배분받은 내용(분배 비율, 방법, 장소)을 보면

가) OOO.OOO이 OOO에서 운영하던 OOO의 영업이 잘되자 청구인을 찾아와 본인은 노하우는 있으나 자금력이 없고, 청구인은 자금력이 있으니 OOO과 같은 영업방법으로 다른 곳에서 영업을 하자고 제안하여 청구인은 주로 자금을 대고 OOO과 OOO이 영업과 운영을 맡기로 했으며 수익금은 투자금에 따라 나누는 조건으로 동업을 시작했고,

나) 청구인은 OOO.OOO과 쟁점사업장에 대한 공동사업계약서 및 손익분배비율을 문서로 작성하지는 않았으나 개업시부터 2017.7.31까지는 OOO이 텔레그램으로 영업상황을 보고하고 본인이 수익금을 분배하였고, 사업초기인 2015년 8월경에는 영업손실이 발생하여 OOO.OOO에게 OOO원씩 3번에 걸쳐 손실을 보상해준 적이 있으며 2016년 1월부터 수익이 발생하여 청구인 40%, OOO.OOO이 30%씩 수익을 분배하였다가 2016년 +7월부터는 세 명이 각각 1/3씩 수익을 분배하였다고 진술하였고

다) 또한, 청구인은 쟁점 사업장 개업 시 인테리어업체 선정부터 자금집행까지 직접 하였고, 개업초기 영업이 부진하여 이익이 나지 않자 손익분배와 상관없이 동업자인 OOO.OOO에게 매달 OOO원씩 지급하여 사업을 정상화하도록 지원하였다.

(다) 조세처벌범으로 고발되고 식품위생법 위한 관련내용으로 기소의견으로 검찰에 송치된 상황에서 당초 청구인의 진술을 번복하는 청구인은 신뢰할 수 없다.

1) 청구인은 고소장 내용 중에 영업이익 분배비율에 대하여 언급한 사실은 있으나 이는 OOO.OOO과의 협상에 활용할 목적으로 이들의 횡령을 주장하기 위해 청구인이 일시적으로 사실관계에서 벗어난 주장을 하였던 것으로 고소장 및 1차 신문조서에 그러한 내용으로 진술하게 되었던 것이며, 2018.1.18. 작성된 2차 신문조서부터는 사실관계를 바로잡아 고소장 등에서 언급한 영업이익 분배비율과는 무관하게 거의 정액(OOO원)으로 회수되었음을 일관되게 주장하여 왔고,

특히, 고소장상 분배비율이 실제 투자금이 회수된 내역과 맞지 않는 부분에 대하여는 OOO.OOO을 세무조사한 처분청의 경우 당연히 알 수밖에 없는 사항임에도 처분청은 청구인의 일시적이고 일방적인 주장에 불과한 고소장 상 분배비율 만을 과세근거로 삼고 있다고 주장하나,

2) 청구인은 쟁점사업장 공동사업자인 OOO.OOO이 깡패를 동원하여 위협을 가하고 당초 약정한 수익을 분배하지 않음은 물론 일방적으로 동업계약을 파기하자 법의 보호를 받고 억울함을 호소하기 위해 고소장을 OOO경찰서에 제출하였으나 청구인의 의도와는 달리 고소장 내용이 발단이 되어 식품위생법위반 피의자로 전환되고 1차 피의자 신문조서를 받았을 뿐 아니라 고소장으로 인해 차후 세무조사도 받을 수 있을 것으로 예상되자 2차 심문조서부터는 고소장과 1차 심문조서 내용을 전면부인하고 고소장 내용이 사실이 아니라며 주장을 번복하고 있으며 처분청은 청구인과 OOO.OOO을 쟁점사업장 공동사업자로 보아 조세포탈범으로 OOO에 기고발하였고 OOO경찰서에서 수사지휘를 받아 기소의견으로 현재 검찰에 송치된 상황이므로 청구인의 주장은 신뢰할 수 없다.

(2) 청구인은 경영 전반에 직·간접적으로 관여하고 중요한 역할을 한 것이 확인되므로 단순히 자금만을 출자한 출자공동사업자라는 청구인의 주장은 타당하지 않다.

