조심 2016서0277 (2017.08.10)

OOO세무서장이 2015.12.11. 청구인 이OOO에게 한 2011.2.22. 증여분 증여세 OOO원의 부과처분 및 OOO세무서장이 2015.12.9. 청구인 조OOO에게 한 2011.2.22. 증여분 증여세 OOO원의 부과처분은 이를 각 취소한다.

1. 처분개요 가. 청구인들은 코스피 상장법인인 (주)OOO(이하 “OOO”라 한다)의 최대주주이자 공동대표이사이다. 나. OOO는 2008.3.28. 권면 총액 OOO원의 분리형 국내사모 신주인수권부사채(이하 “쟁점신주인수권부사채”라 한다)를 1주당 OOO원(행사가격)에 발행하였고, OOO은 같은 날(2008.3.28.) 이를 인수한 뒤 같은 날(2008.3.28.) 쟁점신주인수권부사채에서 신주인수권(이하 “쟁점신주인수권”이라 한다)을 분리하여 (주)OOO(이하 “OOO”라 한다)에게 OOO원에 양도하였다. 다. 청구인들은 2009.4.22. OOO로부터 쟁점신주인수권을 OOO원에 취득(청구인들은 각 쟁점신주인수권의 2분의 1을 각 OOO원에 취득하였다)하고 2011.2.22. 쟁점신주인수권을 1주당 OOO원에 행사하여 OOO의 신주를 각 2,962,085주씩 취득하였다. 라. OOO지방국세청장(이하 “조사청”이라 한다)은 2015.3.31.～2015.7.9. 기간 동안 OOO에 대하여 주식변동조사를 실시하여, 청구인들과 OOO 간 쟁점신주인수권 매매거래가 거래 관행상 정당한 사유가 있다고 인정되는 경우에 해당하지 아니하는 것으로 보아 증여자를 OOO로 하여 「상속세 및 증여세법」(이하 “상증법”이라 한다) 제42조 제1항 제3호에 따라 청구인들의 쟁점신주인수권 행사이익 각 OOO원에 대하여 증여세를 부과할 것을 처분청에 통지하였으며, 이에 OOO세무서장은 2015.12.11. 청구인 이OOO에게 2011.2.22. 증여분 증여세 OOO세무서장은 2015.12.9. 청구인 조OOO에게 2011.2.22. 증여분 증여세 OOO원을 각 결정.고지하였다. 마. 청구인들은 이에 불복하여 2016.1.4. 심판청구를 각 제기하였다. 2. 청구인들 주장 및 처분청 의견 가. 청구인들 주장 (1) OOO는 급격한 매출 감소로 부족하게 된 운영자금을 조달하기 위하여 쟁점신주인수권부사채를 발행하였다. OOO는 2006년에 연간 OOO원이었던 매출금액이 2007년에는 OOO원(△22%)이 감소하여 회사경영이 어려워졌고 차입금도 대폭 증가하였다. OOO는 2005.9.12.에도 전환사채를 발행하여 OOO원의 자금을 조달해본 경험이 있고, 당시 신주인수권부사채는 이자율이 연 3%로 부동산 담보대출 이자율(6%)보다 낮으므로 부족한 운영자금을 조달하기 위해 신주인수권부사채를 발행하기로 한 것이다. OOO가 2008.3.28. OOO증권을 주관사로 하여 발행한 쟁점신주인수권부사채를 OOO이 인수하였으며, 사채 발행대금 OOO원)으로 사용되었고, OOO은 같은 날 쟁점심주인수권부사채에서 분리된 쟁점신주인수권을 OOO증권을 통해서 쟁점법인에 OOO원에 양도하였다. (2) 청구인들과 OOO는 쟁점신주인수권 행사 당시 특수관계에 있지 아니하였다. 상증법상 특수관계자 범위는 2012.2.22. 쌍방관계로 개정되었으나, 청구인들이 쟁점신주인수권을 행사한 시점은 2011.2.22.로, 2012.2.2. 상증법 시행령 개정 이전인바, 당시 상증법 시행령 제19조 제2항에 따른 특수관계자의 범위는 일방관계로 해석함이 타당하므로, 청구인들과 OOO는 쟁점신주인수권 행사 당시 특수관계에 있지 아니하였다. (3) 청구인들은 경영권 보호를 위해 부득이하게 쟁점신주인수권을 매수한 것으로 거래 관행상 정당한 사유가 있다. 청구인들은 OOO가 경영상 어려움과 OOO의 주가 하락으로 쟁점신주인수권을 행사하지 못하고 매각하게 되자, 경영권 보호를 위해 부득이하게 쟁점신주인수권을 매수한 것으로 우회거래가 아니다. 쟁점신주인수권의 행사기간이 2009.3.28.부터 개시되었으나, 2008년 10월 미국발 금융위기로 OOO의 주식이 1주당 OOO원까지 하락하였다가 2009년 3월 말에도 주가가 OOO원 감안)에 미치지 못하였고, 당시에 OOO는 모기업인 OOO(주)의 경영권 다툼으로 경영이 어려워져 폐업을 앞둔 상태이었으므로 2009년 4월초에 OOO 측에서 쟁점신주인수권을 매수하여 주도록 요청하였다. OOO가 쟁점신주인수권을 행사하여 신주를 주식시장에서 매도하지 않고, 쟁점신주인수권을 어느 한 사람에게 매도하는 경우에는 OOO의 13.67% 지분(약 592만주)을 보유하는 최대주주가 될 것이므로, 당시 대주주인 청구인 이OOO(지분 9.45%)과 청구인 조OOO(지분 8.82%)은 경영권 보호를 위해서 쟁점신주인수권을 매입할 수밖에 없었다(2005.9.12.에 발행한 전환사채는 신주로 전환되어 주식시장에서 전량 매도되었다). OOO는 쟁점신주인수권을 매각하고 이 무렵에 OOO의 지분 6.48%를 매각하는 등 대부분 투자자산을 매각하였으며, 폐업상태에 이르렀다가 2010년 10월 관할세무서 직권으로 폐업처리되었다. 청구인들은 전문투자 회사인 쟁점법인이 주가하락 및 경영위기로 매각하게 된 쟁점신주인수권을 경영권 보호를 위해서 2009.4.22. 