조심 2021서1493 (2022.09.06)

OOO서장이 2020.10.20. 청구법인 주식회사 AAA에게 한 2018사업연도 법인세 3,381,122,220원, OOO서장이 2020.11.9. 청구법인 주식회사 BBB에게 한 2018사업연도 법인세 OOO원 및 OOO서장이 청구법인 주식회사 CCC에게 한 2018사업연도 법인세 OOO원의 각 부과처분은 이를 취소한다.

1. 처분개요

가. 주식회사 DDD(이하 “쟁점합병법인”이라 한다)은 1991.4.2. 설립된 OOO그룹 계열의 건설업(주택신축) 영위 법인이고, 청구법인들은 쟁점합병법인의 주주이다. 쟁점합병법인은 2018.1.8. 구 EEE 주식회사(이하 “쟁점피합병법인”이라 한다)를 흡수합병(이하 “쟁점합병”이라 한다)하면서 상호를 EEE 주식회사(이하 “합병후법인”이라 한다)로 변경하였다.

나. 쟁점합병법인과 쟁점피합병법인은 2017.9.30.을 평가기준일로 하여 「상속세 및 증여세법」에 따른 보충적 평가방법에 따라 양사의 1주당 주식가치를 각 OOO원과 OOO원으로 산정하여 합병비율을 1:0.0849494로 정하였고, 2017.11.3. 합병계약을 체결하였다.

다. OOO청장(이하 “조사청”이라 한다)은 2019.12.12.부터 2020.4.9.까지 합병후법인에 대한 2015~2018사업연도 법인세 통합조사를 실시한 결과, 쟁점합병 당시 쟁점피합병법인의 주식가치를 과다하게 산정하여 합병비율을 불공정하게 결정한 것으로 보고, 쟁점합병법인의 주주인 청구법인들에게 「법인세법」상 부당행위계산부인 규정을 적용하도록 처분청들에게 과세자료를 파생하였으며, 이에 따라 처분청들은 2020.10.20. 등 청구법인들에게 아래 ＜표1＞과 같이 2018사업연도 법인세 및 농어촌특별세 합계 OOO원을 각 경정.고지하였다.

＜표1＞ 처분청들의 경정.고지내역

OOO

라. 청구법인들은 이에 불복하여 2021.1.12., 2021.1.19. 및 2021.1.20. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구법인들 주장 및 처분청들 의견

가. 청구법인들 주장

(1) 「법인세법」상 불공정합병에 대한 부당행위계산부인의 판단 시점은 합병계약 시점이므로, 계약 당시 「상속세 및 증여세법」에 따른 보충적 평가방법을 적용하여 결정한 합병비율은 정당하다.

(가) 처분청들은 부당행위계산부인 여부의 판단시점을 합병등기일 직전으로 보아야 한다는 의견이나, 부당행위계산부인의 판단시점은 거래조건을 약정한 시기를 기준으로 하는 것이 옳고 그 후의 이행시기를 기준으로 할 것은 아니며(대법원 2010.5.27. 선고 2010두1484 판결, 대법원 2010.5.13. 선고 2007두14978 판결), 그 행위 당시란 주요 거래조건을 확정하고 이에 대해 거래당사자간 구속력 있는 합의가 있는 시점이라고 해석하여야 한다(조심 2016서2064, 2017.7.26.).

(나)

「상법」제523조

는 합병계약서에 합병으로 인하여 발행할 주식의 종류와 수, 합병비율, 합병대가의 종류 및 합병기일을 필수적으로 기재하도록 규정하고 있으므로, 합병과 관련한 주요 거래조건이 확정되고 거래당사자간 구속력 있는 합의가 있는 합병계약서 체결일을 불공정합병에 따른 부당행위계산부인의 판정 기준일로 판단함이 당연하다.

(다) 투자 의사결정시 미래 경영성과를 정확히 예상하여 반영하는 것이 불가능한 점을 고려할 때, 부당행위계산부인의 판단 시기를 합병등기일 직전으로 보는 처분청들의 의견은 계약일 이후 주식평가액 변동시점마다 매번 합병비율을 달리 산정하고 이에 따라 해제권을 행사하여야 한다는 것과 다름없으므로 비합리적이다.

(2) 합병은 기업의 현재가치 뿐만 아니라 미래가치까지 고려하여 결정하는 것인 바, 쟁점합병은 경제적 합리성을 갖춘 합병이다.

(가) 처분청들은 계약체결일 이후 쟁점피합병법인의 주식가치의 하락에도 불구하고 청구법인들이 약정해제권을 행사하지 않은 것이 경제적 합리성을 결한 비정상적인 행위로서 부당행위계산부인 규정의 적용대상이라는 의견이나, 계약 이후 쟁점피합병법인의 주식가치 하락은 미·중간 무역분쟁, 환경규제, 유가상승 등으로 인한 원가 증가, 일시적 해운업황의 부진 등 외부 요인에 따른 단기간의 영업 손실로 인한 것으로서, 합병 이후 해운사업부문의 꾸준한 매출액 증가, 영업 손익의 개선 및 2020년 중 영업 손익의 흑자 전환 등 실적이 양호해지고 있는 점 등을 고려할 때, 쟁점합병은 경제적 합리성을 결한 합병이라 할 수 없다.

(나) 계약체결일 이후 「상속세 및 증여세법」상 평가한 쟁점피합병법인의 1주당 주식가치가 당초 OOO원에서 OOO원으로 감소한 것은 외부 요인에 따른 3개월간의 단기간 영업 손실에 따른 것으로서, 해당 상황은 쟁점합병의 의사결정 전 검토단계에서 청구법인들이 이미 예상하고 있었던 사항이고, 향후 영업 실적의 개선까지 미리 예상하고 있었던 바, 쟁점합병 이후 합병후법인의 1주당 주식가치는 2018.1.6. 기준 OOO원에서 2020.12.31. 기준 OOO원으로 급증하였으며, 이는 합병대상 사업 부문인 해운사업부문의 호조에 따른 실적개선에 기인한 것이므로 쟁점합병은 청구법인들의 합리적인 의사결정에 따른 것으로 평가할 수 있다.

