조심 2016전2292 (2017.09.14)

OOO이 2015.12.1. 청구인에게 한 OOO원의 부과처분에 대하여 청구인이 이의신청을 제기하여 OOO이 2016.2.12. OOO원으로 경정결정하고, 청구인이 고충민원을 신청하여 처분청이 OOO원으로 경정결정한 처분은 부당과소신고가산세를 적용하여 한 부분을 일반과소신고가산세를 적용하는 것으로 하여 그 세액을 경정하고, 나머지 심판청구는 이를 기각한다.

1. 처분개요 가. 청구인은 OOO의 양도와 관련하여 아래 ＜표1＞과 같은 내용으로 양도소득세 신고를 하였다. 나. OOO(이하 “조사청”이라 한다)은 2015.8.25.부터 2015.11.17.까지 청구인에 대한 부동산 투기조사를 실시한 결과, (1) 청구인이 쟁점토지①, ②, ③, ④ 각 지상에 다가구주택(아래 ＜표2＞ 중 쟁점건물①, ②, ③, ④를 말하고, 쟁점건물⑤와 함께 이하 “쟁점건물A”라 하며, 쟁점토지와 쟁점건물A를 이하 “쟁점부동산”이라 한다)을 건축하던 중 건축주 명의를 위 ＜표1＞ 기재 각 양수인 명의로 변경한 것을 다가구주택의 신축판매로 보고 그에 따른 양도소득을 과소신고한 것으로 보았으며, 쟁점건물A의 신축판매가 계속성·반복성이 있다고 보아 당초 청구인의 양도소득 신고를 다가구주택 신축판매에 따른 사업소득으로 경정하여 해당 과세자료를 처분청에 통보하고, (2) 또한, 청구인이 아래 ＜표3＞ 기재 건물(이하 “쟁점건물B”라 한다) 신축에 대하여 건설용역을 제공하였음에도 사업자등록을 하지 아니하고 부가가치세 및 종합소득세 신고도 하지 아니하였다 하여 해당 과세자료를 처분청에 통보하였다. 다. 처분청은 조사청의 과세자료 통보에 따라 2015.12.1. 청구인에게 아래 ＜표4＞와 같이 OOO을 결정·통지하였다. 라. 청구인은 이에 불복하여 2015.12.28. 조사청에 이의신청을 제기하였고, 이에 대하여 조사청은 2016.2.12. 건축비용 OOO원을 필요경비로 인정하여 ＜표4＞와 같이 종합소득세 OOO원을 감액경정하였으며, 이후 청구인의 고충민원 신청에 따라 처분청은 쟁점토지①의 청구인 지분이 2분의 1임에도 전체가 청구인 지분인 것으로 하여 수입금액을 계산한 부분을 직권으로 경정하고, 2011년 귀속 종합소득세 재경정시 기납부세액을 공제하지 아니한 부분을 직권으로 경정하였으며,OOO원으로 직권 경정하였다(＜표5＞). 마. 청구인은 이에 불복하여 2016.5.4. 심판청구를 제기하였다. 2. 청구인 주장 및 처분청 의견 가. 청구인 주장 (1) 청구인은 주택신축판매업을 영위한 사실이 없음에도 주택신축판매업 영위를 전제로 종합소득세를 과세한 처분은 부당하다. (가) 처분청은 청구인의 쟁점건물①, ②, ③, ④에 대한 건축주 명의변경을 주택 매매로 보고 쟁점건물⑤ 매매와 함께 주택신축판매가 계속성·반복성이 있다고 하면서 청구인이 주택신축판매업을 영위한 것으로 보았으나, 쟁점건물①, ②, ③, ④에 대한 건축주 명의변경은 건축허가 또는 골조공사만 한 상태에서 토지대금 및 명의변경 당시까지의 건축비만 받고 부득이 양도한 것이므로 이를 주택신축판매업으로 보는 것은 부당하다. (나) 쟁점건물⑤의 경우 청구인 명의로 준공하고 보존등기를 하였다가 2년 이상 임대업에 사용한 후 양도한 것이므로 주택신축판매업에 해당한다고 볼 수 없다. (2) 쟁점건물B의 경우 청구인은 건설용역을 제공한 것이 아니라 토지 소유자이자 마을 동네 주민인 OOO이 청구인에게 원룸을 신축하여 달라는 부탁을 하여 건축자재상을 하는 청구인 입장에서는 건축자재를 팔 수 있어 청구인은 건축과정을 감독만 하고 모든 책임은 건축주인 토지 소유자가 지며, 준공 후 수수료를 받는 조건으로 건축을 한 것이다. 