조심 2019부0233 (2019.05.27)

OOO세무서장 및 OOO세무서장이 2018.9.8. 청구인들에게 한 종합소득세 2014년 귀속분 OOO원, 2016년 귀속분 OOO원(이상, OOO), 2016년 귀속분 OOO원(OOO, OOO세무서장), 부가가치세 2016년 제1기분 OOO원, 2017년 제1기분 OOO원(이상, OOO, OOO세무서장)의 부과처분은 「국세기본법」제47조의2 제1항 제2호에 따른 부가가치세 무신고가산세를 제외하여 세액을 경정하고, 나머지 심판청구는 기각한다.

1. 처분개요 가. 청구인 OOO는 OOO에서 OOO이라는 상호로 주택 및 오피스텔을 신축하여 판매하는 사업을 영위하는 사업자이고, 청구인 OOO (지분 90%, 청구인 OOO를 합하여 이하 “청구인들”이라 한다)와 공동사업자 청구인 OOO(지분 10%)는 OOO에서 ‘OOO라는 상호로, OOO에서 OOO라는 상호로, OOO에서 상호 없이 주택 및 오피스텔을 신축하여 판매하는 사업을 영위하는 사업자다. 나. OOO국세청장(이하 “조사청”이라 한다)은 2014년부터 2017년까지의 기간 동안 청구인들에 대한 개인통합조사를 실시하고 청구인 OOO는 2014년 귀속분 사업소득을 단순경비율로 신고하기 위하여 2013.12.23. OOO 소재 「OOO」라는 상호로 사업자등록을 하여 2013년 2기 부가가치세 신고시 가공매출 OOO원을 신고하였으나, 2013년 OOO소재 ‘OOO’의 사업장에서 월세 OOO원을 누락하여 청구인의 2014년 귀속 단순경비율로 당초 신고한 종합소득세는 정당하나, 당초 공제한 중소기업특별세액이 부당공제가 되었음을 확인하고, 청구인 OOO는 2016년 귀속분에 대하여 청구인 OOO와 공동사업장의 사업소득을 단순경비율로 신고하기 위하여 2015년도에 사업자등록을 하고 사업을 영위했으나, 당해연도에 수입금액이 없다고 2016년 1월에 사업장현황 신고한 사실에 대하여 주택신축판매업의 경우 사업개시일은 재화와 용역을 공급한 시기가 사업자 등록한 2015년 귀속이 아니라 실제 분양한 때인 2016년 귀속임을 확인하여 청구인 OOO와 청구인 OOO 공동사업장의 사업개시일은 사업자등록한 2015년이 아니라 실제 분양한 때인 2016년이 사업개시일이고, 신규사업자에 해당하여 OOO의 수입금액이 신규사업자 기준금액인 OOO원을 초과하여 단순경비율을 배제하고 기준경비율로 경정.고지하도록 처분청에 과세자료를 통보하였다. 또한, 청구인 OOO가 2016년 제1기 면세로 사업자등록한 OOO 소재 ‘OOO, 2017년 제1기분을 과세사업자로 사업자등록한 OOO 소재 오피스텔(이하 “쟁점오피스텔”이라 한다)의 건물분 부가가치세를 신고 누락한 것으로 조사하여 청구인 OOO의 “OOO”에 대하여 과세사업자로 직권으로 사업자등록OOO한 후 당초 과세로 사업자등록한 OOO 소재 오피스텔 건물분에 대하여 2016년 제1기분 및 2017년 제1기분의 부가가치세를 결정.고지하도록 처분청에 자료 통보하였다 다. 처분청은 이에 따라 2018.9.8. 청구인들에게 종합소득세 OOO원(OOO), 2016년 귀속분 OOO원(이상, OOO, OOO세무서장), 부가가치세 2016년 제1기분 OOO원OOO, 2017년 제1기분 OOO원 포함, 이상, OOO, OOO세무서장)을 경정.고지하였다. 라. 청구인들은 이에 불복하여 2018.12.5. 심판청구를 제기하였다. 2. 청구인 주장 및 처분청 의견 가. 청구인 주장 (1) 청구인들의 2016년 귀속분에 대한「소득세법」상 사업개시일은 아래와 같은 이유로 토지 취득일 또는 착공일로 보아야 한다. (가) 사업소득금액이라 함은 권리의무 확정주의에 의하여 해당과세기간에 산입된 총수입금액에서 이에 대응하는 필요경비를 공제하도록 되어 있다고 하는 수익·비용 대응의 원칙과 기간손익 계산의 원칙에 의하여 산정되며, 결손금도 사업소득금액의 의미에 포함되어 있는 바, 청구인들의 사업은 총수입금액이 확정(신축된 주택의 판매시점)되는 해당 과세기간 이전에 이에 사용된 필요경비가 이미 발생하여 확정되어 결손금(부의 소득)이 계산되는바, 최초의 결손금이 계산된 시점은 사업을 통한 소득의 현실적인 발생을 전제로 하였다고 보아야 하므로, 최초로 결손금이 계산된 시점을 사업개시일로 보아야 한다. 