(다) 또한, 처분청들은 쟁점합병이 동종이 아닌 다른 업종간의 합병으로서 시너지를 기대할 수 없으므로 특수관계인이 아니었다면 추진하지 않았을 합병으로 보아 경제적 합리성이 없다는 의견이나, 쟁점합병은 사업다각화 목적의 합병으로서 이러한 합병의 형태는 공정거래위원회의 ‘기업결합 동향 보도자료’를 살펴보더라도 최근 5개년 간 다른 업종 간의 혼합합병이 빈번하게 발생하고 있었음을 확인할 수 있다.

(3) 쟁점합병 과정에서 청구법인들에게 약정해제권이 발생한 것으로 볼 수 없다.

(가) 처분청들은 쟁점합병 계약 이후 영업 손실 발생에 따른 주식가치의 하락이 약정해제권을 발생시켰다는 의견이나, 약정해제권의 발생은 합병계약서 제13조 제1항 제5호에 따라 부도, 파산 및 회생절차의 개시 등 중대한 부정적 변화나 영향에서 발생되는 것으로써 그 성격 및 효과에 비추어 매우 엄격한 범위 내에서만 적용되어야 한다.

(나) 경기변동 등으로 인한 기업가치의 변동은 의사 결정이 좌우될 정도로 중대한 부정적 변화가 발생한 것으로 단정할 수 없으므로(서울고등법원 2012.3.29. 선고 2011나21169 판결), 쟁점합병 관련 의사결정 전부터 이미 예상하고 있던 경기불황으로 인한 손실이 발생하는 상황을 약정해제권이 행사되어야 하는 중대한 부정적 상황(회사의 존립이 위태로운 부도, 파산 및 회생절차의 개시 등)으로 보는 것은 부당하다.

(4) 설령 약정해제권이 발생되었다고 하더라도, 해당 권리의 미행사는 소극적 부작위에 따른 부당행위계산부인의 대상이 아니다.

(가) 대법원은 대여금으로부터 발생할 이자수익 또는 채권의 추심을 소극적으로 포기하는 등 적극적 권리를 행사하지 않음에 따라 발생하는 손해가 명확한 경우에 한하여 소극적 부작위에 따른 부당행위계산의 부인으로 인정하고 있다(대법원 1989.1.17. 선고 87누901 판결).

(나) 그러나 합병 등 투자 의사결정은 채권을 포기하는 등 명백한 손해가 발생하는 행위와 근본적으로 성격이 다르며, 권리 행사 시점에서 약정해제권의 행사가 합병법인 및 합병법인의 주주에게 무조건적으로 유리한 권리행사였다고 확정할 수 없다.

(다) 즉, 합병계약 체결 이후에 쟁점피합병법인의 「상속세 및 증여세법」상 주식가치가 감소하였다는 사정만으로 약정해제권 미실현에 따른 부당행위계산부인 규정을 적용한다는 것은 소극적 부작위에 의한 부당행위계산부인의 적용 법리를 오해한 것으로, 확정되지도 않은 이익분여액을 과세를 위해 특정시점에 계산하여 부과한 위법한 처분에 해당한다.

나. 처분청들 의견

(1) 소극적 부작위도 부당행위계산부인 규정의 적용 대상이고, 쟁점합병법인 및 청구법인들은 소극적 부작위(약정해제권 미실행)로 특수관계인에게 이익을 분여하였다.

(가) 대법원은 부당행위계산의 부인은 경제인의 입장에서 볼 때 부자연스럽고 불합리한 행위계산을 함으로 인하여 경제적 합리성을 무시하였다고 인정되는 경우에 적용되는 것으로, 경제적 합리성의 유무는 거래행위의 제반 사정을 구체적으로 고려하여 그 거래행위가 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성을 결한 비정상적인 것인지의 여부에 따라 판단하여야 한다고 판시하고 있다(대법원 1998.7.24. 선고 97누19229 판결).

또한, 부당행위에는 적극적인 작위뿐만 아니라 발생한 권리를 포기하는 소극적인 부작위도 포함(대법원 1989.1.17. 선고 87누901 판결 참조)되며, 반드시 조세부담을 회피하거나 경감시킬 의도가 있어야만 부당행위계산에 해당하는 것은 아니다(대법원 1996.7.12. 선고 95누7260 판결 참조).

(나) 쟁점합병계약서 제13조 제1항 제5호는 어느 일방 당사자가 보유하고 있는 자산, 부채, 경영상태에 중대한 부정적 변화나 영향이 발생한 경우 상대방 당사자는 즉시 계약을 해제할 수 있다고 규정하고 있다.

「상법」제234조

에 따라 회사의 합병은 합병등기를 함으로써 그 효력이 발생하므로 쟁점합병법인이 위 조항에 따라 계약을 해제할 수 있는 기한은 합병등기일 직전까지로 볼 수 있고, 쟁점합병법인은 중대한 부정적 변화가 발생하였음을 인지한 시점부터 합병등기일 직전까지 계약에 따른 약정해제권을 행사할 수 있다.

(다) 쟁점피합병법인의 주식가치는 당초 합병비율 산정시 1주당 OOO원(2017.9.30. 기준, 총 OOO원)이었다가 불과 3개월도 채 지나지 않아 1주당 OOO원(2017.12.20. 기준, 총 OOO원)으로 62.8% 감소되었고, 이러한 주식가치의 급감은 ‘피합병법인이 보유하고 있는 자산, 부채, 경영상태에 중대한 부정적 변화나 영향이 발생한 경우’에 해당하므로 쟁점합병계약서 제13조 제1항 제5호에 따라 쟁점합병법인은 약정해제권을 가지게 된다.

(라) 실제로 쟁점합병 당사자들과 OOO그룹은 2017년 12월경 쟁점피합병법인의 주식가치가 급감하였음을 인지하고 합병취소 내지 철회를 적극 검토하였다.

