조심 2017중4675 (2018.03.26)

OOO세무서장이 2017.7.13. 청구인에게 한 2015년 귀속 양도소득세 OOO원의 부과처분은 취소한다.

1. 처분개요

가. 청구인은 1969.2.19. 주식회사 OOO(비상장 법인으로 OOO이라 한다)에 채용되어 2000.12.1. 퇴사 후 2016년 6월 현재까지 OOO의 비상근 고문으로 있는 사람으로, 2015.7.28. OOO에게 보유하고 있던 OOO 주식 348,480주(유상 21,780주, 무상증자 326,700주, 이하 “쟁점주식”이라 한다)를 1주당 가액 OOO원(액면가액)으로 양도가액 OOO원에 양도(이하 “쟁점거래”라 한다)하고 2015.11.30. 양도소득세 신고를 하였다.

나. OOO장(이하 “감사청”이라 한다)은 처분청에 종합감사를 실시한 결과, 쟁점거래 당시 청구인과 OOO이

「국세기본법」제2조

제20호 및 같은 법 시행령 제1조의 2에 따른 특수관계에 해당됨에도「상속세 및 증여세법」상 보충적 평가액인 1주당 가액 OOO원보다 현저히 낮은 1주당 주식 OOO원에 거래한 것으로 보아 처분청에 처분지시 하였고, 처분청은 2017.7.13. 이에 따라 청구인이 특수관계에 있는 OOO에게 쟁점주식을 저가양도하여 부당행위에 해당한다고 보아 1주당 가액 OOO원을 시가로 보아 청구인에게 2015년 귀속 양도소득세 OOO원을 결정.고지(이하 “이 건 처분”이라 한다)하였다.

다. 청구인은 이에 불복하여 2017.11.2. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

(1) 청구인은 쟁점거래 당시 고용관계 없이 독립적인 지위에서 고문계약을 체결하고 단순 자문용역을 제공한 자로 OOO과 특수관계가 아니다.

(가) 청구인은 연 2～3회 일본 바이어가 한국을 방문하면 KTX 등을 이용하여 인솔하였기에 OOO의 취업규칙 및 비밀유지 등 복무규정을 지켜야 할 대상이 아니고, 퇴사 이후 OOO의 이사를 임명하거나 법인의 경영에 지배적인 영향력을 행사하는 행위를 한 사실이 없으며, 월 OOO원의 고문료를 사회통념상 임원으로서 직무를 수행하고 받은 대가로 볼 수 없다.

(나) 청구인은 비상근 고문으로서 OOO과 종속적인 관계가 아니므로 OOO으로부터 직접적인 지휘.감독을 받은 사실이 없다.

(다) OOO의 임원 급여와 청구인의 고문료를 비교하면 청구인이 수령해온 월 OOO원의 금액은 다른 임원에 비해 현저히 적은 금액이라 할 것인 바, 쟁점주식 양도당시 청구인의 지위가 사실상 임원에 해당한다고 볼 여지도 없다.

(2) OOO은 가족기업으로 청구인이 OOO의 경영에 참여할 권한이 있다고 볼 수 없다.

OOO 일가가 OOO의 총 주식 중 73.86%를 보유하고 있어 주주총회를 통하여 과반수 의결을 할 수 없어 경영권을 행사할 수 없음에도 청구인이 2대 주주라 하여 경영권을 행사할 권한이 있다는 의견은 사실과 다르다.

(3) OOO이 청구인에게 지급한 고문료 상당액과 인정상여에 대하여 근로소득으로 신고한 것은 소득의 종류를 잘못 판단하여 원천징수 신고한 것이므로 이를 근거로 고용관계가 존재하였다고 해석할 수 없다.

(4) 청구인이 이해관계가 없는 OOO과 기존주주에게 OOO원의 상당한 이익을 분여할 이유가 없음에도 OOO의 잘못된 회계처리로 사실이 왜곡되어서는 아니 된다.

(5) 청구인은 위암치료를 위해 계속적으로 자금이 필요한 상황이었고, 최대주주 지분율(73.86%)도 아닌 소수 지분율(16.48%) 주식을 구매할 자를 찾기도 어렵고, 비상장 주식의 특성상 환가성이 보장되지 않아「상속세 및 증여세법」상 보충적 평가액인 OOO원으로 구매의사를 표시한 자도 없었기 때문에 액면가액으로 거래를 할 수 밖에 없었던 것이다.