(가) 청구인은

「국세기본법」제25조

에서는 “공동사업에 속하는 국세는 공동사업자가 연대하여 납부할 의무를 진다”고만 규정하고 있을 뿐 공동사업자의 범위에 대하여는 정의하지 아니하고 있는 바,「국세기본법」상의 공동사업자 범위는「민법」및 판례 등에 따라야 할 것이기에 2013.5.24자 대법원 2013두2808 판결문 내용을 근거로 청구인의 경우 ① 사업의 성과에 따른 이익이나 특히 손실 분배의 약정은 없다 할 것이고 ② 공동사업에 필요한 재산에 대하여 합유적 귀속 또한 해당되지 아니하고 ③ 사업운영에 내부적인 공동관여를 한 사실이 없으며 ④ 사업의 대외적인 활동주체로서 역할을 한 사실이 없는 바, 청구인에게

「국세기본법」 제25조

공동사업자 연대납세의무 규정을 적용하고 연대납세의무를 부여한 처분은 타당하지 않다고 주장하고 있으나,「민법」상 조합은 2인 이상이 상호 출자하여 공동사업을 경영하는 것으로 청구인도 출자한 사실은 인정하고 있으며 청구인이 경영전반에 일일이 관여하지 않았다 하더라도 이는 위임·대리 행위이며 청구인에게는 검사권이 있는 것으로 보아야 한.(

「민법」제706조

, 제710조)

(나) 청구인은 ① 중요의사결정에 관여- 쟁점사업장 운영과 관련하여 출자비율 뿐아니라 여러사정을 고려하여 수익분배 비율을 정하였고, 개업초기 인테리어 업체를 선정하고 비용을 직접 집행하였으며, ② 사업운영에 내부적인 관여- 동업자로부터 매일 텔레그램으로 쟁점사업장의 영업상황을 보고받았을 뿐 아니라, ③ 사업의 성과에 따른 이익이나 손실에 대한 분배- 매월 금고에 보관중인 영업수익을 직접 OOO.OOO에게 배분하였고, 수익분배를 받았을 뿐만 아니라 개업초기 영업손실이 발생하자 사업장이 정상 운영되도록 일부 손실을 보상하는 등 경영 전반에 직·간접적으로 관여하고 중요한 역할을 한 것이 확인된다.

(다) 청구인과 OOO.OOO 간에 쟁점사업장에 출자 및 손익분배비율 등을 정한 동업계약서를 작성하지 않았으나 청구인이 제출한 고소장 내용을 보면 청구인이 인테리어업체 선정 및 자금의 직접집행, 수익분배도 투자금 비율(지분)대로 하지 않고 청구인과 OOO.OOO 간 손익분배비율을 청구인의 주관 하에 별도로 정하였으며, OOO으로부터 텔레그램으로 영업실적을 보고 받고 매월 직접 수익금을 분배하는 등 중요한 의사결정에 적극 개입했음이 명백함에도 청구인이 쟁점사업장의 영업과 운영에 전혀 관여하지 않고 자금만을 출자하였다는 주장은 모순된 자기방어 논리로 사실이 왜곡된 것이다.

(라) 또한, 청구인은 OOO경찰서의 피의자 1차 심문조서에서 OOO 3층 왼쪽에 완강기가 설치된 방이 있는데, 그 방안에는 어른 허리 높이의 금고가 있으며 OOO.OOO이 그 금고에 수익금을 현금으로 놓아두면 매월 초 저녁 7시 정도에 청구인이 사업장을 방문하여 현금계수기로 돈을 세어 금액 확인 하고 장부 상 비용을 뺀 후 수익금을 나누어 가졌다고 당시 정황을 구체적으로 진술한 적이 있으며 이는 당시 근무한 직원 및 OOO의 진술과도 일치하나, 이후 피의자 2차 심문조서부터는 OOO이 직접 OOO으로 돈을 가져와 사업장으로 돈을 받으러 간적이 없다고 당초 내용을 부인하는 등 그때그때 본인에게 유리하게 진술을 번복하고 있으므로 그 주장에 신빙성이 없다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

① 청구인은 OOO.OOO에게 금전을 대여하였을 뿐 이들과 쟁점사업장을 공동으로 운영하지 않았다는 청구주장의 당부

② 청구인은 쟁점사업장의 경영에 참여하지 않은 출자공동사업자로 쟁점사업장 관련 부가가치세와 개별소비세 연대납세의무 부담은 부당하다는 청구주장의 당부

나. 관련 법령

(1) 국세기본법

제25조(연대납세의무) ① 공유물(共有物), 공동사업 또는 그 공동사업에 속하는 재산에 관계되는 국세ㆍ가산금과 체납처분비는 공유자 또는 공동사업자가 연대하여 납부할 의무를 진다.