따라서, 이를 건설용역의 제공으로 보아 과세한 처분은 타당하지 아니하다. (3) 설령, 쟁점부동산의 양도를 주택신축판매업으로 보고 쟁점건물B의 건축을 건설용역 제공으로 본다 하더라도 부당과소신고가산세 40%를 적용한 처분은 부당하다. 처분청은 쟁점부동산 양도에 대하여 청구인이 건축주 명의변경이라는 사기나 그 밖의 부정한 방법을 통하여 주택신축판매에 따른 종합소득세를 탈루하였다고 주장하나, 건축주 명의변경은 「건축법」에 따라 지방자치단체에서 승인 여부를 결정하는 것이고, 「과세자료의 제출 및 관리에 관한 법률」 제5조 제1항 제1호에 의하면 법률에 따라 건축주 명의변경 자료도 당연히 동 법률에 따라 처분청이 수집·활용할 수 있으므로 건축주 명의변경을 하였다는 것으로 사기나 그 밖의 부정한 행위에 해당한다고 보는 것은 부당하고, 또한 청구인의 경우와 같이 부득이한 사유로 건축중의 건물을 양도하고 건축주 명의변경을 한 경우까지 사기나 그 밖의 부정한 방법으로 보는 것은 부당하다. 나. 처분청 의견 (1) 청구인이 쟁점건물A를 신축하여 양도한 행위는 「소득세법」상 주택신축판매업(사업소득)에 해당한다. (가) 청구인은 쟁점건물A를 당초 임대 목적으로 신축하였으나 지인들의 부탁 등 부득이한 사유로 그 신축 중에 이를 양도한 것이므로 주택신축판매업으로 볼 수 없다고 주장하나, 청구인의 다가구주택 신축 판매 행위는 조사대상 기간인 2010년부터 2013년까지 계속적·반복적으로 이루어지고 있었고, 쟁점건물A의 양수인들이 작성한 확인서에 의하면 청구인은 당초 토지와 건물을 일괄 양도하는 조건으로 계약을 체결한 것으로 나타나며 계약시 건물을 준공하여 매도한다는 조건이 명시되어 있고, 청구인이 작성하여 제출한 확인서(2015.9.22.)에도 매수인들에게 건물을 준공하여 주는 조건으로 부동산을 양도한 사실이 확인되며, 청구인이 쟁점건물③의 양수인 OOO, 쟁점건물④의 양수인 OOO와 작성한 부동산 매매계약서에 의하면 ‘건물 하자 보수 기간은 준공일로부터 3년간으로 한다’라는 특약사항이 기재되어 있는 등 청구인은 사업적 목적으로 쟁점건물A를 신축하여 판매하였음이 확인된다. 따라서, 청구인의 쟁점건물A 신축ㆍ판매 행위는 당초부터 사업적 목적을 가진 주택신축판매업에 해당하는 것으로 보아야 한다. (2) 청구인이 제공한 쟁점건물B의 건설용역은 부가가치세법상 과세 대상인 용역의 제공에 해당한다. 청구인은 OOO에게 제공한 다가구주택 건설용역이 건축 현장에서 현장관리인으로서 다가구주택 신축을 감독하거나 자재를 구입하여 현장에 조달하고 자재 구입비 및 인건비 등을 건축주로부터 수령하여 지급하는 등의 일을 한 것일 뿐 「부가가치세법」상 건설용역 제공이 아니라고 주장하나, 청구인이 조사청에 제출한 확인서(2015.10.8.)에 의하면 “본인은 사업자등록 없이 토지 소유자로부터 건물 신축을 의뢰받아 다가구주택 등을 건축하고 관련 건축비를 수령하였으며 건축주와 도급계약서를 작성한 후...”