1) OOO그룹 법무팀장인 FFF의 컴퓨터에서 2017.12.22. 작성된 “합병철회시 필요한 조치사항” 문서와 같은 날 작성된 “합병취소공고” 문서가 발견되었고, OOO그룹의 그룹기획실 재경팀장인 GGG가 2017년 12월경 합병계약 취소 사례를 수집하여 “합병취소 사유 자료모음” 문서를 작성한 점 등을 볼 때 쟁점합병법인 및 청구법인들은 쟁점합병계약의 해제권 행사 여부를 적극 검토한 사실이 있다.

2) 또한, 쟁점피합병법인의 재경팀장인 HHH는 2017년 12월경 같은 회사 자금팀장인 III에게 “합병취소시 예상 회계이슈”라는 제목으로 이메일을 발송하기도 하였다.

(마) 청구법인들은 쟁점합병을 강행한 것에 대한 합리적인 이유를 제시하지 못하는바, 합병을 강행한 진정한 이유는 쟁점피합병법인의 계속사업을 위한 지원 및 OOO그룹 회장 JJJ의 일감몰아주기 증여세를 절감하기 위한 것이다.

1) 쟁점합병법인은 국내 주택사업을 주업으로 하고 있고, 쟁점피합병법인은 KKK의 OOO 사업부를 양수받아 설립된 법인으로 서로 사업영역이 달라 어떠한 시너지 효과도 기대하기 어렵다.

쟁점합병의 실무자들은 쟁점합병이 ‘사업다각화’를 위한 것이었고, 쟁점합병의 진행 여부는 경영상 판단 문제이며, 그 외 OOO그룹의 순환출자고리 해소를 위해 합병을 강행할 수밖에 없었다고 진술하였으나, 대법원은 객관적인 요건이 충족되는 한 당사자의 주관적인 거래의도가 법인의 경영합리화 등에 있었다는 사정 등은 부당행위의 성부에 영향을 주는 사유가 될 수 없다(대법원 1993.2.12. 선고 92누9913 판결)고 판시하고 있는 바, 이러한 주관적인 의도는 불공정합병 강행의 합리적인 이유가 될 수 없다.

2) 쟁점합병을 최종 결정한 OOO그룹 회장 JJJ은 쟁점피합병법인의 사업유지를 위해 자금여력이 있는 쟁점합병법인과 합병을 결정하였다고 진술하였다.

쟁점피합병법인이 2017년 1월경 작성한 “2017년 OOO 사업 계획서”에 따르면, 쟁점피합병법인은 매월 자금부족이 발생할 것으로 예상되어 사업을 유지하기 위해서는 자본확충 OOO원과 자금대여 OOO원 등 그룹의 지원이 절실한 상황이었고, 이후로도 2017.9.30. 기준 OOO원이었던 순자산가액이 2017.12.20. 기준 OOO원으로 감소할 정도로 재무상태가 불안정했고, 2017사업연도 당기순손실이 OOO원에 이르렀다.

당시 주식평가와 합병비율 산정을 담당한 LLL 회계사는 합병비율을 조정할 경우 합병일정의 지연 및 쟁점피합병법인의 실적에 대한 대외적 공개 문제 등이 있어 합병비율 및 합병일정을 당초대로 진행하는 것이 적절하다고 검토한 사실이 있는데, 이는 쟁점피합병법인의 실적악화가 대외공개 될 경우 정상적인 영업이 어렵기 때문이라고 진술하였다.

또한 피합병법인의 재경팀장인 HHH는 2017년 12월경 같은 회사 자금팀장인 III에게 “합병취소시 예상 회계이슈”라는 제목으로 이메일을 발송했으며, 이메일에는 쟁점합병 취소시 감사보고서상 의견거절 및 한정의견 제시 가능성이 높다는 내용과 OOO, OOO 등이 제공한 대여금 OOO원, 지급보증 OOO원에 대한 대손충당금 설정으로 인한 재무구조 악화 등을 검토한 사실이 있다.

위와 같은 사정에 비추어 볼 때 쟁점합병법인이 약정해제권을 행사하지 않고 합병을 강행한 것은 특수관계인인 쟁점피합병법인의 사업유지를 위한 재무구조 개선이 주된 이유이다.

3) 쟁점합병을 강행한 두 번째 이유는 OOO그룹의 회장 JJJ의 일감몰아주기 증여세 절감을 위한 것이다.

일감몰아주기에 대한 증여세 과세가 강화됨에 따라 OOO그룹 소속 기업은 대기업으로 분류되어 JJJ의 증여세가 약 OOO원 정도로 증가할 것이 예상되었는바, OOO회계법인이 2017년 10월경 작성한 “OOO그룹 특수관계법인간 거래에 대한 일감몰아주기 검토” 용역보고서에 따르면 일감몰아주기 수혜법인인 쟁점합병법인이 비특수관계인과의 매출이 많은 쟁점피합병법인과의 합병을 앞당겨 특수관계법인 거래비율을 감소시킬 수 있고, 향후 영업손실이 크게 발생할 것으로 예상되는 회사와의 합병을 통해 증여세를 절감할 수 있는 것으로 검토한 사실이 있다.

위 용역보고서는 「상속세 및 증여세법」의 개정사항을 반영할 경우 OOO그룹의 사주 JJJ의 2018년 증여세가 20억원에 이를 것으로 예상하였으나, 쟁점합병 이후 쟁점합병법인이 수혜법인에서 제외되면서 증여세가 절감되어 JJJ이 2018년 일감몰아주기로 실제 신고한 증여세는 OOO원에 불과하다.

(바) 쟁점합병을 강행한 것은 비특수관계인 간에는 있을 수 없는 비정상적인 거래로 부당행위계산부인 규정의 적용대상에 해당한다.

1) LLL 회계사의 진술에 따르면, 쟁점합병법인은 내부적으로 합병에 반대입장이었으나, 그룹본부 차원에서 합병이 결정되었기에 어쩔 수 없이 합병에 동의한 것임을 알 수 있고, 쟁점합병법인의 당시 대표이사 MMM도 당시의 건설사 사장단을 포함하여 합병에 대하여 반대 입장이었으나, 그룹본부 결정사항이라서 어쩔 수 없었다고 진술하였다.

