조심 2018중0198 (2018.09.19)

OOO세무서장이 2017.11.9. 청구인 김OOO에게 한 2014년 귀속 종합소득세 OOO, 청구인 김OOO에게 한 2014년 귀속 종합소득세 OOO 및 2014.10.1. 증여분 증여세 OOO의 부과처분 중 종합소득세 각 부과처분은 이를 취소하고 나머지 심판청구는 기각한다.

1. 처분개요

가. 청구인 김OOO은 주식회사 OOO의 대표이사이고 청구인 김OOO은 청구인 김OOO의 배우자이자 쟁점법인의 감사로, 청구인들은 쟁점법인의 발행주식 65,000주를 100%OOO 소유하고 있다가, 2014.10.1. 청구인 김OOO 소유의 42,000주(이하 “쟁점1주식”이라 한다) 및 청구인 김OOO 소유의 18,000주(이하 “쟁점2주식”이라 한다) 합계 60,000주(발행주식의 92.31%, 이하 “쟁점주식”이라 한다)를 1주당 OOO으로 하여 합계 OOO에 쟁점법인에게 양도하는 계약을 체결하면서, 청구인 김OOO은 청구인 김OOO에게 쟁점2주식의 양도대금채권 OOO은 증여한 것으로, 나머지 OOO은 양도한 것으로 하여 2014.10.2. 쟁점법인에게 채권양도통지를 하였고, 쟁점법인은 매매대금 OOO을 청구인 김OOO에게 지급하는 대신 그의 가지급금 OOO에서 차감하고 쟁점주식을 자기주식으로 취득하였으며, 청구인 김OOO 및 김OOO은 2015.2.28. 2014년 귀속 양도소득세를 각각 OOO으로 하여 신고ㆍ납부하였다.

나. 처분청은 쟁점법인에 대한 조사(2017.3.30.～2017.4.28.)를 실시한 결과, 쟁점주식의 양수도거래는 실질적으로 청구인들에게 이익을 배당한 자본거래로서 「소득세법」상 의제배당으로 보아 청구인들이 신고한 양도소득세를 취소하고 2017.11.9. 청구인 김OOO에게 각각 2014년 귀속 종합소득세 OOO을 결정ㆍ고지하였고, 청구인 김OOO이 쟁점2주식의 양도채권을 청구인 김OOO에게 증여한 것으로 보아 2017.11.9. 청구인 김OOO에게 2014.10.1. 증여분 증여세 OOO을 결정ㆍ고지하였다.

다. 청구인들은 이에 불복하여 2017.12.4. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인들 주장 및 처분청 의견

가. 청구인들 주장

(1) 청구인들과 쟁점법인 간의 쟁점주식 매매는 주식을 소각하거나 감자하려는 의도 및 목적이 없고, 「상법」(2011.4.14. 법률 제10600호로 개정된 것)에 의하여 적법하게 거래된 것이므로 의제배당으로 보아 과세한 이 건 처분은 부당하다.

(가) 쟁점주식의 매매에는 주식의 소각이나 감자의 의도가 없다.

1)

「소득세법」 제17조

제2항 제1호에서 주식의 소각이나 자본의 감소로 인하여 주주가 취득하는 금전, 그 밖의 재산의 가액(價額) 또는 퇴사·탈퇴나 출자의 감소로 인하여 사원이나 출자자가 취득하는 금전, 그 밖의 재산의 가액이 주주·사원이나 출자자가 그 주식 또는 출자를 취득하기 위하여 사용한 금액을 초과하는 금액을 의제배당으로 본다고 규정하고 있고, 「소득세법」은 열거주의인바, 처분청이 이 건 과세의 정당성을 확보하려면 먼저 「소득세법」을 개정하여 자기주식 취득을 의제배당소득으로 열거해야 할 것이다.