(2) 소득세법

제2조의2(납세의무의 범위) ① 제43조에 따라 공동사업에 관한 소득금액을 계산하는 경우에는 해당 공동사업자별로 납세의무를 진다. 다만, 제43조 제3항에 따른 주된 공동사업자(이하 이 항에서 "주된 공동사업자"라 한다)에게 합산과세되는 경우 그 합산과세되는 소득금액에 대해서는 주된 공동사업자의 특수관계인은 같은 조 제2항에 따른 손익분배비율에 해당하는 그의 소득금액을 한도로 주된 공동사업자와 연대하여 납세의무를 진다.

제43조(공동사업에 대한 소득금액 계산의 특례) ① 사업소득이 발생하는 사업을 공동으로 경영하고 그 손익을 분배하는 공동사업[경영에 참여하지 아니하고 출자만 하는 대통령령으로 정하는 출자공동사업자(이하 "출자공동사업자"라 한다)가 있는 공동사업을 포함한다]의 경우에는 해당 사업을 경영하는 장소(이하 "공동사업장"이라 한다)를 1거주자로 보아 공동사업장별로 그 소득금액을 계산한다.

② 제1항에 따라 공동사업에서 발생한 소득금액은 해당 공동사업을 경영하는 각 거주자(출자공동사업자를 포함한다. 이하 "공동사업자"라 한다) 간에 약정된 손익분배비율(약정된 손익분배비율이 없는 경우에는 지분비율을 말한다. 이하 "손익분배비율"이라 한다)에 의하여 분배되었거나 분배될 소득금액에 따라 각 공동사업자별로 분배한다.

(3) 소득세법 시행령

제100조(공동사업합산과세 등) ① 법 제43조 제1항에서 "대통령령으로 정하는 출자공동사업자"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니하는 자로서 공동사업의 경영에 참여하지 아니하고 출자만 하는 자를 말한다.

1. 공동사업에 성명 또는 상호를 사용하게 한 자

2. 공동사업에서 발생한 채무에 대하여 무한책임을 부담하기로 약정한 자

(4) 상법

제78조(의의) 익명조합은 당사자의 일방이 상대방의 영업을 위하여 출자하고 상대방은 그 영업으로 인한 이익을 분배할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.

제79조(익명조합원의 출자) 익명조합원이 출자한 금전 기타의 재산은 영업자의 재산으로 본다.

제80조(익명조합원의 대외관계) 익명조합원은 영업자의 행위에 관하여서는 제3자에 대하여 권리나 의무가 없다.

제81조(성명, 상호의 사용허락으로 인한 책임) 익명조합원이 자기의 성명을 영업자의 상호 중에 사용하게 하거나 자기의 상호를 영업자의 상호로 사용할 것을 허락한 때에는 그 사용 이후의 채무에 대하여 영업자와 연대하여 변제할 책임이 있다.

제82조(이익배당과 손실분담) ①익명조합원의 출자가 손실로 인하여 감소된 때에는 그 손실을 전보한 후가 아니면 이익배당을 청구하지 못한다.

②손실이 출자액을 초과한 경우에도 익명조합원은 이미 받은 이익의 반환 또는 증자할 의무가 없다.

③전2항의 규정은 당사자간에 다른 약정이 있으면 적용하지 아니한다.

제86조(준용규정) 제272조, 제277조와 제278조의 규정은 익명조합원에 준용한다.

제278조(유한책임사원의 업무집행, 회사대표의 금지) 유한책임사원은 회사의 업무집행이나 대표행위를 하지 못한다.

(5) 민법

제703조(조합의 의의) ①조합은 2인 이상이 상호출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.

② 전항의 출자는 금전 기타 재산 또는 노무로 할 수 있다.

제704조(조합재산의 합유) 조합원의 출자 기타 조합재산은 조합원의 합유로 한다.

제709조(업무집행자의 대리권추정) 조합의 업무를 집행하는 조합원은 그 업무집행의 대리권있는 것으로 추정한다.

제710조(조합원의 업무, 재산상태검사권) 각 조합원은 언제든지 조합의 업무 및 재산상태를 검사할 수 있다.