라고 기재되어 있는 등 청구인은 자신이 OOO에게 다가구주택 건설 용역을 제공하였음을 인정하였고, OOO과는 민간건설공사 표준도급계약서 및 공사계약서를 작성한 사실이 있는바 OOO과 작성한 공사계약서에는 수급인 란에 청구인의 주소, 성명, 전화번호 등이 기재되어 있으며, OOO과 작성한 공사계약서에는 시공자란에 청구인의 주소와 성명, 전화번호 등이 기재되어 있는 등 청구인은 공사용역을 제공하는 자의 지위에서 주택건설용역을 제공한 것으로 봄이 타당하다. (3) 청구인의 부가가치세 및 종합소득세 과소신고 및 무신고를 사기나 그 밖의 부정한 행위에 의한 것으로 보아 부당과소신고가산세 및 부당무신고가산세를 부과한 처분은 정당하다. (가)　청구인이 건축주 명의를 양수인으로 변경 후 주택을 양도한 것은 사기나 그 밖의 부정한 방법에 의한 조세 탈루에 해당한다. 청구인은 건축주 명의 변경이 「건축법」에 따라 지방자치단체가 그 승인 여부를 결정하는 것으로 관련 법률에 의하여 지방자치단체가 승인한 건축주 명의 변경을 사기나 그 밖의 부정한 방법으로 보는 것은 부당하다고 주장하나, 청구인은 실제로는 토지와 건물을 일괄 양도하는 내용의 거래를 하였음에도 불구하고 연면적 660㎡ 미만의 주택은 건축주의 직영공사가 가능한 점을 이용하여 토지 매매계약서만 별도로 작성한 후 토지분에 대한 양도소득세만 신고하고 건물분 양도에 대하여는 수입금액 신고를 누락하였는바, 이는 「건축법」 등 다른 법률의 위배 여부와는 별개로 주택신축판매에 따른 제세를 탈루할 목적으로 건축주 명의변경 및 별도 계약서 작성을 통하여 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 것이므로 사기나 그 밖의 부정한 방법에 의한 조세 탈루 행위에 해당한다. (나) 청구인은 오랜 기간 건재상을 운영하고 있는 자로 사업행위에 대하여 사업자 등록 및 제세 신고 의무에 대해서는 충분히 인지하고 있을 개연성이 높다고 할 것임에도 사업자등록도 하지 아니하고 수차례에 걸쳐 다가구주택 건설 용역을 제공하고도 이에 대한 제세 신고를 하지 아니하였는바, 이는 단순 무지에 의한 무(과소)신고로 볼 수 없으므로 부당무신고 가산세 40% 적용한 처분은 정당하다. 3. 심리 및 판단 가. 쟁점 ① 주택신축판매업을 영위한 것으로 보아 사업소득으로 과세한 처분의 당부 ② 사업자미등록 건설용역의 제공으로 보아 부가가치세 등을 과세한 처분의 당부 ③ 부당과소신고가산세 및 부당무신고가산세를 적용한 처분의 당부 나. 관련 법령 (1) 소득세법 제19조【사업소득】① 사업소득은 해당 과세기간에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다. 6. 건설업에서 발생하는 소득 (2) 국세기본법 제26조의2【국세 부과의 제척기간】① 국세는 다음 각 호에 규정된 기간이 끝난 날 후에는 부과할 수 없다. 다만, 조세의 이중과세를 방지하기 위하여 체결한 조약(이하 "조세조약"이라 한다)에 따라 상호합의 절차가 진행 중인 경우에는 「국제조세조정에 관한 법률」 제25조에서 정하는 바에 따른다. 1. 납세자가 대통령령으로 정하는 사기나 그 밖의 부정한 행위(이하 "부정행위"라 한다)로 국세를 포탈(逋脫)하거나 환급·공제받은 경우에는 그 국세를 부과할 수 있는 날부터 10년간[「국제조세조정에 관한 법률」 제2조제1항제1호에 따른 국제거래(이하 "국제거래"라 한다)에서 발생한 부정행위로 국세를 포탈하거나 환급·공제받은 경우에는 15년간]. 