2) 굳이 「소득세법」에 열거되어 있지 않더라도 많은 유사판례에서는 주식발행법인이 자기주식을 취득하는 거래의 전체과정 중에서 ‘주식을 소각 또는 감자를 하려는 의도와 목적’이 확인될 때에 비로써 의제배당적용 대상이 된다고 판시하였는바, 쟁점주식 거래와 관련된 각종 증거서류를 살펴보면, 「상법」상 자기주식 취득기준과 절차를 준수하였고, 그 어느 곳에서도 ‘주식을 소각하거나 감자를 하려는 의도와 목적’을 확인할 수 없다.

3) 처분청이 「상법」 절차를 준수하여 적법하게 거래된 쟁점주식이 과점주주의 주식 대부분을 양도하였다고 하여 주식의 소각 및 감자와 동일한 효과라는 의견은 열거주의에 의한 「소득세법」 취지에 맞지 않는 상황논리로서 자기주식 거래에 대한 기준이나 거래량에 대해 「소득세법」상 열거되어 있지 않은 상태에서 조세법률주의 원칙에 근거하지 아니한 채 추정하여 유추ㆍ확장한 의견이다.

4) 특히,

「건설산업기본법 시행령」 제13조

(건설업의 등록기준)에서 건축공사업의 자본금을 OOO 이상으로 정하고 있어 쟁점법인이 주식의 소각 및 감자를 하려는 의도와 목적으로 쟁점주식을 취득하였다면 현재 OOO인 쟁점법인의 자본금은 2014.10.1. 이후부터 OOO이 감소된 OOO의 자본금만 남게 되어 건설업 면허가 말소되는바, 이 경우 목적사업을 영위할 수가 없게 되므로 쟁점주식을 소각 및 감자를 하려는 의도와 목적으로 취득하였다고 보는 것은 타당하지 아니하다.

5) 쟁점법인의 2014사업년도 외부감사보고서에는 자기주식 취득에 대한 주석사항으로 ‘향후 주식선택권의 행사시 교부 등에 사용할 예정’으로 기재되어 있어 쟁점주식 거래가 감자를 위한 자기주식 취득이라고 판단하는 것은 부당하고, 또한 쟁점법인의 2014～2016사업연도 법인세 신고서 및 법인등기부등본 등에도 쟁점주식의 감자사실을 확인할 수 없으며, 쟁점법인은 쟁점주식을 현재까지 보유하고 있다.

(나) 쟁점주식의 매매는 「상법」상 정당한 자기주식의 취득으로, 동 거래가 무효가 아닌 이상 이를 의제배당으로 간주하여 과세한 처분은 조세법률주의 원칙에 위배되는 위법한 처분이다.

1)

「상법」 제341조

에서는 각 주주가 가진 주식 수에 따라 균등한 조건, 공개매수, 배당가능액이 있는 경우 등 관련 법령이 규정한 방법에 의하여 엄격한 형식과 절차에 따라 자기의 주식을 취득할 수 있도록 규정하고 있고 쟁점법인은 위와 같은 적법한 절차에 따라 쟁점주식을 취득하였다.

2) 실질과세의 원칙에 의한 당사자의 거래행위는 그 법 형식에도 불구하고 그 행위계산의 효력을 부인할 수 있으려면 조세법률주의 원칙상 법률에 개별적이고 구체적인 부인규정이 마련되어 있어야 한다OOO.

3) 2011.4.14. 개정된

「상법」 제342조

는 자기주식의 취득을 원칙적으로 허용한 것과 일맥상통하게 자기주식의 처분기한을 없앰으로써 정관의 규정이 없으면 이사회의 결의로 회사가 적절한 시기에 처분할 수 있도록 정하였는바, 현재까지 보유하고 있는 쟁점법인의 자기주식이 상법상 무효가 아닌 이상 향후 이사회의 결의로 적절한 시기에 처분할 수 있으므로 세법에서도 그 효력에는 아무런 영향을 미칠 수 없으며 현재까지 보유하고 있는 쟁점주식의 취득이 「상법」상 무효가 아닌 이상 의제배당으로 추정하여 과세한 것은 조세법률주의 원칙에 위반된다 할 것이다.

