조심 2021부0891 (2021.06.23)

OOO세무서장이 2020.6.8. 청구법인에게 한 2015사업연도 법인세 OOO의 부과처분은 청구법인이 OOO에게 지급한 퇴직급여 OOO을 손금에 산입하여 그 과세표준과 세액을 경정하고, 대표자 상여처분에 따른 2015년 귀속 OOO의 소득금액변동통지 처분은 이를 취소한다.

1. 처분개요

가. 청구법인은 1998.9.15. 설립되어 OOO을 본점소재지로 하여 의약품 도매업 등을 영위하고 있다.

나. OOO지방국세청장(이하 “조사청”이라 한다)은 2020.3.3.∼ 2020.4.15. 기간 동안 청구법인의 2015∼2018사업연도에 대하여 법인통합조사를 실시한 결과, 청구법인이 2015년 12월경 연봉제 전환에 따른 퇴직급여 중간정산을 이유로 상무 OOO에게 퇴직급여를 지급한 것으로 회계처리한 OOO(이하 “쟁점퇴직금”이라 한다)은, 청구법인이 계상하고 있던 대표이사 OOO의 가지급금 및 가지급금에 대한 미수이자 등 OOO에 대한 채권과 상계되고, 실제 쟁점퇴직금 수급권자인 OOO에게는 지급된 사실이 없다고 보아 쟁점퇴직금을 손금부인하여 처분청에 통보하자, 처분청은 2020.6.8. 청구법인에 대하여 2015사업연도 법인세 OOO을 경정·고지하고, 쟁점퇴직금은 대표이사인 OOO에 대한 상여로 소득처분하여 2015년 귀속 OOO의 소득금액변동통지를 하였다.

다. 청구법인은 이에 불복하여 2020.7.6. 이의신청을 거쳐, 2020.12.21. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구법인 주장 및 처분청 의견

가. 청구법인 주장

당사자 간 자유로운 의사에 따라 청구법인의 임원인 OOO이 자신의 퇴직금을 청구법인의 대표이사 OOO의 가지급금과 상계한 행위는 적법한 행위로서, 현실적인 퇴직에 해당하므로 쟁점퇴직금을 손금부인하고 대표이사에게 상여처분한 것은 위법하다.

(가) 대법원 판결에 따르면 근로자의 자유로운 의사에 따른 동의에 기초하여 근로자의 임금채권과 상계하는 것은 적법하다고 판시(대법원 2001.10.23. 선고 2001다25184 판결)하고 있다.

(나) 따라서 청구법인의 상무인 OOO이 자신의 자유로운 의사로 자신의 ‘청구법인에 대한 쟁점퇴직금 채권’을 (OOO에게 양도하여 OOO으로 하여금) ‘청구법인의 OOO에 대한 가지급금 채권’과 상계하도록 한 것은 적법하고 정상적인 법률행위이다.

(다) 그리고 이와 같이 상계에 의하여 상호간의 채권이 소멸한 것은 법률적으로 청구법인이 실제 쟁점퇴직금을 OOO에게 지급한 것과 같다 할 것이므로, 청구법인의 쟁점퇴직금을 지급(상계)한 2015사업연도의 손금으로 산입할 수 있다 할 것이다.

(라) 조세심판원 결정에서도 법인이 특수관계인에 대한 업무무관 가지급금을 직접 회수하지 않고 다른 특수관계회사에 대한 차입금과 상계처리한 것은 전표상 우회적으로 처리한 정상적인 회계처리로 단순히 현금 입·출금이 없었다는 이유로 부인할 수 없다고 결정(국심 1993광2120, 1993.12.31., 조심 2011중3362, 2011.11.29. 참조)하였다.

(마) 이의결정서에서는 청구법인과 임원 OOO 사이에 발생한 퇴직급여의 채권·채무관계를 대표이사 OOO과 임원 OOO 사이의 사인간 채권·채무로 전환시킨 것이라고 판단하면서도, OOO이 아직 쟁점퇴직금을 지급받지 못하고 다른 채권으로 보유하게 되어 퇴직급여를 실제로 수수한 것과 같은 경제적 실질이 발생하였다고 보기 어렵다고 판단하였는데, 이는 판단 자체가 모순된 것이다. 청구법인은 가지급금 회수(자산감소)와 쟁점퇴직금의 상계(부채감소)로 임원 OOO에게 쟁점퇴직금을 지급한 것이고, 대표이사 OOO과 임원 OOO 사인 간 성립된 채권 채무 관계의 이행여부는 청구법인과는 무관한 사정임에도 이를 오인하여 손금을 부인하고 과세한 처분청의 처분은 부당하다.