이 경우 부정행위로 포탈하거나 환급·공제받은 국세가 법인세이면 이와 관련하여 「법인세법」 제67조 에 따라 처분된 금액에 대한 소득세 또는 법인세에 대해서도 그 소득세 또는 법인세를 부과할 수 있는 날부터 10년간(국제거래에서 발생한 부정행위로 법인세를 포탈하거나 환급·공제받아 「법인세법」 제 67조에 따라 처분된 금액에 대한 소득세 또는 법인세의 경우에는 15년간)으로 한다. 제47조의2【무신고가산세】② 제1항에도 불구하고 부정행위로 법정신고기한까지 세법에 따른 국세의 과세표준 신고를 하지 아니한 경우에는 무신고납부세액의 100분의 40(국제거래에서 발생한 부정행위로 국세의 과세표준 신고를 하지 아니한 경우에는 100분의 60)에 상당하는 금액을 가산세로 한다. 제47조의3 【과소신고.초과환급신고가산세】② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 호에 따른 금액을 가산세로 한다. 1. 부정행위로 과소신고하거나 초과신고한 경우 : 다음 각 목의 금액을 합한 금액 가. 부정행위로 인한 과소신고납부세액 등의 100분의 40(국제거래에서 발생한 부정행위로 과소신고하거나 초과신고한 경우에는 100분의 60)에 상당하는 금액. 다만, 부정행위로 과소신고( 「소득세법」제70조 및 제124조 또는 「법인세법」제60조 , 제76조의 17 및 제97조에 따른 신고만 해당한다)한 자가 복식부기의무자 또는 법인인 경우에는 그 금액과 부정행위로 인하여 과소신고 된 과세표준 관련 수입금액에 1만분의 14를 곱하여 계산한 금액 중 큰 금액으로 한다. (3) 조세범처벌법 제3조【조세 포탈등】① 사기나 그 밖의 부정한 행위로써 조세를 포탈하거나 조세의 환급.공제를 받은 자는 2년 이하의 징역 또는 포탈세액, 환급.공제받은 세액(이하 “포탈세액등”이라 한다)의 2배 이하에 상당하는 벌금에 처한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 3년 이하의 징역 또는 포탈세액등의 3배 이하에 상당하는 벌금에 처한다. ⑥ 제1항에서 “사기나 그 밖의 부정한 행위”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 적극적 행위를 말한다.＜개정 2015.12.29＞ 1. 이중장부의 작성 등 장부의 거짓 기장 2. 거짓 증빙 또는 거짓 문서의 작성 및 수취 3. 장부와 기록의 파기 4. 재산의 은닉, 소득.수익.행위.거래의 조작 또는 은폐 5. 고의적으로 장부를 작성하지 아니하거나 비치하지 아니한 행위 또는 계산서, 세금계산서 또는 계산서합계표, 세금계산서합계표의 조작 6. 「조세특례제한법」제5조의2 제1호에 따른 전사적 기업자원 관리 설비의 조작 또는 전자세금계산서의 조작 7. 그 밖의 위계(僞計)에 의한 행위 또는 부정한 행위 다. 사실관계 및 판단 (1) 먼저, 쟁점①에 대하여 살펴본다. (가) 국세통합전산자료에 나타나는 청구인의 개인별총사업내역은 다음 ＜표6＞과 같다. (나) 청구인은 조사청의 청구인에 대한 부동산투기조사기간 중인 2015.9.22. 쟁점부동산 양도와 관련하여 조사청에 “본인은 토지를 취득한 후 해당 토지에 다가구주택을 직접 신축하여 양도하면서 다가구주택 신축 건물의 사용승인일 전에 건축주 명의를 매수인으로 변경하여 토지분에 대한 양도소득으로만 신고하여 건물에 대한 양도차익에 대하여 신고를 누락하였으며, 건물 신축과 관련한 장부 및 증빙은 없습니다. 