5) 또한, 쟁점주식의 매매가 「상법」상 무효이거나 처분청의 주장대로 의제배당으로 본다 할지라도, 청구인들이 쟁점주식의 매매대금을 쟁점법인으로부터 지급받은 사실 없이 서류상으로만 거래되었고 쟁점주식이 소각되거나 감자 결의된 사실도 없으므로 청구인 김OOO이 청구인 김OOO에게 증여하거나 양도한 것으로 본 김OOO 주식지분의 매매채권 또한 발생한 사실이 없어 증여행위 자체도 성립되지 않는다 할 것이므로 이 건 증여세 과세처분은 부당하다.

(다) 처분청은 청구인들이 쟁점주식을 양도하여 수령한 대금이

「소득세법」 제17조

제1항 제9호에 따른 유사 배당소득에 해당한다는 의견이나, 다음과 같은 이유로 위 의견은 타당하지 아니하다.

1) 같은 항 제1호의 이익배당은 주주총회 또는 사원총회에서 결정하고 주식배당의 요건과 절차를 위반하면 위법 주식배당이 되므로 의제배당보다 훨씬 더 엄격하고 이익배당은 금전의 형태로 지급하는 현금배당과 신주를 발행하여 교부하는 주식배당을 포함하여 이 조항이 적용되려면 주주총회의 결의로 내국법인으로부터 받은 이익이나 잉여금의 배당 또는 분배금이 있어야 하지만 당 법인은 주주총회를 통한 잉여금의 배당 및 분배한 사실이 없고, 제3호의 의제배당은 주식의 소각이나 자본을 감소하려는 의도와 목적이 있어야 하는데 이러한 목적의 주주총회를 한 사실이 없으며 수입시기 또한 정할 수없는 이건은 의제배당으로 볼 수가 없으며, 제4호의 인정배당은 「법인세법」에 따라 배당으로 처분된 금액이 있어야 하는데 이 또한 「법인세법」에 의한 배당으로 처분된 사실이 없으므로 이와 유사한 소득으로 보기는 어렵다 할 것이다.

2) 처분청은 청구인들이 쟁점주식을 양도한 후에도 의결권 지분율에 변동이 없으므로 소각한 것과 같은 동일한 효과가 발생되었고 배당소득세보다는 양도소득세의 세 부담이 낮다는 판단에서 주식을 양도하였다고 보아 거래의 실질에 있어서 의제배당과 유사한 소득에 해당된다는 의견이나,

「상법」상 자기주식취득 요건은 주주평등원칙에 따라 균등한 조건으로 거래되는 것이므로 당 법인의 경우 취득 후 의결권 또한 취득 전과 다르지 않은 것이고 청구인들의 의결권 행사에 변함이 없다는 것과 과점주주의 주식 대부분을 양도하였다고 하여 의제배당소득이라고 판단한 것은 그 기준이나 거래량에 대한 명확한 관련 법령 및 판례 등에 등장하지 않는 논리로, 법인이 자기주식을 취득 후 보유 또는 재매각 목적이라면 단순매매로 보고 양도소득세를, 소각목적이라면 자본거래로 보고 의제배당으로 배당소득세를 과세하여야 하는 것이고 자기주식의 취득이 그 주식을 소각할 목적으로 매수하였다는 점을 인정하기에 부족함이 없을 때에서야 비로소 배당소득으로 볼 수 있다는 것이 다수 판례의 일관된 법해석이라 할 것인바,

쟁점법인의 쟁점주식 취득은 이로 인해 관련법인의 자본이 감소된 것은 분명 아니기에 이를 배당소득으로 보려면 쟁점주식을 소각할 목적으로 매수하였다는 점을 인정하기에 부족함이 없을 정도의 합리적인 이유가 제시되어야 할 것인데, 처분청은 실질을 놔두고 납득하기 힘든 사유로 실질과세를 주장하면서 이 건 부과처분을 하였는바, 이는 부당하다.