나. 처분청 의견

(1)

「법인세법 시행령」 제44조

에 따르면 법인이 임원 등에게 지급하는 퇴직급여는 현실적으로 퇴직하는 경우에 한하여 지급하는 것을 손금으로 인정한다고 규정하고 있는데, 임원 OOO은 현실적으로 퇴직한 경우에 해당한다고 볼 수 없다.

(가)

「법인세법 시행령」 제44조

제1항은 법인이 임원 또는 직원에게 지급하는 퇴직급여는 임원 또는 직원이 ‘현실적으로’ 퇴직하는 경우에 지급하는 것에 한하여 이를 손금에 산입한다고 규정하고 있고, 제2항은 현실적인 퇴직은 법인이 퇴직급여를 실제 지급한 경우를 의미한다고 규정하고 있다.

조세심판원의 선결정례에서도 법인의 퇴직급여를 실제로 지급하여 현실적인 퇴직이 이루어져야 할 것이므로, 미지급한 경우 손금산입 대상이 아니다(조심 2016서1672, 2016.6.23.)라거나, 법원에서도 법인이 임원에게 지급하는 퇴직급여는 임원이 현실적으로 퇴직하는 경우에 지급하는 것에 한하여 이를 손금에 산입하며, 법인의 임원에 대한 급여를 연봉제로 전환함에 따라 향후 퇴직급여를 지급하지 않는 조건으로 그 때까지의 퇴직급여를 정산하여 지급하는 것이 현실적인 퇴직에 해당하는 것으로 판시(대법원 2016.2.18. 선고 2015두50143 판결)하였다.

(나) 이 건에서도 청구법인이 쟁점퇴직금을 OOO에게 지급한 것은 대표이사의 가지급금을 감소시키기 위한 것으로 현실적인 퇴직에 의한 쟁점퇴직금 지급으로 볼 수 없다.

1) 청구법인은 임원의 연봉제 전환에 따른 퇴직금 중간정산을 현실적인 퇴직 사유에서 삭제한

「법인세법 시행령」 제44조

제1항의 시행일(2016.1.1.) 40여일 전부터 임시주주총회를 시작으로 아래 ＜표1＞과 같이 일련의 과정을 진행하여 임원 OOO의 쟁점퇴직금과 대표이사 OOO의 가지급금을 상계하였다. 이는 청구법인이 임원의 연봉제 전환으로 인한 중도정산 퇴직급여가 2015사업연도 까지만 손금으로 인정되는 점을 악용하여 ‘대표이사의 과다한 가지급금’을 편법적으로 해결하였다고 볼 수 있는 정황이다.

＜표1＞ 청구법인의 주주총회 일정

2) 청구법인은 2015.11.20.자 임시주주총회에서 임원보수를 향후 퇴직금을 지급하지 않는 조건으로 연봉제로 변경하였다고 주장하나, 임시주주총회에 참석한 주주 및 사내이사 OOO은 대표이사 OOO의 주식을 명의수탁받은 자로 실제 주주가 아니며, 청구법인에 근무하지도 않은 것으로 확인되어 임시주주총회는 정상적인 주주총회로 볼 수 없다.

3) 청구법인은 2015.12.30. 임원 OOO으로부터 퇴직금 상계의사표시 및 동의서를 받았다고 주장하나, 해당 동의서에는 “OOO 본인의 가지급금을 상계”하는 것이라고 기재되어 있다. 따라서 청구법인은 OOO이 본인의 가지급금과 퇴직급여를 상계하는 것에 동의한 것을 근거로 쟁점퇴직금을 지급하였다고 볼 수 없다.