제711조(손익분배의 비율) ① 당사자가 손익분배의 비율을 정하지 아니한 때에는 각 조합원의 출자가액에 비례하여 이를 정한다.

② 이익 또는 손실에 대하여 분배의 비율을 정한 때에는 그 비율은 이익과 손실에 공통된 것으로 추정한다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 쟁점사업장의 사업경위, 출자금액, 영업형태 및 청구인과 OOO.OOO 사이의 이익금 분배 등에 대해서는 ① 청구인이 2017년 10월 작성하여 2017.11.6. OOO경찰서에 제출한 고소장, ②2017.12.26. OOO경찰서에서 식품위생법위반 피의자로 진술한 피의자 신문조서, ③ 2018.5.4. 조세범칙 혐의로 OOO국세청 조사국에서 심문받은 조세범칙혐의자 심문조서가 있으며 그 내용에 있어 청구인의 진술내용이 서로 일치하지는 않는다.

(가) 2017.11.6. 고소장에서 청구인은 쟁점사업과 관련하여 OOO원을 투자하였으며 술과 안주를 파는 일반음식점과 춤만 추는 콜라텍을 근접한 공간에 위치하여 영업함으로써 식품위생법상 유흥음식점 허가를 받지 아니하고도 영업을 하는 사업방식에 대하여 쟁점사업을 개시하기 전부터 구체적으로 알고 있는 것으로 진술하고 있으며 2015년 8월부터 영업을 시작하여 영업이익이 나지 않는 2015년 12월말까지 OOO.OOO에게 청구인이 매월 OOO원씩 지급하였고, 매일 영업이 끝나면 그날의 총매출을 텔레그램으로 보내주며 2016년 1월부터 6월까지 매달 청구인은 OOO원 내외, OOO.OOO은 OOO원 내외의 이익금을 가져갔으며 이후 1/3씩 이익을 분배하는 것으로 하였으나 2017년 8월 이후 OOO.OOO이 영업결과 보고도 않고 연락이 두절되어 고소에 이르게 된 경위를 기술하고 있다.

(나) 2017.12.26. 경찰의 피의자 심문조서에서 청구인은 OOO이 술마시고 춤을 추는 곳이라 하여 투자하였으며 투자금액은 OOO원으로 2015년 하반기에 영업이익이 나지 않아 OOO.OOO에게 OOO원씩 3번에 걸쳐 주었다고 하였다. 이후 2016년 1월～6월은 청구인이 40%, OOO.OOO이 각 30%의 비율로 이익을 배분하였으며, 2016년 7월 이후 각자 1/3씩 배분하기로 하여 한달에 한번 쟁점사업장을 방문하여 이익을 배분한 정황을 구체적으로 기술하고 있다.

(다) 2018.5.4. 조세범칙혐의자 심문조서에서 청구인은 OOO.OOO에게 단순히 돈을 빌려준 것으로 구체적인 영업형태는 알고 있지 못하며 수익분배비율 40:30:30은 사실이 아니며 OOO.OOO이 생활이 어렵다고 하여 2015년 하반기 중 OOO원 정도를 1회 정도 준적이 있다고 하며 이익금의 배분은 OOO이 직접 OOO으로 와서 청구인에게 전달하여 주었다고 진술하고 있다.

(라) 청구인은 사실이 아닌 내용으로 OOO.OOO을 고소한 이유는 당시 횡령으로 고소를 해야 처벌가능성이 높다는 변호사의 조언에 따라 그렇게 한 것이라고 진술하고 있다.

(2) 2018.5.8. 처분청의 심문조서에서 OOO.OOO은 청구인으로부터 돈을 빌렸으며 고소장의 수익분배내용에 대해서는 사실과 다르다고 진술하고 있다.

(3) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 먼저 쟁점①에 대하여 살피건대, 청구인은 금전 대여에 따라 금액을 지급받았다고 주장하나, 청구인이 지급받은 금액은 쟁점사업장에서 발생한 이익에 비례하여 지급받은 것은 쟁점사업장의 수익이 발생하지 않은 2015년 하반기에는 지급받은 금액이 없는 점 등으로 미루어 볼 때 청구인이 지급받은 금액이 대여금액에 이자율을 곱하여 일정액을 정기적으로 지급받는 금전대여에 따른 수익으로 볼 수는 없다 할 것이다.