(2) 쟁점주식의 거래가 의제배당에 해당한다 하더라도, 배당소득의 수입시기는

「소득세법 시행령」 제46조

제4호에 따라 주식의 소각, 자본의 감소 또는 자본에의 전입을 결정한 날(이사회의 결의에 의하는 경우에는

「상법」 제461조

제3항의 규정에 의하여 정한 날을 말한다)이나 퇴사 또는 탈퇴한 날이 되는 것인바, 쟁점법인은 자본의 감소를 위한 주주총회의 결의를 거치지 않아 주식의 소각ㆍ자본의 감소를 결정한 날이 존재하지 않으므로 의제배당의 수입시기를 정할 수 없다.

이 건의 경우, 「상법」상 적법한 절차에 따라 쟁점주식의 매매계약을 체결한 후 가지급금을 매매대금과 상계하는 회계처리를 하였으나, 쟁점법인은 쟁점주식을 현재까지 보유하고 있으며, 상법상 규정된 자기주식의 소각이나 자본의 감소 결정을 한 사실이 없고, 쟁점법인이 청구인들에게 실질적으로 주식매매대금을 지급한 사실도 없어 배당소득에 대한 과세요건이 성립될 수 없으므로 이 건 과세처분은 위법ㆍ부당하다.

(3) 청구인 김OOO이 부동산을 소유하고 있어 이를 처분하지 않은 상태에서 쟁점법인이 쟁점주식을 취득한 것이

「상법」 제341조의2

(특정목적에 의한 자기주식의 취득) 제2호에 위배되는 것이라면, 위 거래는 무효가 될 것OOO이므로, 무효인 행위에 대하여 과세한 이 건 처분은 취소되어야 한다.

(4) 청구인들이 쟁점채권을 양수도한 사실은 객관적 자료에 의하여 입증되므로 쟁점채권을 증여한 것으로 보아 청구인 김OOO에게 증여세를 과세한 처분은 부당하다.

(가) 쟁점채권의 거래대금 OOO은 2017.4.10. 변제하였고，잔액 OOO은 현재 미지급금으로 남아 있는바, 청구인 김OOO이 2017.4.10. 청구인 김OOO에게 OOO을 이체한 사실은 금융자료에 의하여 확인된다.

(나) 사적자치 원칙에 따라 이루어진 사인간 실체적 거래사실을 의제ㆍ간주 규정 없이 단순 추정규정만으로 거래사실을 부인하여 이를

증여거래라고 판단할 수는 없다 할 것인바, 채권매매계약이 적법하게 체결되었고, 그 계약으로 쌍방간 형성된 법률적 관계가 적법하며, 이로 인하여 형성된 쌍방간의 채권, 채무가 성실히 이행되었을 뿐만 아니라, 이러한 유상 거래의 실체는 객관적 자료에 의하여 입증되고 있다.

(다) 쟁점주식의 매매계약 체결일(2014.10.1.)과 청구인들 간에 체결한 쟁점채권의 양도계약일(2014.10.2.)은 하루의 시차가 있으나, 그 시차를 이유로 청구인 김OOO이 쟁점채권을 청구인 김OOO에게 양도하고 이를 쟁점법인의 가지급금과 상계한 실체적 사실이 훼손된다고 볼 수 없다.

나. 처분청 의견

(1) 청구인들은 쟁점법인으로부터 최대한의 잉여금의 배당을 받기 위하여 소유주식의 92.31%에 해당하는 주식을 양도한 것이고, 청구인들은 고액의 배당에 따른 배당소득세를 회피하기 위하여 주식의 양도형식만을 취한 것이므로 이를 부인하고 배당소득으로 과세한 처분은 정당하다.