4) 이에 대하여 청구법인은 쟁점퇴직금에 대한 이의신청 과정에서 위 동의서 문구는 단순한 기재오류인 것이라고 주장하나, 자신의 퇴직급여와 상계할 대상조차도 정확히 확인하지 않고 서명·날인하였다면 이는 OOO의 진정한 동의라고 볼 수 없다 할 것이다. 뿐만 아니라 청구법인은 상계를 하면서 퇴직급여, 계정과목, 상계일자를 구분하지도 않았으며 금액 또한 일치하지 않는 것으로 확인된다.

5) 청구법인은 2015사업연도 뿐만 아니라 2017사업연도에도 대표이사 OOO의 가지급금 OOO을 감소시키기 위하여 보험회사 직원의 컨설팅을 받아 명의신탁 주식을 편법적으로 이익소각하고 제세를 탈루한 사실은, 청구법인이 대표이사의 가지급금을 처리하기 위하여 쟁점퇴직금을 편법적으로 처리한 정황을 더욱 확신하게 하는 것이다.

6) 이러한 정황들에 비추어보면 임원 OOO의 퇴직은 대표이사의 과다한 가지급금을 감소시키기 위해 편법으로 퇴직한 것으로 이를 현실적인 퇴직으로 볼 수 없다고 할 것이다.

(2) [청구주장에 대한 반박] 청구법인은 당사자 간 자유로운 의사에 따라 쟁점퇴직금을 지급하여 상계한 것은 정상적인 법률행위라고 주장하나, 대표이사 OOO과 4촌 관계에 불과하고 청구법인 급여 외에 별다른 소득이 없는 임원 OOO이 쟁점퇴직금을 포기한 것은 사회통념상 인정되는 정상적인 법률행위라고 볼 수 없다.

청구법인이 제시한 선결정례들은 법인과 대표이사 사이에 상계가 이루어진 것이나, 이 건의 경우 청구법인과 임원인 OOO 사이에 상계가 이루어진 것으로 이 건과 사실관계가 다르다 할 것이고, 18년간 근무한 자신의 퇴직급여를 생계를 같이하는 가족도 아닌 대표이사의 가지급금과 상계한 합리적인 이유가 존재하지 않는 점 등을 고려하면, 임원 OOO이 대표이사의 가지급금과 상계한 것은 자유로운 의사에 따라 상계하였다고 보기도 어렵고, 이러한 상계가 적법한 상계에 해당한다고 보기도 어렵다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

청구법인이 임원에게 지급한 쟁점퇴직금은 실제 퇴직에 의한 퇴직금이 아니라는 이유로 손금불산입하고 대표자에 대한 상여로 소득처분한 처분의 당부

나. 관련 법령

(1) 법인세법(2018.12.24. 법률 제16008호로 개정되기 전의 것)

제33조(퇴직급여충당금의 손금산입) ① 내국법인이 각 사업연도에 임원이나 사용인의 퇴직급여에 충당하기 위하여 퇴직급여충당금을 손금으로 계상한 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 계산한 금액의 범위에서 해당 사업연도의 소득금액을 계산할 때 이를 손금에 산입한다.

(2) 법인세법 시행령(2015.2.3. 대통령령 제26068호로 개정되기 전의 것)

제44조(퇴직급여의 손금불산입) ① 법인이 임원 또는 사용인에게 지급하는 퇴직급여(

「근로자퇴직급여 보장법」 제2조

제5호의 규정에 따른 급여를 말한다. 이하 같다)는 임원 또는 사용인이 현실적으로 퇴직(이하 이 조에서 "현실적인 퇴직"이라 한다)하는 경우에 지급하는 것에 한하여 이를 손금에 산입한다.

② 현실적인 퇴직은 법인이 퇴직급여를 실제로 지급한 경우로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 포함하는 것으로 한다.

1. 법인의 사용인이 당해 법인의 임원으로 취임한 때

2. 법인의 임원 또는 사용인이 그 법인의 조직변경·합병·분할 또는 사업양도에 의하여 퇴직한 때

3.