실제로 토지만 등기 이전하였지만 매수인들에게 건물을 준공하여 주는 조건으로 부동산을 양도하였습니다”라는 내용의 확인서를 제출한 것으로 나타난다. (다) 조사청의 청구인에 대한 부동산투기조사 당시 쟁점부동산의 양수인들이 조사청에 제출한 각 확인서의 주요 내용은 다음과 같다. 1) 쟁점토지②, 쟁점건물②의 양수인 OOO의 확인서(2015.8.31.)에 의하면 OOO은 자신이 청구인으로부터 쟁점토지②, 쟁점건물②를 합하여 OOO원에 취득하였고, 쟁점토지②의 취득가액은 OOO원이며, 쟁점건물②에 대한 계약서는 없고 쟁점토지②에 대한 계약서만 있으며, 처음부터 OOO원에 건물까지 지어주기로 하여 거래가액을 결정하였다고 확인하고 있다. 2) 쟁점토지③, 쟁점건물③의 양수인 OOO의 확인서(2015.8.26.)에 의하면 OOO는 청구인이 건축허가를 받아 70% 정도 건물이 완성된 상태에서 건물을 준공하여 매매하는 조건으로 쟁점토지③, 쟁점건물③을 취득하였고, 그 취득가액은 OOO원이라고 확인하고 있다. 3) 쟁점토지④, 쟁점건물④의 매수인 OOO의 확인서(2015.9.9.)에 의하면 OOO는 쟁점토지④, 쟁점건물④의 취득가액이 OOO원이라고 확인하고 있다. (라) 쟁점건물④의 매매계약서에는 “건물하자보증을 2011.6.1.부터 3년으로 한다”라는 내용이 기재되어 있다. (마) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살펴본다. 1) 「소득세법」제19조 제1항 및 같은 법 시행령 제32조 제1항 제2호에 건설업을 사업소득으로 규정하면서 주택신축판매업을 건설업으로 분류하고 있는바, 개인이 주택을 신축하여 판매하는 경우 사업목적이 있는 경우에는 단 1동의 주택을 신축하여 판매하여도 건설업으로 보아야 하고, 사업소득 여부 판단은 실지 주택신축판매 여부가 기준이 되는 것이지 사업자등록 여부가 절대적인 기준은 아니며 비록 이를 대외적으로 표방한 사실은 없었다고 하더라도 실지 주택신축판매업을 영위하였다면 사업소득으로 보는 것이 타당하다고 할 것이다(조심 2010전374, 2010.3.12., 같은 뜻임). 2) 청구인은 쟁점건물A의 건축주 명의변경 등을 주택신축판매업으로 보아 과세한 것은 부당하다고 주장하나, 쟁점부동산을 취득한 양수인들이 작성한 확인서에 의하면 청구인과 양수인들은 토지와 건물을 일괄 양도·양수하며 건물의 경우 이를 준공하여 매매하는 조건으로 계약을 체결하였음을 확인하고 있는 점, 청구인이 OOO(쟁점건물③의 양수인), OOO(쟁점건물④의 양수인)와 작성한 부동산 매매계약서에 ‘건물 하자 보수 기간은 준공일로부터 3년간으로 한다’라는 특약사항이 기재되어 있는 점, 청구인의 다가구주택 신축 판매 행위가 2010년부터 2013년까지 계속적·반복적으로 이루어진 점 등에 비추어 청구인은 사업적 목적으로 동 다가구주택을 신축하여 판매한 것으로 보이고, 따라서, 쟁점건물A의 건축주 명의변경 등을 주택신축판매업으로 보아 과세한 처분은 달리 잘못이 없는 것으로 판단된다. (2) 다음으로, 쟁점②에 대하여 살펴본다. (가) 청구인은 쟁점건물B 건축과 관련하여 조사청의 조사기간 중인 2015.10.8. 