또한 사업개시일이라 함은 설립등기일이나 사업자등록일등의 형식적인 기준이 아니라 사업의 준비가 끝나고 본래의 사업목적을 수행하거나 그러할 수 있는 상태인지 실질적인 기준으로 판단하여야 할 것(대법원 1995.12.8. 선고 94누15905 판결)이므로 사업목적인 소득 실현(이익 창출)을 위하여 목적사업을 수행하거나, 수행할 수 있는 상태로 보아야 한다는 것을 의미하고, 이는 자기의 계산과 책임하에 건설용지를 매입한 시점 또는 착공일을 의미하는 것으로 보아야 하고, 이러한 보편타당한 사업개시일의 개념도 청구인들이 주장한 사업 개시일과 일치한다. (나) 처분청은 ‘주택신축 판매업의 사업개시일을 「부가가치세법 시행령」제6조 3호에 따라 재화의 공급을 개시한 날(기획재정부 예규(소득세제과-179, 2011.5.4.)’로 보고 있으나 이는 타당하지 않다. 「소득세법」에서는 재화의 공급은 불문하고, 소득의 현실적인 발생을 전제로 하는 바, 청구인들의 경우와 같이 재화를 공급(총수입금액 계산)하기 위하여 이에 대응하는 일반적으로 용인되는 통상적인 대부분의 직접 필요경비 및 기간비용(이자비용, 임차료, 판관비 종류의 인건비) 등이 재화의 공급 이전에 발생 및 확정되어 소득금액이 발생되었으므로, 사업개시일은「부가가치세법」상의 사업 개시일보다 선행될 수밖에 없다.「부가가치세법」의 사업개시일이「소득세법」상의 사업개시일로 인정되는 경우 소득세법상 법령들 간의 상충, 즉 수익·비용대응의 원칙 및 기간 손익 계산의 원칙을 중대하게 위배하는 것으로, 이는 곧 납세자인 청구인들에게 과세관청이 사업개시일의에 대한 해석 오류로 인하여 납세자인 청구인의 재산권을 부당하게 침해하는 결과인 것이다. (2) 쟁점오피스텔의 공급의 경우 다음과 같은 사유로 부가가치세가 면제되어야 한다. (가) 「조세특례제한법 시행령」제106조 제4항 제1호 및 동 법시행령 제51조의2 제3항에서 부가가치세가 면제되는 주택은「주택법」에 의한 국민주택규모 85㎡이하인 주택 규모를 규정한 것이지 주택의 용도를 규정한 것이 아니다. 동 법 제2조제2항의「조세특례제한법」에서 정하는 경우가 아니면, 각 법에서 정하도록 되어 있으며 부가가치세법 시행령 제41조 제1항에 제시된 “상시 주거용(사업을 위한 주거용은 제외)으로 사용하는 건물(이하 “주택”이라 한다)” 로 규정하고 있어 ‘주택’이라 함은 상시 주거용으로 사용되는 건물로 정의 된다[심사부가 2014-0114, 2014.10.13. 심사부가 2014-0081, 2014.07.22.도 같은 뜻임]. 「소득세법」 및 「인지세법」[통칙 6-0····10]【주택의 의의】에서도 ‘주택’이란 주거의 용도로 사용되는 건축물로 규정되었고 이러한 규정은 실질과세 원칙에 따른 것이고 모든 세법에서 적용하는 주택의 의미와도 일치한다. 조세심판원은 실질용도인 실질과세원칙에 따라 국민주택 여부를 판단해야 한다는 결정을 장기간 일관되게 해오다가 2017년 9월 이후부터 실질용도와 상관없이 주거용 오피스텔은 업무시설인 오피스텔(준주택)로 주택법상 주택이 아니기 때문에 과세대상으로 하는 한다는 결정을 변경하여 현재에 이르고 있다. (나) 주거용 오피스텔 수분양자가 실제 주거용으로 임대 후 양도시는 청구일 현재까지도 면세로 적용하고 있을 뿐아니라 「소득세법」상 1세대 1주택 비과세 조항 적용시 오피스텔 실질 용도에 따라 주택수에 포함 하는 등 실질과세 원칙을 충실히 적용하고 있음에도 유독 주택신축판매업의 주거용 오피스텔 분양의 경우만 공부상 건축물관리대장상의 용도가 주택법에 의한 주택이 아니라 하여 실질과세원칙의 적용을 배제시켰다. (다) 주거용 오피스텔이 실질과세원칙에 의거, 실질용도에 따라 장기간 부가가치세의 과세여부를 판단해 왔으나 2010.7.6. 