부득이하게 OOO원에 매수한 것이므로 사전에 계획된 우회거래가 아니며, 세무조사 당시 쟁점신주인수권 거래가 우회거래에 해당되는지를 「과세사실판단자문신청」한데 대하여 OOO 과세사실판단자문위원회가 “비특수관계자를 동원해서 우회거래를 하였다고 볼 만한 증거자료가 부족해 보이는 바, 쟁점행사로 인하여 얻은 전환이익을 상증법 제40조 제1항 제2호 나목에 따른 증여로 볼 수 없다”고 결정(납세자보호담당관-1182, 2015.7.14.)한바 있으므로 우회거래 여부는 다투어야 할 실익이 없다. (4) 청구인들은 쟁점신주인수권 행사로 인해 실현한 증여이익이 없다. 처분청은 쟁점신주인수권 매매당일(2009.4.22.)의 OOO의 주식종가가 OOO원의 시세차익이 형성되었다고 주장하고 있으나, 거래 당일의 종가를 시가로 보아 시세차익을 계산하는 것은 잘못이고, OOO의 주가는 다시 하락하여 2009.4.28.에는 OOO원이 되었을 뿐만 아니라 청구인들과 OOO가 쟁점신주인수권을 매매하기로 합의한 시점은 주가가 OOO원대인 2008년 4월초였다. 그리고, 쟁점신주인수권을 매매한 2009.4.22. 전일의 종가 OOO원)]의 차익이 산정되지만, 신주 5,924천주(13.67% 지분)가 주식시장에 매물로 나오게 되면 부산고등법원 2013.10.25. 선고 2013누1355 판결에서 보는 바와 같이 주가가 하락하게 될 것이므로, 폐업을 앞두고 있는 OOO원을 추가로 투자하는 것보다는 쟁점신주인수권을 매도하는 것이 유리하다고 할 것이다. 청구인들이 주가변동의 위험을 감수하면서 쟁점신주인수권을 1년 10개월간 보유(2009.4.22.～2011.2.22.)하여 발생한 쟁점신주인수권 행사이익은 세계금융위기로 불안하였던 주식시장이 점진적으로 안정된데 따른 것이며, 청구인들이 OOO의 공시되지 않은 영업상 내부정보 등을 이용하여 부당이익을 취득한 것이 아니다. 그리고, 쟁점신주인수권 행사가격이 OOO원으로 조정된 것은 금융위기로 주가가 폭락하자 OOO가 신주인수권 발행 조건에 따라 두 차례 조정을 한 것이며, OOO가 쟁점신주인수권을 보유하고 있는 기간 동안에 조정이 끝났다(2005.9.12. 발행한 전환사채도 당초 행사가격 OOO원으로 된바 있다). (5) 이 건 증여세 과세처분은 과세근거 규정과 과세내용이 서로 다른 부당한 처분이다. 쟁점신주인수권 거래를 우회거래로 보아 상증법 제40조 제1항 제2호 나목을 적용하는 경우에는 OOO가 증여자가 되겠지만, 처분청이 상증법 제42조 제1항 제3호 및 제3항을 적용하여 이 건 증여세를 과세하였으므로, 증여자는 거래의 관행상 정당한 사유 없이 청구인들에게 쟁점신주인수권을 양도한 OOO가 되어야 한다. 그러나 처분청은 분여한 이익이 없는 OOO를 증여자로 보기는 어려우므로 OOO를 증여자로 하여 이 건 증여세를 과세하였는바 이는 과세근거규정과 과세내용이 서로 다른 부당한 과세처분이다. 또한 처분청이 답변서에서 대법원 2014.1.16. 선고 2013두19769 판결이라고 제시한 내용은 대법원 판례가 아니라 서울고등법원 2013.8.21. 선고 2013누8280 판결 내용 중 일부분이다. 서울고등법원은 신주인수권 행사차익에 대한 증여세 과세처분에 대하여 ① 거래의 관행상 정당한 사유가 없고, ② 신주인수권을 행사하는 단계에서 그 신주인수권의 행사자와 주식을 발행해주는 회사가 특수관계가 있는 경우에도 상증법 제42조 제3항의 적용이 배제되어야 하므로 증여세 과세가 정당하다는 판시를 하였는데 대법원은 심리불속행으로 상고를 기각하였다. 그러나 위 판결 중 특수관계인에 대한 판시 부분은, 주식을 발행한 법인과 주주는 특수관계자이고 통상의 유상증자도 주가보다 낮게 하므로 여기에도 증여세가 과세되어야 하다는 즉 모든 증자에 증여세가 과세되어야 한다는 명백하게 잘못된 판단이므로 동 판결이 있은 이후 지금까지 이 판시 내용을 근거로 국세청이 증여세를 과세하거나, 조세심판이나 판례에도 이 판시 부분을 인용한 사례가 없다. 그리고 이 사건에 대한 과세사실판단자문 결정이나 과세전적부심 결정에서도 동 서울고등법원 판례(특수관계인 부분)를 인용하여 증여세가 과세되어야 한다는 결정을 한바 없으며, 처분청도 이러한 사실을 잘 알고 있으므로 이 건 증여세가 동 판례에 의하여 과세되어야 한다는 주장은 하지 않고 있는 점 등에 비추어 처분청의 이 건 증여세 부과처분은 위법.부당하므로 취소되어야 한다. 나. 처분청 의견 (1) 쟁점신주인수권부사채 발행은 운영자금 조달 목적이었다는 청구주장에 대하여 OOO가 쟁점신주인수권부사채를 발행한 일자는 2008.3.28.로 OOO의 2007.1.1.～2008.2.28. 기간 동안 예금 잔고를 보면 아래 ＜표1＞과 같이 최소 OOO원 이상으로 자금 여유가 있었고, 쟁점신주인수권부사채 발행으로 수령한 자금 OOO원의 사용처를 살펴보면, 2개월간 OOO원을 그대로 보유하고 있다가 OOO원은 2008.5.29. 펀드청약계좌로 이체(그 이후 2008.7.25. 펀드 해약하면서 OOO의 OOO은행 대출 OOO원은 2008.5.20. OOO 명의의 다른 계좌로 이체하여 법인운영 자금으로 조금씩 사용된 점 등을 볼 때 OOO는 쟁점신주인수권부사채를 발행할 만큼 긴급하게 운영자금이 필요하지 않았던 것으로 판단된다. ＜표1＞ OOO의 예금 잔고액 ○ 2007년 월별 현황 (단위 : 백만원) ○ 2008년 월별 현황 (단위 : 백만원) 청구인들은 OOO의 매출급감에 따른 자금 경색을 해소하고자 이율이 대출금리 6～7% 보다 낮은 3% 수준의 쟁점신수인수권부사채를 발행하였다고 하나, 쟁점신주인수권부사채 발행 1년 후 OOO소유 부동산(서울특별시 OOO)을 담보로 2009.3.30. OOO에서 OOO원을 조기 상환한 점 등을 볼 때, 2008.3.28. 