2) 이러한 의사결정은 특수관계 없는 제3자 간에는 있을 수 없는 것으로, 쟁점합병법인이 약정해제권을 행사하지 아니한 행위는 합병을 강행하게 된 주된 이유, 합병당사자 및 그 주주들의 관계, 합병 후 피합병법인 주주의 지분양도 현황 등 제반사정을 고려할 때 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성을 결한 비정상적인 것으로서 부당행위계산부인 규정의 적용대상에 해당한다.

(2) 쟁점합병계약의 체결 및 약정해제권 불행사 등 일련의 행위가 부당행위계산부인 규정의 적용대상에 해당하는지 여부의 최종적인 판단시점은 권리행사 종료시점인 합병등기일 직전(2017.12.31.)이다.

(가) 행위시점을 특정할 수 있는 적극적인 작위행위와 달리 부작위행위의 경우 그 행위 시점이 분명하지 않으나, 권리행사가 가능함에도 불구하고 아무런 조치를 취하지 아니함으로써 실질적으로 그 권리를 포기한 경우에는 권리행사가 가능했던 시점을 부작위행위의 행위 시점으로 보아야 한다.

쟁점합병법인은 쟁점피합병법인의 주식가치가 당초 OOO원에서 OOO원으로 급감하였음을 인지하고 약정해제권을 행사할 수 있었음에도 불구하고 아무런 조치를 취하지 않은 채 합병을 강행하였고, 쟁점합병법인이 약정해제권을 행사하지 아니한 부작위행위가 부당행위계산에 해당하는지를 판단함에 있어 그 기준일은 약정해제권의 행사종료시점인 ‘합병등기일 직전’으로 보아야 할 것이다.

(나) 쟁점합병법인은 쟁점합병에 대하여 「상법」상 대차대조표를 공시한 사실이 없다.

1)

「법인세법 시행령」제89조

제6항은 불공정한 비율로 합병함으로써 특수관계인에게 이익을 분여한 경우 익금에 산입할 금액의 계산에 관하여

「상속세 및 증여세법」제38조

를 준용한다고 규정하고 있고, 같은 법 제38조 제3항의 위임에 따라 같은 법 시행령 제28조 제3항 제1호는 특수관계에 있는 비상장법인의 합병으로 인하여 증여받은 이익은 원칙적으로 다음의 산식에 따라 계산하도록 규정하고 있으며, 여기에서 ‘합병 후 신설 또는 존속하는 법인의 1주당 평가가액’은 ‘주가가 과대평가된 합병당사법인의 합병직전 주식등의 가액과 주가가 과소평가된 합병당사법인의 합병직전 주식등의 가액을 합한 가액을 합병후 신설 또는 존속하는 법인의 주식등의 수로 나눈 가액’으로 하고, 이 경우 합병직전 주식등의 가액의 평가기준일은

「상법」제522조의2

에 따른 대차대조표 공시일로 한다고 규정하고 있다.

OOO

2) 한편,

「상법」제522조의2

제1항은 이사는 제522조 제1항의 주주총회 회일의 2주 전부터 합병을 한 날 이후 6개월이 경과하는 날까지 다음 각 호의 서류를 본점에 비치하여야 한다고 규정하면서, 제3호에서 ‘각 회사의 최종의 대차대조표와 손익계산서’를 들고 있다.

3) 쟁점합병법인과 쟁점피합병법인은 2017.11.3. 쟁점합병계약을 체결하고 2017.11.22. 주주총회를 거쳐 2018.1.8. 합병등기를 마쳤는바, 양사는 쟁점합병을 위한 주주총회일의 2주 전인 2017.11.8. 각 회사의 최종 대차대조표와 손익계산서 등을 실제로 본점에 비치한 사실이 없으며, 달리 실제 대차대조표 공시일을 확인할 수 있는 자료도 없다.

4) 쟁점합병법인과 쟁점피합병법인의 전자공시 자료에 따르면, 2017.11.3. 회사합병결정에 대하여만 공시하였고 대차대조표 공시는 없었으며, 합병공시내용에 합병비율과 상대회사의 최근 사업연도 재무내용은 2016년말 재무제표를 약식으로 기재한 것으로 청구법인들이 주식가치 평가시 반영한 재무제표의 내용도 아니다.

(다) 객관적이고 합리적인 방법에 의한 평가기준일은 합병기일(2017.12.31.)이다.

1) 서울고등법원 2010.12.9. 선고 2010누18934 판결은 합병관련 대차대조표의 공시일을 알 수 없는 경우 객관적이고 합리적인 방법으로 평가기준일을 정해야 한다고 판시한 바 있다.

2) 합병당사법인들은

「상법」제522조의2

에 따라 대차대조표를 공시한 사실이 없고, 결산공고나 감사보고서는 모두 2018년 4월경 공고 내지 공시되었으며, 이를 통해 공시된 대차대조표는 합병기일인 2017.12.31.을 기준으로 생산되었다.

3) 합병기일은 합병등기를 제외한 모든 절차가 완료되어 합병법인과 피합병법인이 실질적으로 일체가 되는 날이므로 합병법인과 피합병법인이 최종적으로 각자의 재무제표를 구분하여 생산할 수 있는 날이기도 하므로, 합병당사법인의 대차대조표 공시일을 알 수 없는 경우 객관적이고 합리적인 방법에 의한 합병직전 주식가액의 평가기준일은 합병기일로 보는 것이 타당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

쟁점합병을 불공정합병으로 보아 쟁점합병법인의 주주에게 부당행위계산부인 규정을 적용하여 과세한 처분의 당부

나. 관련 법령 등 : ＜별지＞ 기재

다. 사실관계 및 판단

(1) 쟁점합병과 관련한 기초 사실관계는 다음과 같다.