공포된 「주택법」제2조 1의2에서준주택 개념이 새로 도입 되면서부터 주거용 오피스텔에 대한 부가가치세 과세대상 여부가 쟁점이 되기 시작하였으나, 준주택이란 고령화 및 1∼2인 소가구 증가로 인해 변화된 주택수요 여건에 대응하기 위해 주거용으로 활용이 가능한 주거 시설의 공급을 원활히 하고 활성화하기 위해 준주택이 도입된 것임에도 세법적용에 있어서는「주택법」에서 규정한 주택이 아니라는 이유로 부가가치세 과세대상으로 하여 주거시설의 활용을 저해하는「주택법」개정취지에 역행하고 있다. (라) 쟁점오피스텔은 업무용 시설이 아닌 주거용 오피스텔로서 설계 단계부터 주택 전용인 벽체 매립형 주거용 주택으로 신축되었고, 청구인들은 다세대주택을 신축, 판매하는 주택신축판매 사업자로서 1동의 건물을 신축, 판매하며 주택 신축 장소를 사업장으로 사업자등록 하고 분양완료시 폐업하게 되며, 건축허가 및 분양 여건상 1동의 건물 속에 일부를 주거용 오피스텔을 끼워 신축하며 이러한 것은 동종업계의 공통된 사항임. 제시한 층별 평면도에서와 같이 다세대주택과 주거용 오피스텔과의 건물 구조가 차이가 없어 건축 설계 단계부터 오피스텔은 주거용으로 건축되었고 현재도 주택으로 사용되고 있으며 준공당시 신청한 도시가스 및 전력까지도 모두 주택용으로 신청, 설치되어 현재도 주택용으로 이용하고 있으며 전기배관, 상하수도 등 모두가 벽체 매립형으로 임의로 사용 용도를 변경할 수 없다. (3) 주거용 오피스텔의 공급이 설령 부가가치세 면세 규정이 적용될 수 없다 할지라도, 주택신축판매업을 계획하고 분양할 그 당시에는 실질과세원칙에 근거하여 주거용 오피스텔의 공급을 면세로 결정한 심판례가 장기간 관행적으로 일관되게 실질과세원칙을 적용해 온 점으로 미루어 볼 때 주거용 오피스텔에 대한 심판례의 흐름과 같이 실질 용도에 의한 주거용 오피스텔은 부가가치세 면세로 받아들일 수밖에 없었던 상황이라 부가가치세 신고의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유에 해당하므로 가산세는 모두 취소되어야한다. (가) 2016년까지 과세관청은 주거용 오피스텔에 대하여 개별적으로 실제 용도를 살펴 과·면세를 적용하여 일부 불복하여 구제받는 경우를 제외하고는 큰 문제없이 실질과세의 원칙이 잘 적용되어 왔으나, 국세청 감사지적에 의하여 2017년부터 오피스텔은 주거용과 업무용을 불문하고 모두 부가가치세가 과세되는 재화의 공급으로 사정이 변경되었다. (나) 조세포탈의 목적이나 의도가 없고, 법률의 오해나 부지가 없이 당시에 적용되었던 세법과 관행에 따라 성실히 신고.납부한 청구인에게 세법해석상의 의의(疑意)로 부가가치세가 부과된 이 건은 「국세기본법」제48조 제1항에 의거 가산세가 부과되지 아니하여야 한다. 나. 처분청 의견 (1) 주택신축판매업의 사업개시일은「소득세법」상 명백한 규정이 없으므로 토지취득일 또는 착공일로 보아야 한다는 청구인들의 주장은 아래와 같은 사유로 이유가 없다. (가) 「소득세법」제168조 【사업자등록 및 고유번호의 부여】제1항 및 제3항에 의거 사업자등록 할 때 「부가가치세법」제5조 【등록】를 준용하도록 되어 있으며, 또한 「부가가치세법」제5조 【등록】상 사업개시일은 「부가가치세법 시행규칙」제3조 【개업일의 기준】(2013.6.28. 이후 「부가가치세법 시행령」제6조 제3호로 변경)에 의거 주택판매업의 사업개시일은 재화 또는 용역의 공급을 개시하는 날로 규정되어 있으므로 청구인의 실질적인 사업개시일은 형식적인 사업자등록일이 아닌 사업의 준비가 끝나고 본래의 사업목적을 수행하거나 수행할 수 있는 상태로 된 때 즉, 주택을 신축하여 분양한 2016년임을 알 수 있다. (나) 주택신축판매업의 사업개시일은 「부가가치세법 시행령」 제6조 에 따라 신축주택을 완공하고 판매하기 시작한 날이므로, 청구인이 2016년 사업을 개시한 것으로 보아 기준경비율을 적용한 것은 정당하다. (다) 기획재정부 예규(소득세제과-179, 2011.5.4.)와 국세청 예규(소득세과-533, 2011.6.13.)를 보면「복식부기의무자 및 단순경비율 적용대상자의 판단에 있어서 신규로 사업을 개시한 날은 「부가가치세법 시행규칙」제3조 (현행 「부가가치세법 시행령」제6조 와 동일한 규정)에 따른 날」로 규정하고 있으며, 조세심판원도 사업개시일은 토지취득일이나 건축공사 착공일이 아닌 「부가가치세법 시행령」제6조 제3호에 따라 재화의 공급을 개시하는 날로 보고 있다(조심 2018중0706, 2018.6.1., 조심 2018서0278, 2018.4.11., 조심 2015전1189, 2015.5.11. 