조사청에 “본인은 사업자등록 없이 토지 소유자로부터 건물 신축을 의뢰받아 다가구주택 등을 건축하고 관련 건축비를 수령하였으며, 건축주와 도급계약서를 작성한 후 건축비를 본인의 계좌나 현금으로 수령하였고, 건축과 관련된 장부나 증빙은 현재 보관하고 있지 않음을 확인합니다”라는 내용의 확인서를 제출하였다. (나) 청구인이 쟁점건물⑦에 대하여 OOO과 작성한 “민간건설공사 표준도급계약서”에 의하면 도급인은 OOO, 수급인은 청구인으로 되어 있고, 공사장소, 착공연월일, 준공예정연월일, 계약금액, 선금, 기성부분금, 지급자재의 품목 및 수량, 하자담보책임, 지체상금율 등이 기재되어 있으며, 붙임 서류로 민간건설공사 도급계약 일반조건 1부, 공사계약특수조건 1부, 설계서 및 산출내역서 1부가 각각 기재되어 있다. 또한, 청구인이 쟁점건물⑧에 대하여 OOO과 작성한 “공사계약서”에 의하면 건축주는 OOO, 시공자는 청구인으로 되어 있고, 공사명, 대지위치, 건축면적, 공사기간, 도급금액, 기성분급의 시기 및 방법, 하자담보책임기간 등이 기재되어 있다. (다) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살피건대, 청구인은 자신이 쟁점건물B을 건축한 사실이 있음을 인정하고 있고, 쟁점건물⑦, ⑧의 경우 공사도급계약서에 따라 건축한 경우로서 청구인은 공사용역을 제공하는 자의 지위에서 주택건설용역을 제공한 것으로 봄이 타당하므로 청구인의 쟁점건물B 신축을 「부가가치세법」상 건설용역의 제공으로 보아 부가가치세 등을 과세한 처분은 달리 잘못이 없는 것으로 판단된다. (3) 마지막으로, 쟁점③에 대하여 살피건대, 처분청은 청구인의 부가가치세 및 종합소득세 과소신고 및 무신고를 사기나 그 밖의 부정한 행위에 의한 것으로 보아 부당과소신고가산세 및 부당무신고가산세를 적용하여 과세하였으나, 「국세기본법」 제26조의2 에서 규정한 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’라 함은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 다른 어떠한 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 경우에는 여기에 해당하지 아니한다 할 것인바(국심 2005서4461, 2007.1.4., 대법원 2003.2.14. 선고 2001도3797 판결 참조), 청구인이 허위 장부를 기재하거나 미등기전매, 허위 매매계약서 작성 등 적극적인 위계행위를 한 정황은 나타나지 아니하는 점, 건축주 명의변경 및 그에 따른 신고 누락을 적극적인 위계행위로 보기 어려울 뿐만 아니라 건축주 명의변경 자료의 경우 「과세자료의 제출 및 관리에 관한 법률」 제5조 제1항 제1호에 따라 처분청이 수집·활용할 수 있는 점 등에 비추어 처분청이 청구인의 부가가치세 및 종합소득세 과소신고 및 무신고를 사기나 그 밖의 부정한 행위에 의한 것으로 보아 부당과소신고가산세 및 부당무신고가산세를 적용하여 과세한 처분은 잘못이 있는 것으로 판단된다. 4. 결론 이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 일부 이유 있으므로 「국세기본법」제81조 , 제65조 제1항 제2호 및 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.