(가) 쟁점합병법인과 쟁점피합병법인은 2017.11.3. 합병계약을 체결하였는바, 쟁점합병법인과 쟁점피합병법인의 합병비율은 2017.9.30.을 평가기준일로 하여 「상속세 및 증여세법」상의 보충적 평가방법(OOO회계법인)에 따라 1주당 주식가치를 아래 ＜표2＞ 및 ＜표3＞과 같이 산정하여 1:0.0849494로 정하였고, 쟁점합병법인은 쟁점피합병법인의 주주들에게 별도의 합병교부금 없이 합병신주 784,422주를 교부하기로 하였다.

＜표2＞ 쟁점합병법인의 주식 1주당 평가액

OOO

＜표3＞ 쟁점피합병법인의 주식 1주당 평가액

OOO

(나) 쟁점합병법인과 쟁점피합병법인은 2017.11.3. 회사합병 결정을 공시하였으며, 공시내용에 따르면 합병목적은 쟁점합병법인의 사업영역 확대 및 쟁점피합병법인의 재무구조 개선으로 기재되어 있다.

OOO

(다) 쟁점합병의 구체적인 합병일정은 아래 ＜표4＞와 같다.

＜표4＞ 쟁점합병의 구체적 일정

OOO

(라) 쟁점합병의 합병당사법인과 그 주주들은 모두 OOO그룹에 소속된 계열사로 「법인세법」상 특수관계인이고, 합병 전.후 주주구성은 아래 ＜표5＞ 내지 ＜표7＞과 같다.

＜표5＞ 쟁점합병법인의 합병 전 주주구성

OOO

＜표6＞ 쟁점피합병법인의 합병 전 주주구성

OOO

＜표7＞ 합병후법인의 주주구성

OOO

(마) 쟁점합병계약서 제5조에 따르면, 합병비율을 변경할 필요가 발생하는 경우, 당사자들은 각 대표이사 사이의 서면합의로써 합병승인 주주총회일 전까지 합병비율을 변경할 수 있다고 정하고 있고, 제13조 제1항 제5호에 따르면, 어느 일방 당사자가 보유하고 있는 자산, 부채, 경영상태에 중대한 부정적 변화나 영향이 발생한 경우, 상대방 당사자는 즉시 계약을 해제할 수 있다고 정하고 있다.

OOO

(2) 처분청들은 OOO그룹이 쟁점합병과 관련하여 합병비율의 변경 및 합병해제를 검토한 사실이 있음에도 불구하고 약정해제권을 행사하지 않았다는 의견이고, 관련 증빙은 다음과 같다.

(가) 쟁점합병과 관련하여 합병당사법인의 합병비율 평가 업무를 수행한 OOO회계법인 소속 회계사 LLL은 2017.12.20.을 평가기준일로 하여 쟁점피합병법인의 주식가치를 다시 평가하였고, 그 결과 당초 1주당 OOO원(총 OOO원)에서 OOO원(총 OOO원)으로 62.8% 감소하였다.

＜표8＞ 2017.12.20. 기준 쟁점피합병법인의 주식가치

OOO

(나) LLL은 2020년 2월경 조사청에 임의출석하여 쟁점피합병법인의 주식가치 감소는 당시 쟁점피합병법인의 계속적인 영업손실로 인한 것이고, 합병비율 재조정에 대한 검토가 필요하다는 의견을 회사측에 제시했으며, OOO그룹에서도 피합병법인의 실적악화에 대해 인지하고 있었다고 진술하였다.

OOO

(다) LLL 회계사가 2017.12.28. 작성한 ‘합병비율 재조정에 대한 검토’ 문서에 따르면 쟁점합병법인의 2017.9.30. 기준 1주당 가액과 쟁점피합병법인의 2017.12.20. 기준 1주당 가액을 적용하여 합병비율을 재조정할 경우, 합병비율이 당초 1:0.085에서 1:0.032로 변경되는 것으로 나타난다.

또한 위 문서에는 합병비율을 조정할 경우 합병일정의 지연 및 쟁점피합병법인의 실적에 대한 대외적 공개 문제 등이 있어 합병비율 및 합병일정을 당초대로 진행하는 것이 적절하다고 기재되어 있다.

OOO

(라) 조사청은 SM그룹 법무팀장인 FFF의 컴퓨터에서 2017.12.22. 작성된 ‘합병철회시 필요한 조치사항’ 문서와 ‘합병취소공고’ 문서를 확보하였으며, 그 주요내용은 다음과 같다.

OOO

(마) OOO그룹의 그룹기획실 재경팀장인 GGG는 2017년 12월경 합병계약 취소 사례를 수집하여 ‘합병취소 사유 자료모음’ 문서를 작성하였으며, 당시 OOO그룹 경영관리본부장인 NNN 부사장의 지시로 합병취소 공고문(초안)을 작성하였다고 진술하였다.

OOO

(바) 쟁점피합병법인의 재경팀장인 HHH는 2017.12.21. 같은 회사 자금팀장인 III에게 ‘합병취소 시 예상 회계이슈’라는 제목으로 이메일을 발송하였으며, 해당 이메일에는 합병 취소시 감사보고서상 의견거절 및 한정의견 제시 가능성이 높다는 내용 등이 기재되어 있다.

OOO

(사) 처분청들은 쟁점합병을 통해 SM그룹 회장 JJJ의 일감몰아주기 증여세가 절감된 것으로 보고, OOO회계법인이 2017년 10월경 작성한 ‘OOO그룹 특수관계법인간 거래에 대한 일감몰아주기 검토’ 용역보고서를 제시하였다.

OOO

(3) 청구법인들이 제출한 자료는 다음과 같다.

(가) 쟁점합병 이후 합병후법인의 해운사업부문 실적 관련 자료는 다음과 같다.

1) 합병후법인의 해운사업부문(쟁점피합병법인 관련)의 요약손익계산서 및 2020사업연도 영업부문별 손익정보 등에 따르면, 합병후법인의 해운사업부문(쟁점피합병법인 관련)의 실적이 개선되고 있는 것으로 보여진다.