다음으로 쟁점②에 대하여 살피건대, 청구인은 2017.11.6. 제출한 고소장에서 쟁점사업장은 술과 안주를 파는 일반음식점과 춤만 추는 콜라텍을 근접한 공간에 위치하도록 하여 영업하는 방식으로서 식품위생법상 유흥음식점 허가를 받지 아니하고 영업을 하는 방식에 대하여 청구인은 쟁점사업을 개시하기 전부터 구체적으로 알고 있으며 2015년 8월부터 영업을 시작하여 영업이익이 발생하지 아니한 2015년 12월말까지 OOO.OOO에게 청구인이 매월 OOO원씩 지급하였고, 매일 영업이 끝나면 그 날의 총매출을 텔레그램을 통해 보내주었으며 2016년 1월부터 6월까지 청구인은 OOO원 내외, OOO.OOO은 OOO원 내외의 이익금을 매달 가져갔고 이후 1/3씩 이익을 분배하는 것으로 하였다고 기술하였으나 이는 횡령으로 고소해야 처벌이 가능하다는 변호사의 조언에 따라 사실과 다른 내용으로 기술하였다고 주장하나,

청구인의 이러한 주장은 익명조합의 경우에는 익명조합원이 영업을 위하여 출자한 금전 기타의 재산은 상대편인 영업자의 재산으로 되는 것이므로 그 영업자는 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않고 따라서 영업자가 영업이익금 등을 임의로 소비하였다고 하더라도 횡령죄가 성립할 수는 없다고 명시하고 있는 법원의 판례내용(대법원 2011.11.24. 선고 2015도5014 판결)과 배치되는 주장으로 고소장에 진술한 내용이 매일의 매출보고현황, 이익분배금의 보관장소 및 이의 배분정황에 대하여 구체적이고 자세하게 기술한 점으로 보아 상당부분 신뢰할 수 있는 점, 만일 출자공동사업자라면 OOO.OOO에 대한 횡령죄가 성립하지 않는 것이므로 고소 당시 청구인이 횡령죄로 이들을 고소한 사실은 청구인 스스로도 이들과 공동으로 사업을 영위하고 있다고 인식했던 것으로 보이는 점, 쟁점사업장의 영업형태가 외형적으로 별개의 사업장으로 영업을 하나 실은 나이트클럽에 부과되는 개별소비세 과세를 회피하는 것이라는 사실을 청구인이 처음부터 인지하고 있었던 것으로 보여지며 이는 청구인이 단순한 출자공동사업자 이상으로 쟁점사업에 관여하였다고 할 수 있는 점, 청구인과 OOO.OOO 중에서 청구인의 투자금액이 제일 크며 가장 많은 이익을 배분받은 점, 일반적으로 투자금액에 비례하며 조합원내 의사결정권한이 큰 점으로 미루어 볼 때 오히려 OOO.OOO을 민법상 조합내의 업무집행자로 볼 여지도 있는 점, 더욱이 OOO.OOO이 매일 텔레그램으로 쟁점사업장의 영업상황을 보고한 점으로 볼 때 이는 청구인이 이들에게 업무감시권 등에 근거한 업무집행 권한을 행사하였다고 볼 수도 있는 점, 영업초기 쟁점사업장의 영업이익이 발행자지 않자 OOO.OOO에게 일정 금액(OOO원)을 지급한 점을 감안할 때 청구인은 사업의 이익에 따라 이를 배분받는 단순 출자공동사업자로 보기는 어려워 보이며 일반적인 출자공동사업의 경우에는 출자계약이 존재하고 이에 따라 배당으로 원천징수함에도 불구하고 청구인의 경우에는 이에 대한 출자계약서가 존재하지 아니하며 배당으로 원천징수하지 않은 점 등으로 미루어 볼 때, 청구인이 출자공동사업자에 해당한다는 주장은 받아들이기 어려우며 청구인이 OOO.OOO과 쟁점사업장을 공동으로 영위하였다고 봄이 타당하다 할 것이다.

따라서, 처분청에서 청구인과 OOO.OOO이 함께 쟁점사업장을 공동으로 영위한 것으로 보아 쟁점사업장에 대해 2016년 제1기부터 2017년 제2기까지의 부가가치세와 2015년 12월분부터 2017년 7월분 개별소비세를 청구인에게 연대납세의무를 부담토록 한 처분은 달리 잘못이 없는 것으로 판단된다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로

「국세기본법」제81조

및 제65조 제1항 제2호에 따라 주문과 같이 결정한다.