신주인수권부사채 발행 당시 부동산 담보대출로도 충분히 자금 조달이 가능하였음에도 불구하고 발행일로부터 1년 뒤에 상환하여야 하는 신주인수권부사채를 공모방식이 아닌 사모방식으로 발행한 합리적 사유가 없고, 신주인수권부사채 발행만이 유일한 운영자금 조달 창구였다는 청구인들의 주장은 타당하지 않다. 청구인들은 2005년에도 운영자금을 조달할 목적으로 OOO에서 전환사채를 발행한 사실이 있고 그 당시에 투자기관이 전환사채를 인수하였다가 신주로 전환하여 주식시장에서 매도하였다며 2008년 OOO의 신주인수권부사채 발행도 2005년도와 똑같이 운영자금 조달 목적이었다고 하나, 2005년 전환사채 발행은 발행법인의 대표인 청구인들이 재취득하지 않았던 반면, 쟁점신주인수권은 청구인들이 취득하여 행사함으로써 이익을 취한 것으로 2008년 발행된 쟁점신주인수권이 2005년 전환사채 발행 목적과 동일하게 일반적인 자금 조달 목적이었다고 보기는 어렵다. (2) 청구인들이 쟁점신주인수권을 행사한 2012.2.22. 당시 청구인들과 OOO는 특수관계에 있었다고 보아야 한다. 2012년 「국세기본법」 제2조 제20호의 신설 취지 및 상증법 시행령 제12조의2 개정 취지는 특수관계자 범위에 관하여 쌍방관계임을 입법적으로 명확화한 것에 불과하므로, 2012년 개정 전에도 상증법상 특수관계자 범위는 쌍방관계로 해석하여야 하는바, 청구인들이 쟁점신주인수권을 행사한 2012.2.22.에도 청구인들과 OOO는 특수관계에 있었다고 보아야 한다. (3) 청구인들의 쟁점신주인수권 양수거래는 다음에서 보는 바와 같이 거래 관행상 정당한 사유가 없다. OOO는 2008.3.27. OOO과 쟁점신주인수권부사채 인수계약을 체결하고 쟁점신주인수권부사채를 발행하여 OOO에 인계한 후, 같은 날 쟁점신주인수권부사채에서 분리된 쟁점신주인수권이 OOO증권을 통해 쟁점법인에게 OOO원에 양도되었다. OOO증권이 OOO으로부터 OOO원에 신주인수권부증권을 매입함과 동시에 OOO에게 동일한 가격인 OOO원에 다시 매도하기로 사전에 계획한 사실이 OOO(2008.11.30. OOO증권을 흡수합병)에서 보관 중인 내부기안 문서(2008.3.27.)에 의거 확인되었고, 이는 쟁점신주인수권을 OOO에 양도하기로 사전 결정되었음을 의미하는 것으로 OOO이 쟁점신주인수권을 OOO에 매도한다는 사실을 OOO가 몰랐다는 주장은 설득력이 없다. OOO는 청구인들이 쟁점신주인수권을 취득한 이후 그 사실만 공지하였을 뿐 사전에 쟁점신주인수권 매수와 관련하여 다른 주주들에게 쟁점신주인수권을 매수할 기회에 대한 정보를 제공한 사실이 없고, 이를 발행하는 것에 대한 내부 정보를 알고 있는 청구인들만 쟁점신주인수권을 매수하도록 함으로써 실질적으로 청구인들이 경영권을 확보.유지하는 한편 행사에 따른 이익을 추구하도록 한 것이다. 청구인들은 OOO와 청구인들이 쟁점신주인수권의 매매를 협의한 시점은 2009년 4월 초순이었으므로 쟁점신주인수권 매매 당일(2009.4.22.)의 종가로 시세차익을 계산함은 부당하다고 하나, 쟁점신주인수권 양.수도계약서상 계약일자는 2009.4.22.이며, 2009년 4월 초순에 매매합의가 이루어졌다는 점은 확인되지 아니한다. 또한, OOO가 청구인들에게 쟁점신주인수권을 매매한 2009.4.22.은 쟁점신주인수권 행사기간(2009.3.28.～2011.2.26.) 중이고, 당일 주식 거래량이 평소 거래량보다 8배 증가하여 상한가를 쳤으므로 OOOC가 쟁점신주인수권을 매매하지 않고 매매 당일 쟁점신주인수권을 행사하였다면 쟁점신주인수권을 행사하여 신주를 처분하는 등의 방법으로 단기간에 훨씬 더 큰 이익[OOO원 - 쟁점신주인수권 행사가액 OOO원) × 청구인들 각 2,962,085주 × 2명]을 취할 수 있었음에도 불구하고 이를 청구인들에게 OOO에 양도하였다는 것 자체가 정상적인 거래라고 볼 수 없다. 청구인들은 OOO 폐업을 앞두고 있어 신주대금 조달문제와 이에 대한 이자비용으로 쟁점신주인수권을 행사하기 어려웠다고 하나, OOO의 폐업일자는 양도일로부터 상당기간 후인 2010.11.30.로서 OOO가 청구인들에게 쟁점신주인수권을 양도한 2009.4.22. 당시 OOO는 폐업을 앞두고 있지 않았고, OOO는 전문투자법인으로 쟁점신주인수권 행사시점에 금융기관의 대출금으로 신주대금 자금 조달이 충분히 가능하였을 것이므로 위 청구주장은 사실이 아니다. OOO의 연도별 매출액은 아래 ＜표2＞와 같은데, 설령 청구인들의 주장과 같이 실제 OOO의 경영이 어려웠다고 하더라도 OOO는 쟁점신주인수권을 양도할 당시 신주인수권의 시장가치를 반영하여 매도하기 위하여 거래상대방을 물색하거나 매매가액을 교섭하는 것이 당연함에도 그러하지 않았고, 당시는 OOO가 대북경협 수혜주로 부각되며 주가가 계속 상승하고 있었던 상황이었으며, OOO가 직접 신주인수권을 행사하여 주식시장에서 상당한 행사 차익을 실현할 수 있음에도 그와 같은 기회를 포기하고 청구인들에게 매도한 것인바 합리적인 경제인이라면 이러한 거래를 하지 않았을 것으로 판단되므로 거래 관행상 정당한 사유가 있는 정상적인 거래라고 볼 수 없다. ＜표2＞ 쟁점법인의 연도별 매출액 (단위 : 천원) (4) 쟁점신주인수권 행사로 인해 청구인들의 이익이 실현되지 않았다는 주장에 대하여 청구인들은 2008.3.28. OOO에서 신주인수권부사채를 발행할 당시의 행사가액 OOO원으로 행사하였고, 청구인들의 1주당 행사가액 OOO원은 청구인들이 OOO의 대표자로 재직 중일 때 OOO에서 2차례에 걸쳐 행사가액을 낮게 조정(1차 조정 : 2008.9.29. OOO원, 2차 조정 : 2008.12.29. OOO로부터 2009.4.22. 