(가) 청구인들은 쟁점법인의 발행주식 100%를 소유한 상황에서 청구인 김OOO의 가지급금이 2010년 말 OOO에서 주식 양도시에는 OOO으로 대폭 늘어났는바, 쟁점법인은 그 주주가 청구인들만으로 이루어져 의사결정 자체에 견제기능이 없는 가족기업으로 위 가지급금은 청구인 김OOO이 회사의 이익금을 임의로 인출한 사실상 이익의 배당인 것이다.

청구인들이 법인의 자기주식이 의결권이 없다는 점을 이용하여 자신들의 주식 92.31%를 양도한 것은 일반적으로 기업의 적대적 합병 방어 및 자본충실화에 반하는 사항으로, 이는 통상적인 법인의 자기주식 취득보다는 배당을 더 받기위한 형식상 양도로 보아야 한다.

(나) 청구인은 김OOO은 소유하고 있는 별도의 재산으로 가지급금을 우선 변제하지 않았다.

1) 청구인 김OOO은 쟁점주식 이외에 별도의 재산OOO을 소유하고 있어 동 재산의 처분을 통하여 가지급금을 회수하는 것이 우선되어야 하나 이를 실행하지 않았다.

쟁점법인이 자기주식을 취득하여도 주주의결권의 비율 변동이 없음을 이유로 자본충실의 원칙을 위배하면서까지 법인의 자기주식 취득의 대금만으로 대표자의 가지급금을 상환하는 것은 감자와 효과가 동일하며 사실상 배당에 해당한다.

2) 청구인 김OOO은 쟁점주식 양도시까지 쟁점법인으로부터 OOO의 현금을 가지급금으로 수령하였으므로 쟁점법인은 청구인 김OOO으로부터 현금으로 가지급금을 회수하는 것이 우선되어야 하나, 청구인 김OOO의 가용재산 중 쟁점주식만으로 가지급금을 상계한 것은 법인의 자본충실화 원칙에 위배되는 사항이고, 「상법」상 자기주식 취득 한도는 직전결산기 재무상태표상의 ‘배당가능이익 한도 이내’로 규정하고 있는 「상법」의 취지로 보아 이 건 대주주의 양도소득은 배당소득으로 보는 것이 타당하다.

3) 청구인들이 양도한 쟁점주식은 의결권이 없어, 청구인들은 쟁점주식 양도 후에도 의결권 있는 주식의 100%OOO를 소유하여 주주의 의결권 비율은 변함없지만, 쟁점법인의 경우 자본조정으로 OOO을 계상하면서 청구인들에게 OOO을 지급함으로써 청구인들은 사실상 주식과 가지급금의 상계하는 배당의 효과를 나타내고 있다.

4) 청구인들은 쟁점주식 양도 후 쟁점법인 발행주식의 7.69%(5,000주)만을 보유하고 있는 현 상황에서 7.69% 이상의 주식에 대한 주식선택권을 진행할 경우 청구인들의 대주주 지위 및 경영권이 위태로운 상태가 될 것이므로, 현재 쟁점법인 의결권을 100% 소유하고 있는 청구인들은 추후 주식선택권 행사를 하지 않을 것이 분명하다.

5) 청구인들이 92.3%의 주식을 양도했다고는 하나 사실상 청구인들의 의결권 비율에는 변함이 없는 자금지원이고, 쟁점법인의 자기주식 취득목적인 ‘주식선택권의 행사가 불가’한 상황을 감안하면 쟁점주식의 양도는 명목상의 양도일 뿐, 결과적으로 감자와 동일한 효과가 있는 자본거래이다.

6) 쟁점주식의 매매일인 2014.10.1. 현재 쟁점법인의 2014사업연도 영업이익은 OOO이었던 상황에서 대표자의 가지급금은 2013.12.31. 대비 OOO 증가하였고, 이는 영업이익의 520%에 해당하는 금액으로 정상적인 가지급금으로 인정하기 어렵다 할 것인바, 위 가지급금은 사실상 법인의 이익잉여금을 한도로 하여 법인의 자금의 인출하려는 배당인 것이고, 청구인들은 고율의 배당소득세를 회피하기 위하여 양도거래의 형식을 취한 것이다.