외 다수). 최근 이와 유사한 판례(서울고등법원 2018.2.9. 선고 2017누76205 판결)에 의하더라도, 「주택신축판매업의 사업개시일은 주택신축 판매로 인한 수입금액이 발생한 연도」라는 취지로 판시하고 있다. (2) 쟁점오피스텔은「조세특례제한법」에서 부가가치세가 면제되는 주택에 해당하지 않으므로, 처분청이 쟁점오피스텔의 공급에 대하여 부가가치세를 부과한 처분은 아래와 같이 적법.타당하다. (가) 청구인은 「조세특례제한법 시행령」제106조 제4항 제1호 및 동법 시행령 제51조의2 제3항에서 부가가치세가 면제되는 주택은 「주택법」에 의한 국민주택규모 85㎡이하인 주택 규모를 규정한 것이지 주택의 용도를 규정한 것이 아니므로 실질과세의 원칙상 「조세특례제한법」상 부가가치세가 면제되는 주택을 「부가가치세법 시행령」제41조 제1항에 제시된 “상시 주거용(사업을 위한 주거용은 제외)으로 사용되는 건물”로 정의되어져야 한다고 주장하나, 「조세특례제한법」제106조 의 제1항 제4호, 동 법 시행령 제51조의2 제3항 및 제106조 제4항 제1호에서 “「주택법」에 따른 국민주택 규모 이하의 주택 및 그 주택의 건설용역에 대해서는 부가가치세를 면제한다”고 규정하고 있고, 「주택법」제2조 제1호 및 제3호에서 “주택”이란 세대의 구성원이 장기간 독립된 주거생활을 할 수 있는 구조로 된 건축물의 전부 또는 일부 및 그 부속토지를 말하며, 단독주택과 공동주택으로 구분한다고 규정하는 한편, 「주택법 시행령」제4조 제4호에서 「건축법 시행령」에 따른 오피스텔을 “주택”이 아닌 “준주택”으로 구별하고 있는 점에서 오피스텔은 「조세특례제한법」에서 부가가치세가 면제되는 주택에 해당하지 않음이 명백하다. (나) 청구인은 쟁점오피스텔은 업무용 시설이 아닌 주거용 오피스텔로서 설계 및 신축 단계에서부터 주거용 주택 용도로 건설되었고 분양자나 수분양자도 같은 인식으로 거래가 성립되었을 뿐 아니라 청구인도 면세로 하여 부가가치세 매입세액 공제를 하지 않았으므로 실질과세원칙에 따라 부가가치세를 면제하여야 한다고 주장하나, 「부가가치세법」제15조 제1항은 재화의 공급시기를 원칙적으로 재화가 인도되거나 이용가능하게 되는 때로 규정하고 있으므로 부가가치세의 납세의무는 재화의 공급시점에 결정되어야 하고 공급시기 이후 사용자의 사용상황에 따라 사후적으로 결정될 수 없으며, 업무시설인 오피스텔로 건축허가를 받고 사용승인을 받은 이상 업무시설로 사용이 가능하므로 부가가치세 납세의무를 판단함에 있어 쟁점오피스텔은 주택이 아닌 업무시설로 보아야 한다. (3) 부가가치세 무신고에 따른 가산세 적정여부에 대하여 (가) 청구인은 주거용 오피스텔의 공급이 설령 부가가치세 면세 규정이 적용될 수 없다 할지라도, 주택신축판매업을 계획하고 분양할 그 당시에는 실질과세원칙에 근거하여 주거용 오피스텔의 공급을 면세로 결정한 심판례가 장기간 관행적으로 일관되게 실질과세원칙을 적용해 온 점으로 미루어 볼 때 주거용 오피스텔에 대한 심판례의 흐름과 같이 실질 용도에 의한 주거용 오피스텔은 부가가치세 면세로 받아들일 수밖에 없었던 상황이라 부가가치세 신고의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유에 해당하므로 가산세는 모두 취소되어야 한다고 주장하나, 국세청 상담 3팀-2553(2007.9.11.), 부가가치세과-420(2013.5.14.), 서면법규과-1020(2014.9.25.), 서면 2015-부가-0249(2015.12.29.), 서면 2017-부가-0979(2017.5.31.) 등 국세청은 일관되게 주거용 오피스텔에 대하여 부가가치세를 과세하여 비과세 관행이 성립되었다고 보기 어려우므로, 청구인의 주장은 이유가 없다. (나) 대법원은 세법상 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고.