쟁점신주인수권을 취득 후 보유하고 있다가 행사기한 만료일(2011.2.28.) 직전인 2011.2.22. 금융기관으로부터 각각 OOO원씩을 대출받아 신주인수권을 행사하여 지분이 증가하였고 이를 일부 처분하여 이익을 실현하였다. 청구인들은 OOO의 지분을 늘리려고 했다면 2008.12.30. 1주당가액이 OOO원이었을 때 주식시장에서 매수하였을 것이라고 주장하나 신주인수권의 경우 인수대금을 부담한 후 주가가 상승할 때까지 보유하고 있다가 그 행사차익을 재원으로 하여 자금 부담 없이 지분을 늘릴 수 있는 수단이므로 이와 같은 방법을 선택한 것으로 보인다. (5) 처분청이 증여자를 OOO로 결정하지 않고 OOO로 하여 증여세를 잘못 과세하였다는 주장에 대하여 대법원 2014.1.16. 선고 2013두19769 판결 및 서울고등법원 2013.8.21. 선고 2013누8280 판결 등에 따르면, 상증법 제42조 제1항 제3호 규정은 신주인수권을 인수하는 단계가 아니라 신주인수권을 행사하는 단계에서 발생하는 증여이익을 과세대상으로 하고 있고, 이 경우 수증자는 주식전환 등 당시의 주식가액보다 싸게 주식전환 등을 한 자가 되고 증여자는 주식전환 등 당시의 주식가액보다 싸게 주식전환 등을 해주는 주식의 발행회사가 된다고 판시한바 있고, 동 판결문을 보면, 상증법 제42조 제3항의 특수관계인에 대하여도 그 행사시점에 특수관계에 해당하면 상증법 제42조 제3항에서 말하는 특수관계인에 해당한다고 보는 것이 타당하며, 특수관계인 사이의 거래에서 발생할 수 있는 위험은 신주인수권 인수와 행사 시에 모두 발생할 수 있으므로 그 규정 취지상 신주인수권을 인수할 때와 행사할 때 모두 특수관계인이 아니어야 비로소 상증법 제42조 제3항의 예외규정이 적용된다고 보는 것이 옳다고 판시하였는바, 청구인들은 쟁점신주인수권 취득 당시 특수관계인은 아니었지만 행사시점에서는 특수관계인에 해당하므로 OOO와의 쟁점신주인수권 거래의 정당한 사유 유무에 관계 없이 상증법 제42조 제3항의 증여세 과세 예외규정이 적용되지 않는다. 청구인들은 쟁점신주인수권을 취득 및 행사할 당시 이를 발행한 회사인 OOO와 특수관계에 있고, 청구인들과 OOO 간의 쟁점신주인수권 매매는 거래의 관행상 정당한 사유가 있다고 보기 어려우며, 상증법 제42조 제1항 제3호에 따른 증여이익의 증여자는 주식전환 등을 해주는 주식의 발행회사라는 판례 등에 비추어 동 법률에 따라 청구인들의 쟁점신주인수권 행사차익에 대하여 증여세를 부과한 이 건 처분은 적법하다. 3. 심리 및 판단 가. 쟁점 청구인들이 OOO로부터 양수한 쟁점신주인수권을 행사하여 얻은 이익에 대하여 증여세를 부과한 처분의 당부 나. 관련 법령 (1) 상속세 및 증여세법(2011.7.14. 법률 제10924호로 개정되기 전의 것) 제40조[전환사채 등의 주식전환 등에 따른 이익의 증여] ① 전환사채, 신주인수권부사채(신주인수권증권이 분리된 경우에는 신주인수권증권을 말한다) 또는 그 밖의 주식으로 전환ㆍ교환하거나, 주식을 인수할 수 있는 권리가 부여된 사채(이하 이 조에서 "전환사채등"이라 한다)를 인수ㆍ취득ㆍ양도하거나, 전환사채등에 의하여 주식으로의 전환ㆍ교환 또는 주식의 인수를 함으로써 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 이익을 얻은 경우에는 그 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다. 2. 전환사채등에 의하여 주식으로의 전환ㆍ교환 또는 주식의 인수를 하거나 전환사채등을 양도함으로써 얻은 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 이익 가. 전환사채등을 특수관계에 있는 자로부터 취득한 경우로서 전환사채등에 의하여 교부받았거나 교부받을 주식의 가액이 전환ㆍ교환 또는 인수 가액(이하 이 항에서 "전환가액등"이라 한다)을 초과함으로써 얻은 이익 나. 전환사채등을 발행한 법인의 최대주주나 그와 특수관계에 있는 자로서 주주인 자가 그 법인으로부터 전환사채등을 그 소유주식 수에 비례하여 균등한 조건으로 배정받을 수 있는 수를 초과하여 인수등을 한 경우로서 전환사채등에 의하여 교부받았거나 교부받을 주식의 가액이 전환가액등을 초과함으로써 얻은 이익 3. 제1호 또는 제2호에서 규정하는 것과 방법 및 이익이 유사한 경우로서 전환사채 등의 거래를 하거나 전환사채등에 의하여 주식으로의 전환 등을 함으로써 특수관계에 있는 자로부터 직접 또는 간접적으로 얻은 이익 ② 제1항에 따른 특수관계에 있는 자, 최대주주, 최대주주와 특수관계에 있는 자, 교부받았거나 교부받을 주식의 가액, 이익의 계산방법, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 제42조[그 밖의 이익의 증여 등] ① 제33조부터 제39조까지, 제39조의2, 제39조의3, 제40조, 제41조, 제41조의3부터 제41조의5까지, 제44조 및 제45조에 따른 증여 외에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 이익으로서 대통령령으로 정하는 기준 이상의 이익을 얻은 경우에는 그 이익을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다. 1. 