「근로자퇴직급여 보장법」 제8조

제2항에 따라 퇴직급여를 중간정산하여 지급한 때(중간정산시점부터 새로 근무연수를 기산하여 퇴직급여를 계산하는 경우에 한정한다)

4. 법인의 임원에 대한 급여를 연봉제로 전환함에 따라 향후 퇴직급여를 지급하지 아니하는 조건으로 그 때까지의 퇴직급여를 정산하여 지급한 때

(3) 법인세법 시행령(2015.2.3. 대통령령 제26068호로 개정된 것)

제44조(퇴직급여의 손금불산입) ① 법인이 임원 또는 사용인에게 지급하는 퇴직급여(

「근로자퇴직급여 보장법」 제2조

제5호의 규정에 따른 급여를 말한다. 이하 같다)는 임원 또는 사용인이 현실적으로 퇴직(이하 이 조에서 "현실적인 퇴직"이라 한다)하는 경우에 지급하는 것에 한하여 이를 손금에 산입한다.

② 현실적인 퇴직은 법인이 퇴직급여를 실제로 지급한 경우로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 포함하는 것으로 한다.

1. 법인의 사용인이 당해 법인의 임원으로 취임한 때

2. 법인의 임원 또는 사용인이 그 법인의 조직변경·합병·분할 또는 사업양도에 의하여 퇴직한 때

3.

「근로자퇴직급여 보장법」 제8조

제2항에 따라 퇴직급여를 중간정산하여 지급한 때(중간정산시점부터 새로 근무연수를 기산하여 퇴직급여를 계산하는 경우에 한정한다)

(4) 법인세법 시행령 부칙(2015.2.3. 대통령령 제26068호로 개정된 것)

제5조(임원의 연봉제 전환에 대한 퇴직급여의 손금불산입에 관한 적용례) 제44조 제2항 제4호의 개정규정은 2016년 1월 1일 이후 퇴직급여를 정산하여 지급하는 경우부터 적용한다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 청구법인이 제출한 2015.11.20.자 임시주주총회 의사록의 주요 내용은 아래와 같은바, 청구법인은 임원보수를 연봉계약으로 변경함에 따른 퇴직금을 지급하기로 의결하였다.

＜청구법인의 2015.11.20.자 임시주주총회 의사록＞

(2) 청구법인이 제시한 임원퇴직금 중간정산 신청서에 의하면 청구법인 대표이사 OOO과 청구법인의 임원인 OOO이 2015.11.20. 임원보수를 연봉계약으로 전환하였음을 이유로 퇴직금의 중간정산 신청을 한 것으로 나타난다.

(3) 청구법인이 제출한 2015.12.30.자 이사회 의사록의 주요 내용은 아래와 같으며, 청구법인은 대표이사 OOO과 임원 OOO에 대한 퇴직금을 중간정산하기로 의결한 사실이 확인된다.

＜청구법인의 2015.12.30.자 이사회 의사록＞

(4) 청구법인이 제출한 임원 OOO의 퇴직금 상계의사표시 및 동의서(OOO의 동의서도 형식은 동일함)에 의하면 아래와 같이 대표이사 OOO과 임원 OOO은 “자신의 가지급금”과 상계하도록 하는 동의서를 작성·제출한 것으로 나타난다.

＜임원 OOO의 동의서＞

(5) 청구법인은 위 동의서에 따라 청구법인 대표이사 OOO에 대한 가지급금과 OOO 및 OOO의 퇴직금을 상계하였다며 아래 ＜표2＞와 같은 현금출납장, ＜표3＞과 같은 가지급금 계정별원장을 제시하였다.

＜표2＞ 청구법인 현금출납장

＜표3＞ 청구법인 가지급금 계정별원장

(6) 청구법인은 대표이사 OOO이 임원 OOO의 청구법인에 대한 퇴직금채권을 이전받아 상계함에 따라, 대표이사 OOO이 임원 OOO에 대한 쟁점퇴직금 상당의 채무를 부담하게 된 것이라고 주장하며 아래와 같은 지불이행각서를 증빙으로 제시하였다.

＜OOO과 OOO 사이에 작성된 지불이행각서 내용 중 발췌＞

(7) 청구법인의 이의신청에 대한 OOO지방국세청장의 이의신청결정서에도 청구법인과 OOO 사이의 쟁점퇴직금 채권이 OOO과 OOO 사이의 채권으로 변경된 사실은 인정하고 있음이 나타난다.

＜OOO지방국세청장의 이의결정서 내용 중 결론 부분 발췌＞

(8) 처분청은 청구법인 대표이사 OOO이 쟁점퇴직금을 실제 지급한 것이 아니라는 사실을 입증하기 위한 증빙으로 아래와 같은 OOO의 진술서를 제시하였다.