납세의무 등을 위반한 경우에 법이 정하는 바에 의하여 부과하는 행정상의 제재로서 납세자의 고의.과실은 고려되지 아니하고, 법령의 부지 또는 오인은 그 정당한 사유에 해당한다고 볼 수 없으며, 또한 납세의무자가 세무공무원의 잘못된 설명을 믿고 그 신고.납부의무를 이행하지 아니하였다 하더라도 그것이 관계 법령에 어긋나는 것임이 명백한 때에는 그러한 사유만으로는 정당한 사유가 있는 경우에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2004.9.24. 선고 2003두10350 판결 등)는 입장인바, 쟁점오피스텔은 부가가치세가 면제되지 않음이 관계 법령에 의하여 명백히 확인할 수 있으므로, 정당한 사유가 있는 경우에 해당한다고 할 수도 없다. 3. 심리 및 판단 가. 쟁 점 ① 주택신축판매업의 사업개시일을 주택분양시기로 보아 단순경비율을 적용을 배제하고 기준경비율로 과세한 처분의 당부 ② 쟁점오피스텔이 부가가치세 면제대상인지 여부 ③ 가산세 부과처분이 「국세기본법」제48조 제1항에 의한 정당한 사유에 해당하는지 여부 나. 관련 법령 (1) 국세기본법 제14조【실질과세】②세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 관계없이 그 실질 내용에 따라 적용한다. 제15조【신의성실원칙】납세자가 그 의무를 이행할 때에는 신의에 따라 성실하게 하여야 한다. 세무공무원이 직무를 수행할 때에도 또한 같다. 제47조의2【무신고가산세】① 납세의무자가 법정신고기한까지 세법에 따른 국세의 과세표준 신고를 하지 아니한 경우에는 그 신고로 납부하여야 할 세액에 다음 각 호의 구분에 따른 비율을 곱한 금액을 가산세로 한다. 2. 제1호 외의 경우 : 100분의 20 제48조【가산세감면】① 정부는 이 법 또는 세법에 따라 가산세를 부과하는 경우 그 부과의 원인이 되는 사유가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 가산세를 부과하지 아니한다. 1. 제6조 제1항에 따른 기한 연장 사유에 해당하는 경우 2. 납세자가 의무를 이행하지 아니한 데에 정당한 사유가 있는 경우 (2) 조세특례제한법 제106조【부가가치세 면제 등】① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 재화 또는 용역의 공급에 대해서는 부가가치세를 면제한다. 4. 대통령령으로 정하는 국민주택 및 그 주택의 건설용역(대통령령으로 정하는 리모델링 용역을 포함한다) (3) 조세특례제한법 시행령 제51조의2【자기관리부동산투자회사 등에 대한 과세특례】③법 제55조의2 제4항에서 “대통령령으로 정하는 규모”란 「주택법」에 따른 국민주택규모(기획재정부령이 정하는 다가구주택의 경우에는 가구당 전용면적을 기준으로 한 면적을 말한다)를 말한다. 제106조【부가가치세 면제 등】④법 제106조 제1항 제4호에서 “대통령령으로 정하는 국민주택 및 그 주택의 건설용역”이란 다음 각 호의 것을 말한다. 1. 제51조의2 제3항에 규정된 규모 이하의 주택 (4) 부가가치세법 제2조【납세의무자】① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 이 법에 따라 부가가치세를 납부할 의무가 있다. 1. 사업목적이 영리이든 비영리이든 관계없이 사업상 독립적으로 재화(제1조에 따른 재화를 말한다. 이하 같다) 또는 용역(제1조에 따른 용역을 말한다. 이하 같다)을 공급하는 자(이하 "사업자"라 한다) 제5조【등록】① 사업자는 사업장마다 대통령령으로 정하는 바에 따라 사업개시일부터 20일 이내에 사업장 관할 세무서장에게 등록하여야 한다. 다만, 신규로 사업을 시작하려는 자는 사업개시일 전이라도 등록할 수 있다. 제51조【재화의 공급시기】①재화가 공급되는 시기는 다음 각 호의 구분에 따른 때로 한다. 이 경우 구체적인 거래 형태에 따른 재화의 공급시기에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 2.