타인에게 시가(제4장에 따라 평가한 가액을 말한다. 이하 같다)보다 낮은 대가를 지급하거나 무상으로 1억원 이상의 재산(부동산과 금전은 제외한다. 이하 이 호와 제2항에서 같다)을 사용하거나, 타인으로부터 시가보다 높은 대가를 받고 1억원 이상의 재산을 사용하게 함으로써 얻은 이익. 이 경우 그 이익은 시가와 실제 지급하거나 받은 대가의 차액으로 한다. 2. 타인에게 시가보다 낮은 대가를 지급하거나 무상으로 용역(불특정 다수인 간에 통상적인 지급 대가가 1천만원 이상인 것만 해당한다. 이하 이 호 및 제2항에서 같다)을 제공받거나, 타인으로부터 시가보다 높은 대가를 받고 용역을 제공함으로써 얻은 이익. 이 경우 그 이익은 시가와 실제 지급하거나 받은 대가의 차액으로 한다. 3. 출자ㆍ감자, 합병(분할합병을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)ㆍ분할, 제40조 제1항에 따른 전환사채 등에 의한 주식의 전환ㆍ인수ㆍ교환(이하 이 조에서 "주식전환 등"이라 한다) 등 법인의 자본(출자액을 포함한다)을 증가시키거나 감소시키는 거래로 얻은 이익 또는 사업 양수ㆍ양도, 사업 교환 및 법인의 조직 변경 등에 의하여 소유지분이나 그 가액이 변동됨에 따라 얻은 이익. 이 경우 그 이익은 주식전환 등의 경우에는 주식전환 등 당시의 주식가액에서 주식전환 등의 가액을 뺀 가액으로 하고, 주식전환 등이 아닌 경우에는 소유지분이나 그 가액의 변동 전ㆍ후 재산의 평가차액으로 한다. ③ 특수관계에 있는 자가 아닌 자간의 거래로서 거래의 관행상 정당한 사유가 있다고 인정되는 경우에는 제1항을 적용하지 아니한다. ⑦ 제1항, 제3항, 제4항 및 제6항을 적용할 때 1억원 이상인 재산의 범위, 특수관계에 있는 자의 범위, 소유지분 또는 그 가액의 변동 전.후 그 재산의 평가차액 산정방법, 주식전환등 당시의 주식가액 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. (2) 상속세 및 증여세법 시행령(2011.7.25. 대통령령 제23040호로 개정되기 전의 것) 제19조[금융재산 상속공제] ① 법 제22조 제1항 각 호 외의 부분에서 "대통령령으로 정하는 금융재산"이란 「금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률」 제2조 제1호에 규정된 금융기관이 취급하는 예금ㆍ적금ㆍ부금ㆍ계금ㆍ출자금ㆍ신탁재산(금전신탁재산에 한한다)ㆍ보험금ㆍ공제금ㆍ주식ㆍ채권ㆍ수익증권ㆍ출자지분ㆍ어음등의 금전 및 유가증권과 그 밖에 기획재정부령으로 정하는 것을 말한다. ② 법 제22조 제2항에서 "대통령령으로 정하는 최대주주 또는 최대출자자"란 주주 또는 출자자(이하 "주주등"이라 한다) 1인과 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 관계가 있는 자의 보유주식등을 합하여 그 보유주식등의 합계가 가장 많은 경우의 해당주주등을 말한다. 1. 친족 및 직계비속의 배우자의 2촌 이내의 부계혈족과 그 배우자 2. 사용인과 사용인 외의 자로서 당해주주등의 재산으로 생계를 유지하는 자 3. 기획재정부령이 정하는 기업집단의 소속기업(당해기업의 임원을 포함한다)과 다음 각 목의 1의 관계에 있는 자 또는 당해기업의 임원에 대한 임면권의 행사ㆍ사업방침의 결정 등을 통하여 그 경영에 대하여 사실상의 영향력을 행사하고 있다고 인정되는 자 가. 기업집단소속의 다른 기업 나. 기업집단을 사실상 지배하는 자 다. 나목의 자와 제1호의 관계에 있는 자 4. 주주등 1인과 제1호 내지 제3호의 자가 이사의 과반수를 차지하거나 재산을 출연하여 설립한 비영리법인 5. 제3호 본문 또는 동호 가목의 규정에 의한 기업의 임원이 이사장인 비영리법인 6. 주주등 1인과 제1호 내지 제5호의 자가 발행주식총수등의 100분의 30 이상을 출자하고 있는 법인 7. 주주등 1인과 제1호 내지 제6호의 자가 발행주식총수등의 100분의 50 이상을 출자하고 있는 법인 8. 주주등 1인과 제1호 내지 제7호의 자가 이사의 과반수를 차지하거나 재산을 출연하여 설립한 비영리법인 제31조의9[그 밖의 이익의 증여 등] ① 법 제42조에서 "특수관계에 있는 자"라 함은 다음 각 호의 1의 구분에 의하여 규정하는 자를 말한다. 1. 법 제42조 제3항ㆍ제4항 제3호의 규정에 의한 특수관계에 있는 자 : 제19조 제2항 각 호의 1의 관계에 있는 자. 이 경우 제19조 제2항 중 "주주등 1인"은 이를 "이익을 얻은 자"로 본다. 2. 법 제42조 제4항 제2호의 규정에 의한 특수관계에 있는 자 : 법 제41조의3 제1항의 최대주주등과 제19조 제2항 각 호의 1의 관계에 있는 자. 이 경우 제19조 제2항 중 "주주등 1인"은 이를 "이익을 얻은 자"로 본다. 3. 