(다) 설령, 청구인들의 소득이 의제배당에 해당하지 않는다 하더라도,

「소득세법」 제17조

제1항 제9호에 따른 수익분배의 성격의 배당과 유사한 소득으로서 배당소득에 해당한다.

1) 청구인들은 쟁점법인의 100% 주주로서 법인으로부터 소득을 얻을 수 있는 방법은 급여와 배당소득이라 할 수 있고, 배당소득이라 함은 주식 및 출자금에 대한 이익의 분배로 지급받아 발생하는 소득으로 청구인들은 쟁점법인으로부터 2014.10.1. 총 OOO을 수령하였는바,

위 OOO은 쟁점법인의 2013사업연도 이익잉여금처분계산서의 미처분이익잉여금 OOO 범위 내에서 수령한 것으로

「소득세법」 제17조

제1항 제1호에 따른 내국법인으로부터 받는 이익이나 잉여금의 배당 또는 분배금과 유사한 소득으로서 수익분배 성격이 있는 배당소득에 해당한다.

2) 의제배당은 정규의 이익처분에 의하지 않고 실질적으로 배당과 똑같은 이익이 주주 또는 출자자에게 귀속되는 금액을 말하는 것으로, 청구인들이 쟁점법인의 발행주식 92.31%인 쟁점주식을 매각한 이후에도 의결권지분(100%)에는 변동이 없어 쟁점주식을 소각한 것과 동일한 효과가 발생되어 청구인들이 수령한 OOO은 의제배당과 유사한 소득에 해당한다.

3) 따라서, 쟁점법인이 쟁점주식을 취득한 것은 제3자에게 주식선택권을 교부하기 위함이라기 보다는 청구인들에게 배당할 목적인 것으로 보이고, 의제배당으로 인한 배당소득세와 종합소득세를 부담하는 것보다는 양도소득세를 납부하는 것이 낮은 세율을 적용받을 수 있다는 판단에 따라 양도거래로 신고한 것으로 판단된다.

또한, 쟁점주식의 취득목적이 제3자에 대한 주식선택권의 배정이라기보다는 ‘소각’에 해당한다고 보는 것이 타당하고, 거래의 실질은 쟁점법인에 쌓여있는 다년간의 이익잉여금을 배당한 것이라 할 것이다.

(2) 쟁점법인의 자기주식 소각이나 자본 감소 결정은 형식적인 사항으로 자기주식의 소각절차를 거치지 않았다는 사정만으로 쟁점주식의 취득이 소각목적이 아니었다고 볼 수 없어 쟁점주식의 양도차익은 의제배당소득에 해당된다고 봄이 타당하다는 판결OOO이 있고, 청구인들의 쟁점주식의 양도대금으로 청구인 김OOO의 가지급금이 상계된 것은 이미 청구인들 소득의 수입시기가 도래한 것이므로 청구인들의 수입시기가 도래하지 않아 이 건 종합소득세 과세처분이 위법이라는 청구인들의 주장은 타당하지 아니하다.

(3) 의제배당은 「상법」상 이익의 배당에는 해당하지 않는 경우에도, 실질적으로 자본거래에 해당하는 경우 세법상 배당소득으로 보아 과세하는 것으로, 쟁점주식의 매매가 의제배당으로 과세되었다 하여 「상법」상 쟁점법인의 자기주식 취득의 행위의 효력에 영향을 미치는 것은 아니므로 쟁점주식의 매매가 무효임을 전제로 하여 과세처분을 취소하여야 한다는 청구주장은 받아들이기 어렵다.