재화의 이동이 필요하지 아니한 경우 : 재화가 이용가능하게 되는 때 (5) 소득세법 제80조【결정 및 경정】① 납세지 관할 세무서장 또는 지방 국세청장은 제1항과 제2항에 따라 해당 과세기간의 과세표준과 세액을 결정 또는 경정하는 경우에는 장부나 그 밖의 증명서류를 근거로 하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 사유로 장부나 그 밖의 증명서류에 의하여 소득금액을 계산할 수 없는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 소득금액을 추계 조사 결정할 수 있다. 제168조【사업자등록 및 고유번호의 부여】 ① 새로 사업을 시작하는 사업자는 사업장 소재지 관할 세무서장에게 등록하여야 한다. ② 「부가가치세법」에 따라 사업자등록을 한 사업자는 해당 사업에 관하여 제1항에 따른 등록을 한 것으로 본다. ③ 이 법에 따라 사업자등록을 하는 사업자에 대해서는 「부가가치세법」 제5조 를 준용한다. (6) 소득세법 시행령 제143조【추계결정 및 경정】④ 제3항 각 호 외의 부분 단서에서 "단순경비율 적용대상자"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업자로서 해당 과세기간의 수입금액이 제208조제5항제2호 각 목에 따른 금액에 미달하는 사업자를 말한다. 1. 해당 과세기간에 신규로 사업을 개시한 사업자 2. 직전 과세기간의 수입금액(결정 또는 경정으로 증가된 수입금액을 포함한다)의 합계액이 다음 각 목의 금액에 미달하는 사업자 가. 농업·임업 및 어업, 광업, 도매 및 소매업(상품중개업을 제외한다), 제122조 제1항에 따른 부동산매매업, 그 밖에 나목 및 다목에 해당되지 아니하는 사업 : 6천만원 나. 제조업, 숙박 및 음식점업, 전기·가스·증기 및 공기조절 공급업, 수도·하수·폐기물처리·원료재생업, 건설업(비주거용 건물 건설업은 제외하고, 주거용 건물 개발 및 공급업을 포함한다), 운수업 및 창고업, 정보통신업, 금융 및 보험업, 상품중개업: 3천600만원 다. 법 제45조 제2항에 따른 부동산 임대업, 부동산업(제122조 제1항에 따른 부동산매매업은 제외한다), 전문·과학 및 기술서비스업, 사업시설관리·사업지원 및 임대서비스업, 교육서비스업, 보건업 및 사회복지서비스업, 예술·스포츠 및 여가 관련 서비스업, 협회 및 단체, 수리 및 기타 개인서비스업，가구내 고용활동 : 2천400만원 (7) 주택법 제2조【정의】이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1.“주택”이란 세대의 구성원이 장기간 독립된 주거생활을 할 수 있는 구조로 된 건축물의 전부 또는 일부 및 그 부속 토지를 말하며, 이를 단독주택과 공동주택으로 구분한다. 1의2. “준주택”이란 주택 외의 건축물과 그 부속도지로서 주거시설로 이용 가능한 시설 등을 말하며, 그 범위와 종류는 대통령령으로 정한다. 3.“국민주택”이란 제60조에 따른 국민주택기금으로부터 자금을 지원받아 건설되거나 개량되는 주택으로서 주거의 용도로만 쓰이는 면적(이하 “주거전용면적”이라 한다)이 1호(戶) 또는 1세대당 85제곱미터이하인 주택을 말한다. 이 경우 주거전용면적의 산정 방법은 국토교통부령으로 정한다. (8) 주택법 시행령 제2조의2【준주택의 범위와 종류】법 제2조 제1호의2에 따른 준주택의 범위와 종류는 다음 각 호와 같다. 4. 「건축법시행령」 별표1 제14호 나목에 따른 오피스텔 (9) 건축법 시행령 제3조의4【용도별 건축물의 종류】법 제2조 제2항 각 호의 용도에 속하는 건축물의 종류는 별표 1과 같다. 14. 업무시설 나. 일반업무시설 : 다음 요건을 갖춘 업무시설을 말한다. 2)오피스텔(업무를 주로 하며, 분양하거나 임대하는 구획 중 일부 구획에서 숙식을 할 수 있도록 한 건축물로서 국토교통부장관이 고시하는 기준에 적한 것을 말한다) 다. 