법 제42조 제6항의 규정에 의한 특수관계에 있는 자 : 제1호 및 제2호에서 규정하는 자 ② 법 제42조 제1항 각 호 외의 부분에서 "대통령령으로 정하는 기준 이상의 이익"이란 다음 각 호의 구분에 따라 계산한 이익을 말한다. 1. 법 제42조 제1항 제1호 및 제2호의 규정 중 재산의 무상사용 또는 용역의 무상제공 등의 경우 : 재산의 무상사용등 또는 용역의 무상제공 등에 따라 지급하거나 지급받아야 할 시가 상당액 전체 2. 법 제42조 제1항 제1호 및 제2호의 규정 중 재산을 저가사용하거나 용역을 저가로 제공받은 경우 : 시가와 대가와의 차액이 시가의 100분의 30 이상인 경우의 당해 차액 상당액 3. 법 제42조 제1항 제1호 및 제2호의 규정 중 재산을 고가사용 하게 하거나 용역을 고가제공한 경우 : 대가와 시가와의 차액이 시가의 100분의 30 이상인 경우의 당해 차액 상당액 4. 법 제42조 제1항 제3호의 규정 중 주식전환등의 경우 : 주식전환등을 할 당시의 주식가액(제30조 제4항 제1호 및 제2호의 규정에 의하여 계산한 가액을 말한다)에서 주식전환등의 가액을 차감한 금액이 1억원 이상인 경우의 당해 금액 5. 법 제42조 제1항 제3호의 규정 중 제4호에 해당하지 아니하는 그 밖의 경우 : 소유지분 또는 그 가액의 변동 전ㆍ후에 있어서 당해 재산의 평가차액이 변동 전 당해 재산가액의 100분의 30 이상이거나 그 금액이 3억원 이상인 경우의 당해 평가차액. 이 경우 당해 평가차액은 다음 각목의 규정에 의하여 계산한다. 가. 지분이 변동된 경우 : (변동 전 지분 － 변동 후 지분) × 지분 변동 후 1주당 가액(제28조 내지 제29조의3의 규정을 준용하여 계산한 가액을 말한다) 나. 평가액이 변동된 경우 : 변동 전 가액 － 변동 후 가액 (3) 상속세 및 증여세법 시행령(2012.2.2. 대통령령 제23591호로 개정된 것) 제12조의2[특수관계인의 범위] ① 법 제16조 제2항 각 호 외의 부분 단서에서 "대통령령으로 정하는 특수관계인"이란 본인과 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 관계에 있는 자를 말한다. 이 경우 본인도 「국세기본법」 제2조 제20호 각 목 외의 부분 후단에 따라 특수관계인의 특수관계인으로 본다. 1. 「국세기본법 시행령」 제1조의2 제1항 제1호부터 제4호까지의 어느 하나에 해당하는 자(이하 "친족"이라 한다) 및 직계비속의 배우자의 2촌 이내의 부계혈족과 그 배우자 2. 사용인(출자에 의하여 지배하고 있는 법인의 사용인을 포함한다. 이하 같다)이나 사용인 외의 자로서 본인의 재산으로 생계를 유지하는 자 3. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자 가. 본인이 개인인 경우 : 본인이 직접 또는 본인과 제1호에 해당하는 관계에 있는 자가 임원에 대한 임면권의 행사 및 사업방침의 결정 등을 통하여 그 경영에 관하여 사실상의 영향력을 행사하고 있는 기획재정부령으로 정하는 기업집단의 소속 기업[해당 기업의 임원( 「법인세법 시행령」 제20조 제1항 제4호에 따른 임원과 퇴직 후 5년이 지나지 아니한 그 임원이었던 사람을 말한다. 이하 같다)을 포함한다] 나. 본인이 법인인 경우 : 본인이 속한 기획재정부령으로 정하는 기업집단의 소속 기업(해당 기업의 임원을 포함한다)과 해당 기업의 임원에 대한 임면권의 행사 및 사업방침의 결정 등을 통하여 그 경영에 관하여 사실상의 영향력을 행사하고 있는 자 및 그와 제1호에 해당하는 관계에 있는 자 4. 본인, 제1호부터 제3호까지의 자 또는 본인과 제1호부터 제3호까지의 자가 공동으로 재산을 출연하여 설립하거나 이사의 과반수를 차지하는 비영리법인 5. 제3호에 해당하는 기업의 임원이 이사장인 비영리법인 6. 본인, 제1호부터 제5호까지의 자 또는 본인과 제1호부터 제5호까지의 자가 공동으로 발행주식총수 또는 출자총액(이하 "발행주식총수등"이라 한다)의 100분의 30 이상을 출자하고 있는 법인 7. 본인, 제1호부터 제6호까지의 자 또는 본인과 제1호부터 제6호까지의 자가 공동으로 발행주식총수등의 100분의 50 이상을 출자하고 있는 법인 8. 본인, 제1호부터 제7호까지의 자 또는 본인과 제1호부터 제7호까지의 자가 공동으로 재산을 출연하여 설립하거나 이사의 과반수를 차지하는 비영리법인 ② 제1항 제2호에서 "사용인"이란 임원, 상업사용인, 그 밖에 고용계약관계에 있는 자를 말한다. ③ 제1항 제2호 및 제39조 제1항 제5호에서 "출자에 의하여 지배하고 있는 법인"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 법인을 말한다. 1. 제1항 제6호에 해당하는 법인 2. 제1항 제7호에 해당하는 법인 3. 제1항 제1호부터 제7호까지에 해당하는 자가 발행주식총수등의 100분의 50 이상을 출자하고 있는 법인 제31조의9[그 밖의 이익의 증여 등] ① 법 제42조 제1항 각 호 외의 부분에서 "대통령령으로 정하는 기준 이상의 이익"이란 다음 각 호의 구분에 따라 계산한 이익을 말한다. ③ 법 제42조 제3항에서 "대통령령으로 정하는 특수관계인"이란 이익을 얻은 자와 제12조의2 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 관계에 있는 자를 말한다. (4) 국세기본법(2011.12.31. 