나. 처분청 의견

(1) 청구인은 OOO이 가족기업으로서 청구인이 경영에 참여할 권한이 없고, 쟁점거래 당시 고용관계 없이 독립적인 지위에서 쟁점고문계약을 체결하고 단순 자문용역을 제공한 자로 OOO과 특수관계가 아니라고 주장하나,

(가) 청구인은 OOO을 습득하여 도입한 자로 OOO 향상에 크게 기여하였고, 퇴사 후에도 OOO과 고문위탁계약을 체결하고 주식 348,480주(16.48%)를 보유하고 있어 OOO의 경영에 영향력을 행사할 수 있었고, 고문위촉계약서에 ‘일본 기술자와의 영업노하우를 보유한 권리자로서 회사에 필요시 관련 기술의 제공 및 이에 대한 조언을 행한다’라고 되어 있고, 연 2～3회 방문하는 일본바이어들과 OOO 사업장을 동행한 점으로 보아 최소한 OOO의 경영방침에 영향을 줄 수 있다고 판단된다.

(나) OOO은 청구인이 OOO의 직원으로 근무하고 있어야만 계약을 갱신하겠다고 일본바이어들이 조건을 들어 고문위촉계약을 체결하였다고 해명한 점, 청구인은 OOO의 요구에 의해 일본바이어 방문시 공항에서부터 동행하여 사업장 답사 및 인솔하는 과정에서 OOO의 지시를 받아야 하고, 회사비밀유지 등 복무규정을 지켜야 하며, 여비교통비를 실비로 받은 점에서 이 건 고문위촉계약은 고용계약으로서 청구인이 OOO에 근로를 제공한 것이다.

(다) 청구인은 경영자문업무를 수행하면서 경제적 성과에 관계없이 급여를 수령하였고, 계속적으로 계약이 연장되었으며, 여비교통비 실비까지 지급받아 활동하여 통상의 사업소득자의 대우를 벗어난 것으로 이 건 고문위촉계약은 사실상 고용계약으로 청구인과 OOO은 특수관계가 성립한다.

(2) 청구인은 비상근 고문으로 종속적인 관계도 아니고 OOO으로부터 직접적인 지휘를 받은 사실이 없다고 주장하나, 고용관계나 이와 유사한 계약을 통한 독립적인 자격 없이 그 계약에 의한 직무를 수행하고 매월 월정액의 보수를 지급받고 근로소득으로 원천징수되었으므로 청구인의 자문료 소득은 근로소득에 해당하고, 경영자문업무를 수행하면서 그 경제적 성과유무에 관계없이 매월 급여를 수령한 점, 퇴임 이후 2016년 6월까지 고문활동을 하면서 계속적인 고용연장이 15년 이상 지속된 점, 회사 내부규칙에 정년을 60세로 연령제한하여 고용계약을 할 수 없어 대신 고문위촉계약을 체결하였던 점에서 고문계약은 사실상 근로계약이며, 청구인의 고문료가 근로소득으로 원천징수되었고, 건강보험료.고용보험료도 원천징수된 사실을 알고 있었으므로 청구인은 근로자로서 종속관계에 있다.

(3) 청구인은 OOO이 청구인에게 지급한 고문료 상당액과 인정상여에 대하여는 OOO이 근로소득으로 잘못 신고하였을 뿐이므로 거래내용의 실질에 따라 판단하여야 한다고 주장하나, 청구인이 OOO으로부터 매월 일정액을 수령하였고, 계속적으로 계약이 연장되었으며, 여비교통비.통신비 등 실비까지 지급받아 활동한 점에서 고문위촉계약은 근로계약으로 OOO이 청구인을 근로자로 보고 근로소득으로 신고한 내용은 잘못이 없다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

청구인과 OOO 간 특수관계가 성립하는 것으로 보아 부당행위계산부인하여 과세한 처분의 당부

나. 관련 법령

(1) 소득세법

제101조(양도소득의 부당행위계산) ① 납세지 관할 세무서장 또는 지방국세청장은 양도소득이 있는 거주자의 행위 또는 계산이 그 거주자의 특수관계인과의 거래로 인하여 그 소득에 대한 조세 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 거주자의 행위 또는 계산과 관계없이 해당 과세기간의 소득금액을 계산할 수 있다.

⑤ 제1항에 따른 특수관계인의 범위와 그 밖에 부당행위계산에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

(2) 소득세법 시행령

제98조(부당행위계산의 부인) ① 법 제41조 제101조에서 “특수관계인”이란

「국세기본법 시행령」제1조의 2

제1항 및 제2항, 같은 조 제3항에 따른 특수관계인을 말한다.

제167조(양도소득의 부당행위 계산) ③법 제101조 제1항에서 "조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 때"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때를 말한다. 다만, 시가와 거래가액의 차액이 3억원 이상이거나 시가의 100분의 5에 상당하는 금액 이상인 경우에 한한다.

1. 특수관계인으로부터 시가보다 높은 가격으로 자산을 매입하거나 특수관계인에게 시가보다 낮은 가격으로 자산을 양도한 때

④제98조 제1항에 따른 특수관계인과의 거래에 있어서 토지등을 시가를 초과하여 취득하거나 시가에 미달하게 양도함으로써 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 때에는 그 취득가액 또는 양도가액을 시가에 의하여 계산한다.

(3) 국세기본법

제14조(실질과세) ② 세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 관계없이 그 실질 내용에 따라 적용한다.