사실관계 및 판단 (1) 청구인들의 사업자등록현황은 아래 ＜표1＞와 같으며 표의 구분란의 공동(＜표2＞)은 청구인 OOO(90%)와 OOO(10%)의 공동사업자다. (2) 청구인 OOO는 2013.12.23. OOO에 방문하여 ‘OOO’의 상호로 사업자등록하여 2013년 제2기분 과세기간 부가가치세 신고시 매출 OOO원, 2014년 1기분 과세기간 부가가치세 신고시 매출 OOO원은 가공매출임을 확인하였다. (3) 청구인 OOO는 2015.10.2. OOO에 방문하여 ‘OOO’의 상호로 사업자등록을 하였고, 임차인의 월세 OOO원을 각각 신고누락하였고, 2014년은 재건축되어 월세 수입금액이 없다. (4) 청구인들의 공동사업장인 ‘OOO’는 건축허가일을 2014.12.12로, 착공일을 2015.1.27.로, 사용승인일을 2015.8.21.로 하여 2015년 OOO에 총 16개 호실 규모〔공동주택 7개 호실, 업무시설(오피스텔) 11개 호실〕를 신축하여 2016년도부터 분양하였으나, 오피스텔은 미분양 되었다. (5) 청구인들의 공동사업장인 OOO는 건축허가일을 2015.10.21.로, 착공일을 2015.11.2.로, 사용승인일을 2016.4.7.로 하여 2015년 OOO에 총 15개 호실 규모(공동주택 4개 호실)를 신축하여 2016년도부터 분양하였다. (6) 청구인 OOO는 단독사업장으로 건축허가일을 2016.5.3.로, 착공일을 2016.5.13로, 사용승인일을 2016.10.19.로 하여 2017년 OOO에 총 12개 호실 규모(공동주택 5개 호실, 오피스텔 7개)를 신축하여 2017년도부터 분양하였으나, 6층 오피스텔분만 공가로 확인되었다. (7) 한편, 청구인들은 OOO 및 OOO의 주택을 신축 판매한 2016년도 전인 2015년도에는 사업관련 수입금액이 없다고 사업장현황 신고하였으며, 청구인들의 종합소득세 신고내역은 아래 ＜표3＞ 및 ＜표4＞와 같다. (8) 처분청은 청구인 OOO가 외부조정으로 신고한 2015년 귀속 종합소득세와 자기조정으로 신고한 2016년 귀속 종합소득세는 신고관련 증빙자료 등이 없음을 확인받아 추계(기준경비율) 결정하고, 청구인 OOO의 2014년부터 2017년 귀속 종합소득세 및 2016년 귀속 청구인 OOO와 OOO의 공동사업에 대한 종합소득세를 「소득세법 시행령」제143조 4항의 단순경비율 적용대상자에서 배제하고 기준경비율을 적용하여 종합소득세를 경정·고지하였다. (9) 조사청은 청구인의 쟁점오피스텔은「조세특례제한법」에서 부가가치세가 면제되는 주택에 해당하지 않으므로 오피스텔 건물분에 대하여 부가가치세 과세대상인 것으로 보아 부가가치세를 경정.고지하도록 과세자료를 처분청에 통보하였다. (10) 청구인들은 2016년 귀속분에 대한 주택에 대한「소득세법」상 사업개시일은 재화의 공급 이전에 소득금액(필요경비 발생)이 발생 및 확정되어,「부가가치세법」상의 사업개시일보다 선행될 수밖에 없어 실제 분양한 때인 2016년 귀속이 아니라 2015년도인 토지 취득일 또는 착공일(2015.1.27.)로 보아야 하고, 쟁점오피스텔은 업무용 시설이 아닌 주거용 오피스텔로서 설계 단계부터 주택 전용인 벽체 매립형 주거용 주택으로 신축되었고, 청구인들은 다세대주택을 신축, 판매하는 주택신축판매 사업자로서 1동의 건물을 신축, 판매하며 주택신축 장소를 사업장으로 사업자등록 하고 분양완료시 폐업하게 되며, 건축허가 및 분양 여건상 1동의 건물 속에 일부를 주거용 오피스텔을 끼워 신축한 것으로 층별 평면도에서와 같이 다세대주택과 주거용 오피스텔과의 건물 구조가 차이가 없어 건축 설계 단계부터 오피스텔은 주거용으로 건축되었고 현재도 주택으로 사용되고 있으므로 부가가치세 면세가 되어야 하고, 쟁점오피스텔은 2017년 변경되기 전 일관된 심판례에 따라 부가가치세 면세로 받아들일 수밖에 없었던 상황으로 부가가치세 신고의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유에 해당하므로 관련 가산세는 모두 취소되어야 한다고 주장하며, 건축물대장.분양계약서(OOO, OOO, 도시형생활주택), 주택용도시가스공급확인서〔OOO.OOO, 공사기간 2015.5.6.～2015.7.27. 