＜OOO의 진술서(문답형) 내용 중 발췌＞

(9) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살피건대, 처분청은 청구법인이 대표이사에 대한 가지급금을 감소시키기 위하여 편법적으로 OOO의 쟁점퇴직금 채권과 상계한 것으로 처리하였을 뿐 쟁점퇴직금을 실제 지급한 사실이 없으므로 쟁점퇴직금은 실제 퇴직에 의한 퇴직금으로 볼 수 없어 이 건 처분은 정당하다는 의견이다.

그러나 납세의무자는 경제활동을 할 때 동일한 경제적 목적을 달성하기 위하여 여러 가지 법률관계 중 하나를 선택할 수 있고 과세관청으로서는 특별한 사정이 없는 한 당사자들이 선택한 법률관계를 존중하여야 할 것인데(대법원 2019.4.11. 선고 2017두57899 판결 등 다수, 같은 뜻임), 청구법인이 제시한 2015.11.20.자 임시주주총회 의사록, 2015.12.30.자 이사회 의사록, OOO의 청구법인에 대한 동의서, OOO과 OOO이 작성한 지불 이행각서 등에 의하면, 청구법인은 임원에 대한 급여를 연봉제로 전환하면서 향후 퇴직금을 지급하지 않는 조건으로 그 때까지의 퇴직급여를 정산하여 지급하기로 결의한 사실, 이에 따라 OOO과 OOO이 청구법인에게 퇴직금 중간정산을 신청함으로써 청구법인에 대한 퇴직금 채권이 발생한 사실, OOO은 OOO의 청구법인에 대한 가지급금 채무를 인수하여 자신의 청구법인에 대한 쟁점퇴직금 채권과 상계한 사실, OOO은 OOO의 가지급금 채무를 인수하는 대가로 OOO으로부터 쟁점퇴직금에 해당하는 금액을 지급받기로 약정한 사실이 확인되는바, 이는 민사상 사적자치의 원칙에 따라 인정되는 법률행위로 단지 청구법인이 가지급금을 줄이기 위하여 이러한 행위를 하게 되었다는 사정만으로는 위 법률행위를 부인하기는 어렵다 할 것이다.

또한 대법원은 법인의 임원에 대한 급여를 연봉제로 전환함에 따라 향후 퇴직급여를 지급하지 않는 조건으로 그 때까지의 퇴직급여를 정산하여 지급하는 것이 현실적인 퇴직에 해당하는 것으로 판시(대법원 2016.2.18. 선고 2015두50143 판결, 같은 뜻임)하였고, 우리 원의 선결정례는 법인이 임원에 대하여 가지고 있는 가지급금 채권과 임원이 법인에 대하여 가지고 있는 퇴직금 채권을 상계한 것은 실제 퇴직금을 지급한 것에 해당한다고 판단(조심 2011중3362, 2011.12.28., 같은 뜻임)하였는바, 청구법인은 쟁점퇴직금 채무와 가지급금 채권을 상계함으로써 쟁점퇴직금 채무에서 벗어나게 되므로, 추후 OOO이 청구법인에게 쟁점퇴직금의 지급을 청구하더라도 이를 지급하지 않을 수 있게 되는 점, OOO지방국세청장의 이의결정서에도 청구법인과 OOO 사이에 발생한 쟁점퇴직금 채권·채무관계가 OOO과 OOO 사이의 사인간 채권·채무관계로 전환된 사실을 인정하고 있으므로 이는 적법하게 상계가 이루어진 것을 전제로 판단한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 만일 청구법인이 추후 쟁점퇴직금을 중복하여 OOO에게 지급하게 되면 지급한 시점에 손금불산입하는 것은 별론으로 하더라도, 2015.12.31. 청구법인과 OOO의 상계에 의하여 실제 지급된 쟁점퇴직금을 청구법인이 지급하지 않은 것으로 보아 청구법인의 2015사업연도에 손금불산입하여 청구법인에게 법인세를 과세하고 대표이사 상여로 소득금액변동통지를 한 이 건 처분은 잘못이 있다고 판단된다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 있으므로

「국세기본법」제81조

및 제65조 제1항 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.