＜표9＞ 쟁점피합병법인 및 합병후법인(해운사업부문) 손익계산서 요약

OOO

＜표10＞ 2020사업연도 영업부문별 손익정보

OOO

2) 합병후법인의 「상속세 및 증여세법」상 보충적 평가액은 아래 ＜표11＞과 같이 증가하였다.

＜표11＞ 합병후법인의 「상속세 및 증여세법」상 보충적 평가방법에 따른 1주당 평가액

OOO

3) 쟁점합병의 대상이었던 해운사업부문의 최근 실적 관련 기사는 다음과 같다.

OOO

(나) 청구법인들은 쟁점피합병법인의 해운사업부문의 실적 변동에 대해서 미리 인지하고 있었음을 주장하며, 다음의 자료를 제시하였다.

1) 2017년 쟁점피합병법인의 사업계획서(2017.1.24.)에 따르면, 쟁점피합병법인의 실적이 악화되고 있는 사실 및 자본확충 및 자금대여 등이 필요한 상황이 나타나고, 쟁점합병법인 등은 쟁점합병 관련 의사결정 전에 이러한 사실을 인지하고 있었을 것으로 보인다.

OOO

2) KKK 투자설명서(2016.10.)에 따르면, 글로벌 해운산업환경이 회복될 것으로 예상하고 있음이 확인된다.

OOO

(다) 청구법인들은 기업결합에 있어 동종 업종 간 기업결합 뿐만 아니라 이종 업종 간 기업결합도 다수 존재함을 주장하며 다음의 자료를 제시하였다.

OOO

(4) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살펴본다.

「법인세법 시행령」제88조

제1항 제8호 가목은 “특수관계인인 법인과의 합병에 있어서 주식 등을 시가보다 높거나 낮게 평가하여 불공정한 비율로 합병한 경우”에 해당 주주등인 법인에 부당행위계산부인 규정을 적용하도록 정하였고, 같은 조 제2항에 따르면, 제1항의 규정은 그 행위당시를 기준으로 하여 적용하는 것이며, 대법원은 부당행위계산 해당 여부를 그 대금을 확정짓는 거래 당시를 기준으로 판단하도록 일관되게 판시하고 있는바(2010.5.13. 선고 2007두14978 판결 등 참고), 쟁점합병법인 등은 쟁점합병의 계약(2017.11.3.) 당시 「상속세 및 증여세법」상의 보충적 평가액(평가기준일 : 2017.9.30.)을 기준으로 합병비율을 산정하였으므로 쟁점합병을 불공정합병으로 보기는 어려운 것으로 판단된다.

한편, 처분청들은 쟁점합병 계약 이후 합병기일(2017.12.31.)까지 쟁점피합병법인 자산가치의 중대한 변화에도 불구하고 합병비율을 변경하거나 계약을 해제하지 않음에 따라 청구법인들이 쟁점피합병법인의 주주들에게 분여한 이익에 대하여 부당행위계산부인 규정을 적용하여야 한다는 의견이나, 쟁점합병계약서 제5조 제1항은 “합병비율 산정의 명백한 오류 등 위 합병비율을 변경할 필요가 발생”할 경우에 이를 변경할 수 있도록 하였고, 제13조 제1항 제5호는 “어느 일방 당사자가 보유하고 있는 자산, 부채, 경영상태에 중대한 부정적 변화나 영향이 발생한 경우(부도, 파산, 회생절차의 개시 등 포함)”에 계약을 해제할 수 있다고 하였는바, 쟁점합병 계약 이후 합병기일까지의 쟁점피합병법인 자산가치의 감소가 합병비율 산정의 명백한 오류나 부도, 파산, 회생절차의 개시 등에 준하는 사유로 보기는 어려워 보이는 점, 청구법인들이 제출한 쟁점피합병법인의 재무자료에 따르면, 쟁점피합병법인은 2016.12.15. 주식회사 KKK의 미주노선 사업부를 인수하여 설립되었고, 설립 초기에 정상적인 영업활동 준비, 유류비 상승 등에 따른 원가 증가 등의 사유로 매입채무와 차입금 등이 증가함에 따라 2017년 3분기 대비 4분기의 순자산이 감소된 것으로 확인되는 점, 2017년 쟁점피합병법인의 사업계획서(2017.1.24.) 및 주식회사 KKK의 투자설명서(2016년 10월) 등에 따르면, 쟁점합병 계약 이전부터 쟁점피합병법인의 실적이 악화되고 있는 사실 및 추후 해운사업부문의 실적이 회복될 것을 예상할 수 있었을 것으로 보이는 점, 실제 합병후법인의 해운사업부문(쟁점피합병법인 관련) 매출 및 영업이익은 2017사업연도 이후 2021사업연도까지 점차 증가하고 있는 점 등에 비추어 청구법인들이 쟁점합병 계약 이후 해제권을 행사하거나 합병비율을 조정하지 않았다는 이유로 부작위에 의한 부당행위계산에 해당한다고 보아 청구법인들에게 법인세를 부과한 이 건 처분은 잘못이 있는 것으로 판단된다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 있으므로

「국세기본법」제81조

및 제65조 제1항 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.

＜별지2＞ 관련 법령 등

(1) 법인세법

제52조(부당행위계산의 부인) ① 납세지 관할 세무서장 또는 관할지방국세청장은 내국법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 대통령령으로 정하는 특수관계인(이하 "특수관계인"이라 한다)과의 거래로 인하여 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산(이하 "부당행위계산"이라 한다)에 관계없이 그 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 수 있다.

② 제1항을 적용할 때에는 건전한 사회 통념 및 상거래 관행과 특수관계인이 아닌 자 간의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 가격(요율.이자율임대료 및 교환 비율과 그 밖에 이에 .준하는 것을 포함하며, 이하 이 조에서 "시가"라 한다)을 기준으로 한다.