(4) 국세기본법 시행령

제1조의 2(특수관계인의 범위) ② 법 제2조 제20호 나목에서 “임원.사용인 등 대통령령이 정하는 경제적 연관관계”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 관계(이하 “경제적 연관관계”라 한다)를 말한다.

1. 임원과 그 밖의 사용인

다. 사실관계 및 판단

(1) OOO의 2000년부터 2003년까지의 주식등변동상황명세서상 주식지분은 아래 ＜표1＞과 같고, OOO은 2007년부터 2009년까지 아래 ＜표2＞와 같이 자기주식을 매입하였으나, 2012년 9월 대전지방국세청장이 주식변동조사 및 법인통합조사에 따라 OOO이 자기주식을 취득한 것에 대하여 “「상법」상 적법하게 취득하지 않은 자기주식(무효 취득)에 대해 가지급금으로 보아 인정이자 계산”을 명시하자, OOO은 취득한 주식을 장부상 자기주식으로 계상하고 세무상 가지급금으로 보아 법인세 신고시 가지급금인정이자(익금산입)를 계상하였다가, 2015.7.28. 청구인 등과 적법하게 자기주식을 양수도계약을 체결하고, 대금지급은 OOO이 세무상 주주에게 현금을 지급하지 않고 그 주주의 가지급금과 상계처리하였다.

(2) 청구인은 2015.7.28. OOO에게 양도가액 OOO원)에 쟁점주식을 양도하고 2015.11.30. 양도소득세 신고(자진납부세액 OOO원)를 하였고, 감사청은 쟁점거래 당시 청구인과 OOO이

「국세기본법」제2조

제20호 및 같은 법 시행령 제1조의 2에 따른 특수관계에 해당됨에도「상속세 및 증여세법」상 보충적 평가액 1주당 가액 OOO원보다 현저히 낮은 1주당 주식 OOO원에 거래한 것으로 보아 처분청에 처분지시하자, 처분청은 2017.7.13. 쟁점거래를 부당행위에 해당한다고 보아 쟁점주식의 1주당 가액 OOO원을 시가로 보아 이 건 처분을 하였다.

(3) 청구인은 1969년부터 2000년 12월까지 OOO에서 근무하다 최종 사장(임원)으로 퇴직(회사내부규정상 정년은 60세)하였고, 2010.5.1. OOO과 아래와 같이 고문위촉계약을 체결하고 2016년 6월까지 OOO의 비상근 고문(일본 원천관련 기술자가 방문할 경우 통역 및 고객대응 등 경영노하우를 자문하는 역할을 수행)으로 근무하였다.

(4) OOO은 아래 ＜표3＞과 같이 청구인에게 지급한 연간고문료 상당액을 근로소득으로 표기하여 신고하였고, OOO장의 2012년 세무조사 결과 ‘자기주식 취득무효’로 인한 가지급금 인정상여로 소득처분하여 원천징수하였다.

(5) 청구인은 OOO의 최대주주가 아니므로 보유지분 권한만으로 주주총회를 통해 임원을 선임시킬 수 없고, 아래 ＜표4＞와 같이 OOO의 임원 급여와 청구인의 사용료를 비교하면 청구인이 수령해온 월 OOO원의 금액은 다른 임원에 비해 현저히 적은 금액이고, 여비교통비도 ＜표5＞와 같이 연 2～4회이고, 고문계약이 해지(2016.6.30.)된 이후 OOO의 거래가 아래 ＜표6＞과 같이 중단되지도 않은 점에서 쟁점주식 양도당시 청구인의 지위가 사실상 임원에 해당하지 않는다고 주장하였다.

(6) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살피건대, 청구인이 쟁점주식을 보유한 상태에서 1969년부터 2000년 1월까지 OOO에서 근무하다 최종 사장(임원)으로 퇴직한 후 청구인이 영업노하우를 지닌 권리자로서 회사에 필요시 관련기술의 제공 및 조언을 행하고 매월 OOO원을 고문료로 받기로 OOO과 고문위촉계약을 체결한 것으로 보아 사용인으로 보기 어려운 점, 청구인이 매월 OOO으로부터 수령한 고문료는 OOO의 다른 임원들에 비하여 현저히 적은 금액이고 청구인이 비상근고문으로 OOO의 임원 등의 임면권 행사나 사업방침의 결정 등을 하지 아니하고 단순 경영자문만 제공하는 경우로 볼 수 있는 점에서 OOO과 특수관계자로 볼 수 없는 점, 청구인이 OOO의 다른 기존주주들에게 OOO원의 차액) 상당의 이익을 분여할 이유도 없어 보이는 점 등에 비추어 처분청이 청구인을 OOO의 특수관계자로 보아 쟁점거래에 대하여 양도소득세를 부당행위계산부인하여 과세한 이 건 처분은 잘못이 있다고 판단된다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 있으므로

「국세기본법」제81조

및 제65조 제1항 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.