법률 제11124호로 개정된 것) 제2조[정의] 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 2. "세법"(稅法)이란 국세의 종목과 세율을 정하고 있는 법률과 「국세징수법」, 「조세특례제한법」, 「국제조세조정에 관한 법률」, 「조세범 처벌법」 및 「조세범 처벌절차법」을 말한다. 20. "특수관계인"이란 본인과 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 관계에 있는 자를 말한다. 이 경우 이 법 및 세법을 적용할 때 본인도 그 특수관계인의 특수관계인으로 본다. 가. 혈족ㆍ인척 등 대통령령으로 정하는 친족관계 나. 임원ㆍ사용인 등 대통령령으로 정하는 경제적 연관관계 다. 주주ㆍ출자자 등 대통령령으로 정하는 경영지배관계 다. 사실관계 및 판단 (1) 처분청의 과세 근거 및 관련 사실관계는 다음과 같다. (가) 청구인들은 코스피 상장법인인 OOO의 대주주이자 공동대표이사이고, OOO가 2008.3.28. 발행한 쟁점신주인수권부사채(권면 총액 OOO원)를 OOO이 인수한 후, 같은 날 쟁점신주인수권부사채에서 분리된 쟁점신주인수권이 OOO증권을 통해 OOO원에 양도되었으며, 청구인들은 2009.4.22. OOO로부터 쟁점신주인수권의 2분의 1씩을 각 OOO원에 취득하고, 2011.2.22. 쟁점신주인수권을 1주당 OOO원에 행사(당시 OOO 주식의 종가는 OOO원이다)하여 OOO의 신주를 각 2,962,085주씩 취득하였다. (나) OOO의 쟁점신주인수권부사채 발행에 대한 이사회의사록(2008.3.24.)의 주요 부분은 다음과 같다. (다) 쟁점신주인수권부사채의 신주인수권 기재사항은 다음과 같다. (라) 쟁점신주인수권은 발행조건에 따라 발행일(2008.3.28.)로부터 매 3개월마다 행사가액을 조정하도록 되어 있으나, 2008.6.29.은 주가가 하락하지 않아 조정을 하지 않았고, 그 이후 주가의 하락을 반영하여 2008.9.29. 및 2008.12.29. 두 차례에 걸쳐 아래 ＜표3＞과 같이 행사가액을 조정하였다. ＜표3＞ 쟁점신주인수권 행사가액 조정 내역 * 쟁점신주인수권 행사가액 조정한도 약정 : 최초 행사가액의 30% 이내 (마) 쟁점신주인수권부사채를 인수한 OOO은 사채발행일로부터 1년 뒤인 2009.2.2. OOO에게 사채 OOO원의 상환을 요구하였고, OOO는 소유하고 있던 부동산을 담보로 OOO에서 OOO원을 대출받아 2009.3.30. 동 사채를 전액 상환하였다. (바) 청구인들은 아래 ＜표4＞와 같이 2011년 2월경 각자 금융기관으로부터 OOO원씩 대출을 받아 쟁점신주인수권 행사대금 OOO원(청구인들 각 OOO원)을 납입하고 2011.2.22. 쟁점신주인수권을 행사(행사가격 1주당 OOO원)하여 각 OOO의 신주 2,962,085주(총 5,924,170주)를 취득하였다. ＜표4＞ 청구인들의 쟁점신주인수권 행사대금 원천 (사) 2011년 쟁점신주인수권 행사 등과 관련한 OOO의 주주지분 변동 내역은 아래 ＜표5＞와 같다. ＜표5＞ 2011년 OOO의 주주지분 주요 변동내역 (단위 : 천주, %) (아) OOO의 2007년 및 2008년 예금, 2008년 차입금의 월별 잔고는 아래 ＜표6＞.＜표7＞.＜표8＞과 같다. ＜표6＞ 2007년 예금 월별 잔고 (단위 : 백만원) ＜표7＞ 2008년 예금 월별 잔고 (단위 : 백만원) ＜표8＞ 2008년 차입금 월별 잔고 (단위 : 억원) (자) OOO의 2008년 3월(2008.3.28. 쟁점신주인수권부사채 발행 당시), 2009년 4월(2009.4.22. 청구인들과 OOO 간 쟁점신주인수권 매매거래 당시) 주식 시세는 아래 ＜표9＞.＜표10＞와 같다. ＜표9＞ OOO 주식의 2008년 3월 시세 (단위 : 원) ＜표10＞ OOO 주식의 2009년 4월 시세 (단위 : 원) (차) 2009.3.31.자 OOO 기사 및 2009.4.9. OOO 기사 등에 의하면 OOO는 2009.3.31. 차단기 관련 특허 취득 및 2009.4.9. 가스절연 개폐장치 특허권 취득을 공시한 것으로 나타난다. (2) 청구법인의 주장 및 관련 사실관계는 다음과 같다. (가) OOO는 2006년 연간 매출액이 OOO원이었다가 2007년에는 OOO 감소(△22%)한 것으로 나타나며, OOO의 기간별 차입금 잔액은 다음 ＜표11＞과 같다. ＜표11＞ OOO의 기간별 차입금 잔액 (나) OOO이 발행한 OOO에 대한 대출금 원장 조회표에 따르면, OOO가 2007.1.30. OOO은행으로부터 공장을 담보로 하여 받은 OOO원의 중소기업자금대출 금리는 2007년에는 6%, 2008년에는 7.344%인 것으로 나타난다. (다) 청구법인은 OOO의 2010.11.30.자 폐업과 관련하여 OOO 모법인인 OOO(주)의 지주회사는 OOO이었는데, 서OOO는 2008년 1월～2009년 8월 기간 동안 주가조작 자금 등으로 계열사 자산 OOO원을 횡령하고 OOO원의 손실을 입힌 혐의와 2009.3.26. OOO가 OOO을 인수하면서 인수회사 및 계열사 자산 OOO원을 사채자금 변제 등에 사용한 혐의로 구속 기소(2010.3.23.)되고 회장 서OOO는 불구속 기소되었으며 이와 같은 사유로 OOO는 보유하고 있던 신주인수권 등 자산을 2009년 4～5월경에 매각하고 폐업상태가 되었다고 주장하고 있는바, 2010.3.3.자 OOO, 2009.12.4.