(4) 청구인 김OOO은 쟁점채권을 청구인 김OOO의 쟁점법인에 대한 가지급금의 상계에 사용한 후 증여세를 회피하기 위하여 채권양수도계약을 체결한 것이고, 청구인 김OOO이 청구인 김OOO에게 송금한 OOO도 세무조사가 시작된 후 양도대금 변제의 외관을 창출하기 위하여 한 것으로 보이므로 쟁점채권을 증여한 것으로 보아 과세한 이 건 처분은 정당하다.

(가) 청구인 김OOO은 본인의 쟁점채권 일체를 2014.10.1. 청구인 김OOO의 채무 대리변제에 사용하였으므로 이후 쟁점법인에 대한 미수금이 없고, 따라서 청구인 김OOO에게 증여할 채권도 없는 상태에서 2014.10.2. 청구인들 간 채권양도양수계약이 체결되었는바, 동 계약서는 증여세를 회피하기 위하여 작성한 문서이다.

(나) 청구인 김OOO이 2017.4.10. 청구인 김OOO의 계좌로 OOO을 송금하였으나, 위 송금은 세무조사(2017.3.30.～2017.4.28.) 기간 중에 발생하였고, 청구인 김OOO이 2017.4.24. 위OOO을 다시 쟁점법인에 대여하였다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁 점

①(주위적 청구)쟁점법인의 대주주인 청구인들이 「상법」에 따라 쟁점주식(자기주식)을 쟁점법인에 양도하고 양도대금을 가지급금과 상계한 것을 의제배당으로 보아 과세한 처분의 당부

②(예비적 청구1)이 건 처분은 의제배당 수입시기가 도래하지 않은 상태에서 과세한 위법한 처분이라는 청구주장의 당부

③(예비적 청구2)쟁점주식의 양도거래가 무효이므로 무효인 행위에 대하여 과세한 이 건 처분은 취소되어야 한다는 청구주장의 당부

④청구인들(부부) 간에 쟁점채권을 양수도한 것이 아니라 증여한 것으로 보아 증여세를 과세한 처분의 당부

나. 관련 법령 : ＜별지＞ 기재

다. 사실관계 및 판단

(1) 먼저, 쟁점①에 대하여 살펴본다.

(가) 청구인들과 처분청이 제출한 심리자료에 의하면, 다음의 사실이 나타난다.

1) 청구인들이 제출한 증빙에 의하면, 쟁점법인은 2014.1.3. 자기주식 취득 관련 결의를 목적으로 임시주주총회 소집을 통지하였고, 2014.1.20. 쟁점주식을 자기주식으로 취득하기로 주주총회 의결을 하였다.

2) 이후, 청구인들과 쟁점법인은 2014.10.1. 쟁점주식에 대한 매매계약을 체결하고, 청구인들은 청구인 김OOO의 쟁점2주식 양도채권 OOO은 청구인 김OOO에게 증여하는 것으로 하고 나머지 쟁점채권은 청구인 김OOO에게 양도하는 것으로 하여 계약을 체결한 후, 청구인 김OOO은 쟁점1주식 양도채권 및 청구인 김OOO으로부터 증여 및 양도로 보유하게 된 쟁점2주식 양도채권 및 쟁점채권의 합계액 OOO을 쟁점법인의 대표이사 가지급금과 상계하여 잔금청산을 하였다.

3) 쟁점법인의 2014사업연도 주식등변동상황명세서 주요내용은 아래 ＜표1＞과 같다.

OOO

4) 쟁점법인의 청구인 김OOO에 대한 가지급금 현황은 아래 ＜표2＞와 같다.

OOO

5) 쟁점법인의 ‘주임종단기대여금’에 대한 계정별원장 주요내역은 아래 ＜표3＞과 같다.

OOO

6) 쟁점주식 취득 후 쟁점법인의 자본내역은 아래 ＜표4＞와 같다.

OOO

7) 쟁점법인 발행주식의 의결권 비율은 아래 ＜표5＞와 같다.