③ (생략)

④ 제1항부터 제3항까지의 규정을 적용할 때 부당행위계산의 유형 및 시가의 산정(算定) 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

(2) 법인세법 시행령

제88조(부당행위계산의 유형 등) ① 법 제52조 제1항에서 "조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.

8. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자본거래로 인하여 주주등인 법인이 특수관계인인 다른 주주등에게 이익을 분여한 경우

가. 특수관계인인 법인간의 합병(분할합병을 포함한다)에 있어서 주식등을 시가보다 높거나 낮게 평가하여 불공정한 비율로 합병한 경우. 다만, 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」제165조의4에 따라 합병(분할합병을 포함한다)하는 경우는 제외한다.

② 제1항의 규정은 그 행위당시를 기준으로 하여 당해 법인과 특수관계인 간의 거래(특수관계인 외의 자를 통하여 이루어진 거래를 포함한다)에 대하여 이를 적용한다. 다만, 제1항 제8호 가목의 규정을 적용함에 있어서 특수관계인인 법인의 판정은 합병등기일이 속하는 사업연도의 직전 사업연도의 개시일(그 개시일이 서로 다른 법인이 합병한 경우에는 먼저 개시한 날을 말한다)부터 합병등기일까지의 기간에 의한다.

③ 제1항 제1호·제3호·제6호·제7호 및 제9호(제1항 제1호·제3호·제6호 및 제7호에 준하는 행위 또는 계산에 한한다)는 시가와 거래가액의 차액이 3억원 이상이거나 시가의 100분의 5에 상당하는 금액 이상인 경우에 한하여 적용한다.

제89조(시가의 범위 등) ① 법 제52조 제2항을 적용할 때 해당 거래와 유사한 상황에서 해당 법인이 특수관계인 외의 불특정다수인과 계속적으로 거래한 가격 또는 특수관계인이 아닌 제3자간에 일반적으로 거래된 가격이 있는 경우에는 그 가격(주권상장법인이 발행한 주식을 한국거래소에서 거래한 경우 해당 주식의 시가는 그 거래일의 한국거래소 최종시세가액)에 따른다.

② 법 제52조 제2항을 적용할 때 시가가 불분명한 경우에는 다음 각 호를 차례로 적용하여 계산한 금액에 따른다.

1. 「감정평가 및 감정평가사에 관한 법률」에 의한 감정평가법인이 감정한 가액이 있는 경우 그 가액(감정한 가액이 2 이상인 경우에는 그 감정한 가액의 평균액). 다만, 주식등을 제외한다.

2.

「상속세 및 증여세법」 제38조

·제39조·제39조의2·제39조의3, 제61조부터 제66조까지의 규정 및

「조세특례제한법」제101조

를 준용하여 평가한 가액. 이 경우

「상속세 및 증여세법」제63조

제1항 제1호 나목 및 같은 법 시행령 제54조에 따라 비상장주식을 평가함에 있어 해당 비상장주식을 발행한 법인이 보유한 주식(주권상장법인이 발행한 주식으로 한정한다)의 평가금액은 평가기준일의 한국거래소 최종시세가액으로 하며,

「상속세 및 증여세법」제63조

제2항 제1호·제2호 및 같은 법 시행령 제57조 제1항·제2항을 준용할 때 "직전 6개월(증여세가 부과되는 주식등의 경우에는 3개월로 한다)"은 각각 "직전 6개월"로 본다.

③～④ (생략)

⑤ 제88조의 규정에 의한 부당행위계산에 해당하는 경우에는 법 제52조 제1항의 규정에 의하여 제1항 내지 제4항의 규정에 의한 시가와의 차액 등을 익금에 산입하여 당해 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산한다. 다만, 기획재정부령이 정하는 금전의 대여에 대하여는 이를 적용하지 아니한다.

⑥ 제88조 제1항 제8호 및 제8호의2의 규정에 의하여 특수관계인에게 이익을 분여한 경우 제5항의 규정에 의하여 익금에 산입할 금액의 계산에 관하여는 그 유형에 따라

「상속세 및 증여세법」제38조

·제39조·제39조의2·제39조의3·제40조·제42조의2와 같은 법 시행령 제28조 제3항부터 제7항까지, 제29조 제2항, 제29조의2 제1항·제2항, 제29조의3 제1항, 제30조 제5항 및 제32조의2의 규정을 준용한다. 이 경우 "대주주" 및 "특수관계인"은 이 영에 의한 "특수관계인"으로 보고, "이익" 및 "대통령령으로 정하는 이익"은 "특수관계인에게 분여한 이익"으로 본다.

(3) 상속세 및 증여세법

제38조(합병에 따른 이익의 증여) ① 대통령령으로 정하는 특수관계에 있는 법인 간의 합병(분할합병을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)으로 소멸하거나 흡수되는 법인 또는 신설되거나 존속하는 법인의 대통령령으로 정하는 대주주등(이하 이 조 및 제39조의2에서 "대주주등"이라 한다)이 합병으로 인하여 이익을 얻은 경우에는 그 합병등기일을 증여일로 하여 그 이익에 상당하는 금액을 그 대주주등의 증여재산가액으로 한다. 다만, 그 이익에 상당하는 금액이 대통령령으로 정하는 기준금액 미만인 경우는 제외한다.

② 제1항의 경우에 합병으로 인한 이익을 증여한 자가 대주주등이 아닌 주주등으로서 2명 이상인 경우에는 주주등 1명으로부터 이익을 얻은 것으로 본다.

③ 제1항을 적용할 때 합병으로 인한 이익의 계산방법 및 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

(4) 상속세 및 증여세법 시행령

제28조(합병에 따른 이익의 계산방법 등) ③ 법 제38조 제1항에 따른 이익은 다음 각 호의 구분에 따라 계산한 금액으로 한다.