자 OOO이 기사 등에 따르면 그와 같은 정황이 나타나며, OOO의 2009사업연도말 대차대조표상 투자자산 잔액은 OOO의 2010사업연도 손익계산서상 매출액은 OOO원인 것으로 나타난다. (3) 국세청이 발간한 「2012년 개정세법 해설」에 따르면, 2012년 「국세기본법」에서 특수관계인의 범위를 정비함에 따라 상증법에서도 특수관계인의 범위(제12조의2)를 명확히 하여 새로 규정하고, 본인도 특수관계인의 특수관계인으로 보아 이른바 쌍방관계를 입법화하였으며, 개정 규정은 2012.1.1.부터 시행하는 것으로 나타난다. (4) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살펴본다. (가) 상증법 제42조 제1항 제3호에서 상증법(2011.7.14. 법률 제10924호로 개정되기 전의 것) 제40조 제1항에 따른 전환사채 등에 의한 주식의 전환.인수.교환(이하 “주식전환 등”이라 한다) 등 법인의 자본(출자액 포함)을 증가시키거나 감소시키는 거래로 얻은 이익 또는 사업 양수.양도, 사업 교환 및 법인의 조직 변경 등에 의하여 소유지분이나 그 가액이 변동됨에 따라 얻은 이익을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 하도록 규정하고 있고, 같은 조 제3항에서 특수관계에 있는 자가 아닌 자 간의 거래로서 거래의 관행상 정당한 사유가 있다고 인정되는 경우에는 제1항을 적용하지 아니하도록 규정하고 있으며, 같은 법 시행령(2011.7.25. 대통령령 제23040호로 개정되기 전의 것) 제31조의9 제1항 제1호에서 상증법 제42조 제3항의 규정에 의한 특수관계에 있는 자란 제19조 제2항 각 호의 1의 관계에 있는 자를 말한다고 규정하고 있고, 상증법 제42조 제1항 제3호는 신주인수권을 인수하는 단계가 아니라 신주인수권을 행사하는 단계에서 발생하는 증여이익을 과세대상으로 하는 것이어서 주식전환등에 해당하는 신주인수권 행사 단계에서 특수관계인에 해당하는 경우에는 당연히 상증법 제42조 제3항에서 말하는 특수관계인에 해당하는 것이며, 이 경우 수증자는 주식전환 등 당시의 주식가액보다 싸게 주식전환등을 한 자이고, 증여자는 주식전환 등 당시의 주식가액보다 싸게 주식전환등을 해 주는 주식의 발행회사라 할 것이다(서울고등법원 2013.8.21. 선고 2013누8280 판결 및 대법원 2014.1.16. 선고 2013두19769 판결, 같은 뜻). (나) 우선, 청구인들이 쟁점신주인수권 행사시 증여자인 OOO와 특수관계에 있었는지 여부에 관하여 보면, 이 건 쟁점신주인수권 행사 시점(2011.2.22.)은 특수관계인의 범위를 쌍방관계로 입법화(2012.2.2. 대통령령 제23591호로 상증법 시행령 개정)하기 전으로서, 당시 적용되는 상증법 시행령(2011.7.25. 대통령령 제23040호로 개정되기 전의 것) 제31조의9 제1항 제1호 및 제19조 제2항 각 호는 특수관계인의 범위를 일방관계로 해석함이 타당하다 할 것이어서 청구인들은 쟁점신주인수권 행사시 OOO와 특수관계에 있지 아니하였던 것으로 판단된다. (다) 다음으로, 청구인들과 OOO 간 쟁점신주인수권 매매거래에 거래 관행상 정당한 사유가 있는지 여부에 관하여 보면, 청구인들은 급격한 매출 감소로 부족하게 된 운영자금을 조달하기 위해 쟁점신주인수권부사채를 발행하였다고 주장하고 있는바, OOO의 매출액이 2006년 OOO원으로 증가한 것으로 나타나 당시 OOO가 운영자금을 조달할 필요가 있었다는 청구주장에 신빙성이 있는 점, OOO가 발행한 쟁점신주인수권부사채의 이자율은 연 3%였으나, OOO가 2007년～2008년 기간 동안 OOO으로부터 공장을 담보로 하여 받은 중소기업자금대출의 금리가 6～7%였으므로, OOO로서는 금리가 낮은 쟁점신주인수권부사채를 발행하여 자금을 조달할 유인이 있었던 것으로 보이는 점, OOO는 2005년 9월경에도 전환사채를 발행하여 OOO원의 운영자금을 조달한 경험이 있는 점, 처분청은 OOO가 쟁점신주인수권부사채를 발행하고 청구인들이 OOO로부터 쟁점신주인수권을 취득하는 데 대하여 당사자 간 사전 계획이 있었다고 주장하나 OOO와 청구인들 및 OOO간 그와 같은 사전 약정이 있었다는 점은 확인되지 아니하는 점, 오히려 OOO가 쟁점신주인수권을 청구인들에게 매도할 당시 금융위기로 인해 주가가 하락하는 상황이었고, OOO는 2009년경 모회사의 경영진이 횡령 등으로 인해 기소되었으며, 2009년말경 대차대조표상 투자자산 잔액이 OOO원이고 2010사업연도 손익계산서상 매출액은 OOO원에 불과한 등 경영이+ 악화된 것으로 나타나는바 OOO로서는 당시 쟁점신주인수권을 매도하여야 할 특수한 사정이 있었던 것으로 보이는 점, 전문투자회사인 OOO가 비특수관계자인 청구인들에게 이익을 분여할 특별한 이유가 없는 점 등에 비추어 볼 때 청구인들과 OOO 간 쟁점신주인수권 매매거래에는 거래 관행상 정당한 사유가 있다 할 것이다. 따라서, 처분청이 청구인들의 쟁점신주인수권 행사이익을 증여재산가액으로 하여 증여세를 과세한 이 건 처분은 잘못이 있는 것으로 판단된다. 4. 결론 이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 있으므로 「국세기본법」 제81조 , 제65조 제1항 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.