가스공급 용도 : 주택용, 주식회사 OOO〕, 층별 평면도, OOO종합정보내역OOO 등을 제출하였다. (11) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 쟁점①에 대하여 살피건대, 주택신축판매업자의 사업개시일을 토지 취득시점 또는 건물의 착공 또는 준공시점까지 앞당기게 되면 단순경비율 적용의 전제가 되는 직전 과세기간의 수입금액이 달라져 사업자가 자신이 편의에 따라 납세의무를 회피하거나 납세의무자들 사이에 불평등이 초래될 수 있어 사업자의 의사에 따라 그 시기가 좌우될 수 있는 착공일보다는 판매대상주택공급이 객관적이고 현실적으로 가능한 시기로 사업개시일을 파악할 필요가 있어 사업의 준비가 끝나고 본래의 사업목적을 수행하거나 수행할 수 있는 상태로 된 때를 기준으로 실질적으로 판단함이 타당한 바, 이 건의 사업개시일은 주택분양시기로 보이는 점(서울고등법원 2019.2.20. 선고 2018누68881 판결 외, 같은 뜻임) 등에 비추어 청구주장을 받아들이기는 어렵다고 판단된다. (12) 다음으로 쟁점②에 대하여 살피건대, 「조세특례제한법」 제106조 의 제1항 제4호, 같은 법 시행령 제51조의2 제3항 및 제106조 제4항 제1호에서 「주택법」에 따른 국민주택 규모 이하의 주택 및 그 주택의 건설용역에 대해서는 부가가치세를 면제한다고 규정하고 있고, 「주택법」 제2조 제1호 및 제3호에서 “주택”이란 세대의 구성원이 장기간 독립된 주거생활을 할 수 있는 구조로 된 건축물 및 그 부속토지로, “국민주택”은 주거전용면적 85제곱미터(읍 또는 면 지역은 100제곱미터) 이하인 주택으로 각각 규정하고 있으며, 「주택법 시행령」 제2조의2 제4호에서 「건축법 시행령」에 따른 오피스텔을 준주택으로 분류하여 주택과는 별도로 규정하고 있으므로 「조세특례제한법」에서 부가가치세가 면제되는 국민주택 규모 이하의 주택은 「주택법」에 따른 주택에 해당되는 것 중 그 주거전용 면적이 85㎡(읍.면 지역은 100㎡)이하인 것만을 의미하는 것으로 보아야 할 것인 점, 「부가가치세법」 제15조 제1항에서 재화의 공급시기는 원칙적으로 재화가 인도되거나 이용가능하게 되는 때로 규정하고 있어 부가가치세의 납세의무는 재화의 공급시점에 결정되어야 하고 공급시기 이후 사용자의 사용상황에 따라 사후적으로 결정될 수 없는 것인바, 청구인들은 쟁점오피스텔을 업무용으로 분류하여 관할 지방자치단체로부터 관련 법령에 따른 건축허가 및 사용승인을 받은 사실이 나타나는 점(조심 2017서991, 2017. 12. 20. 조세심판관 합동회의, 같은 뜻임) 등에 비추어 청구주장을 받아들이기는 어렵다고 판단된다. (13) 마지막으로 쟁점③에 대하여 살피건대, 세법상 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고, 납세 등 각종 의무를 위반한 경우에 개별 세법이 정하는 바에 따라 부과되는 행정상의 제재인바, 이와 같은 제재는 납세의무자가 그 의무를 알지 못한 것이 무리가 아니었다고 할 수 있어서 그를 정당시할 수 있는 사정이 있거나 그 의무의 이행을 당사자에게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있을 때 등 그 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에는 이를 부과할 수 없는 것인 점(대법원 1995.11.14. 선고 95누10181 판결 참조), 주택신축판매업을 계획하고 분양할 그 당시에는 실질과세원칙에 근거하여 주거용 오피스텔의 공급을 면세로 결정한 심판례가 장기간 일관되게 실질과세원칙을 적용해 온 점에서 동 심판례를 신뢰하여 실질 용도에 의한 주거용 오피스텔은 부가가치세 면세로 받아들일 수밖에 없었던 상황이라 신고불성실가산세의 경우 부가가치세 신고의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유에 해당한다고 볼 수 있다고 판단된다. 4. 결론 이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 일부 이유 있으므로 「국세기본법」제81조 , 제65조 제1항 제2호 및 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.