1. 합병대가를 주식등으로 교부받은 경우 : 가목의 가액에서 나목의 가액을 차감한 가액에 주가가 과대평가된 합병당사법인의 대주주등이 합병으로 인하여 교부받은 신설 또는 존속하는 법인의 주식등의 수를 곱한 금액

가. 합병 후 신설 또는 존속하는 법인의 1주당 평가가액

나. 주가가 과대평가된 합병당사법인의 1주당 평가가액×(주가가 과대평가된 합병당사법인의 합병전 주식등의 수÷주가가 과대평가된 합병당사법인의 주주등이 합병으로 인하여 교부받은 신설 또는 존속하는 법인의 주식등의 수)

2. 합병대가를 주식등 외의 재산으로 지급받은 경우(합병당사법인의 1주당 평가가액이 액면가액에 미달하는 경우로서 그 평가가액을 초과하여 지급받은 경우에 한정한다) : 액면가액(합병대가가 액면가액에 미달하는 경우에는 해당 합병대가를 말한다)에서 그 평가가액을 차감한 가액에 합병당사법인의 대주주등의 주식등의 수를 곱한 금액

④ (생략)

⑤ 제3항 제1호 가목을 적용할 때 합병 후 신설 또는 존속하는 법인의 1주당 평가가액은 합병 후 신설 또는 존속하는 법인이 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에 따른 주권상장법인으로서 그 주권이 같은 법에 따른 증권시장에서 거래되는 법인(이하 "주권상장법인등"이라 한다)인 경우에는 다음 각 호의 가액 중 적은 가액으로 하며, 그외의 법인인 경우에는 제2호의 가액으로 한다.

1. 법 제63조 제1항 제1호 가목에 따라 평가한 가액

2. 주가가 과대평가된 합병당사법인의 합병직전 주식등의 가액과 주가가 과소평가된 합병당사법인의 합병직전 주식등의 가액을 합한 가액을 합병후 신설 또는 존속하는 법인의 주식등의 수로 나눈 가액. 이 경우 합병직전 주식등의 가액의 평가기준일은

「상법」제522조의2

에 따른 대차대조표 공시일 또는 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」제119조 및 같은 법 시행령 제129조에 따라 합병의 증권신고서를 제출한 날 중 빠른 날(주권상장법인등에 해당하지 아니하는 법인인 경우에는

「상법」 제522조의2

에 따른 대차대조표 공시일)로 한다.

⑥ 제3항 제1호 나목에 따른 1주당 평가가액과 제5항에 따른 합병직전 주식등의 가액은 법 제60조 및 제63조에 따라 평가한 가액에 따른다. 다만, 주권상장법인등의 경우 법 제60조 및 제63조 제1항 제1호 나목의 평가방법에 의한 평가가액의 차액(제3항 제1호의 계산식에 따라 계산한 차액을 말한다. 이하 이 항에서 같다)이 법 제60조 및 제63조 제1항 제1호 가목의 평가방법에 의한 평가가액의 차액보다 적게 되는 때에는 법 제60조 및 제63조 제1항 제1호 나목의 방법에 따라 평가한다.

(5) 상법

제233조(합병의 등기) 회사가 합병을 한 때에는 본점소재지에서는 2주간 내, 지점소재지에서는 3주간 내에 합병후 존속하는 회사의 변경등기, 합병으로 인하여 소멸하는 회사의 해산등기, 합병으로 인하여 설립되는 회사의 설립등기를 하여야 한다.

제234조(합병의 효력발생) 회사의 합병은 합병후 존속하는 회사 또는 합병으로 인하여 설립되는 회사가 그 본점소재지에서 전조의 등기를 함으로써 그 효력이 생긴다.

제522조(합병계약서와 그 승인결의) ① 회사가 합병을 함에는 합병계약서를 작성하여 주주총회의 승인을 얻어야 한다.

② 합병계약의 요령은 제363조에 정한 통지에 기재하여야 한다.

③ 제1항의 승인결의는 제434조의 규정에 의하여야 한다.

제522조의2(합병계약서 등의 공시) ① 이사는 제522조 제1항의 주주총회 회일의 2주 전부터 합병을 한 날 이후 6개월이 경과하는 날까지 다음 각 호의 서류를 본점에 비치하여야 한다.

1. 합병계약서

2. 합병을 위하여 신주를 발행하거나 자기주식을 이전하는 경우에는 합병으로 인하여 소멸하는 회사의 주주에 대한 신주의 배정 또는 자기주식의 이전에 관하여 그 이유를 기재한 서면

3. 각 회사의 최종의 대차대조표와 손익계산서

② 주주 및 회사채권자는 영업시간내에는 언제든지 제1항 각호의 서류의 열람을 청구하거나, 회사가 정한 비용을 지급하고 그 등본 또는 초본의 교부를 청구할 수 있다.

제523조(흡수합병의 합병계약서) 합병할 회사의 일방이 합병 후 존속하는 경우에는 합병계약서에 다음의 사항을 적어야 한다.

1. 존속하는 회사가 합병으로 인하여 그 발행할 주식의 총수를 증가하는 때에는 그 증가할 주식의 총수, 종류와 수

2. 존속하는 회사의 자본금 또는 준비금이 증가하는 경우에는 증가할 자본금 또는 준비금에 관한 사항

3. 존속하는 회사가 합병을 하면서 신주를 발행하거나 자기주식을 이전하는 경우에는 발행하는 신주 또는 이전하는 자기주식의 총수, 종류와 수 및 합병으로 인하여 소멸하는 회사의 주주에 대한 신주의 배정 또는 자기주식의 이전에 관한 사항

4. 존속하는 회사가 합병으로 소멸하는 회사의 주주에게 제3호에도 불구하고 그 대가의 전부 또는 일부로서 금전이나 그 밖의 재산을 제공하는 경우에는 그 내용 및 배정에 관한 사항

5. 각 회사에서 합병의 승인결의를 할 사원 또는 주주의 총회의 기일

6. 합병을 할 날

7. 존속하는 회사가 합병으로 인하여 정관을 변경하기로 정한 때에는 그 규정

8. 각 회사가 합병으로 이익배당을 할 때에는 그 한도액

9. 합병으로 인하여 존속하는 회사에 취임할 이사와 감사 또는 감사위원회의 위원을 정한 때에는 그 성명 및 주민등록번호