OOO

8) 청구인 김OOO은 부동산으로 OOO의 아파트 1채를 보유하고 있는바, 동 아파트는 2015.12.14. 채권최고액 OOO, 채무자는 쟁점법인으로 근저당권이 설정되어 있고, 공동주택가격은 2014.1.1. 기준 OOO이며, 국토교통부 실거래가 공개시스템상 유사한 아파트가 약 OOO에 거래된 것으로 나타난다.

9) 쟁점법인의 등기부등본을 보면, 발행주식의 총수는 65,000주, 자본금은 OOO, 1주당 가액은 OOO이며, 사업 목적은 부동산임대업, 부동산매매업, 토목건축업, 주택건설공사업 등으로 나타난다.

(나) 2011.4.14 개정 전 「상법」(이하 “종전상법”이라 한다)은 자기주식 취득을 엄격하게 제한하고, 회사가 자기주식을 취득하면 소각 목적의 자기주식 취득의 경우는 지체 없이 소각하고, 기타의 자기주식 취득은 상당한 기간 내에 이를 처분하도록 강제하였다(

종전상법 제341조

제1호, 제342조)가, 2011.4.14. 개정된 「상법」(이하 “개정상법”이라 한다)은 회사가 배당가능이익을 한도로 원칙적으로 자유롭게 자기주식을 취득할 수 있도록 했고(

개정상법 제341조

), 자기주식의 소각에 대해서도 이사회의 결의만을 요구할 뿐 즉시 소각을 강제하지 않고 있다(

개정상법 제343조

).

(다) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살피건대, 처분청은 청구인들이 쟁점법인에 쟁점주식을 양도한 거래의 실질이 쟁점법인의 이익금의 인출이고 배당소득세의 회피를 위한 위장 거래라는 의견이나,

납세의무자가 경제활동을 함에 있어 동일한 경제적 목적을 달성하기 위하여 여러 적법ㆍ유효한 법률관계 중 하나를 선택할 수 있는 경우에 그 중 어느 방식을 취할 것인가는 그 목적 달성의 효율성, 조세 등 관련비용의 부담 정도 등을 고려하여 스스로 선택할 사항이라고 할 것이고, 그 중 어느 한 가지 방식을 선택하여 법률관계를 형성하였다면 그로 인한 조세의 내용이나 범위는 그 법률관계에 맞추어 개별적으로 결정되어야 하며, 과세관청으로서는 특별한 사정이 없는 한 당사자들이 선택한 법률관계를 존중하여야 할 것이고, 단순히 조세부담이 적어졌다는 이유만으로 청구인들이 선택한 법적형식을 부인하기 어려운 것인 점, 과세관청이 실질과세의 원칙에 의하여 당사자의 거래행위를 그 형식에도 불구하고 조세회피행위라고 하여 그 행위의 효력을 부인할 수 있으려면 명백하고 구체적인 과세근거를 제시하여야 할 것인 점, 쟁점법인의 이사회 회의록에 의하면 쟁점주식을 ‘청구인 김OOO에 대한 대여자금의 해결 목적’으로 취득하는 것으로 의결한 사실이 확인되는 점, 청구법인이 쟁점주식을 취득한 후 3년 이상이 경과한 심리일 현재까지도 쟁점주식을 소각한 사실이 확인되지 아니하는 반면, 쟁점주식의 취득이 실질적으로 소각을 통한 자본의 환급을 목적으로 하였다는 사실을 인정할만한 객관적인 과세근거가 제시된 사실이 없는 점 등에 비추어 쟁점주식의 양수도거래가 실질적으로 주식소각 목적의 자본거래에 따른 의제배당에 해당하는 것으로 보아 이 건 종합소득세를 과세한 처분은 잘못이 있는 것으로 판단된다OOO.

(2) 다음으로 쟁점②ㆍ③에 대하여 살피건대, 쟁점①이 인용되어 심리의 실익이 없으므로 생략한다.

(3) 마지막으로 쟁점④에 대하여 살펴본다.

(가) 청구인 김OOO은 쟁점2주식을 2014.10.1. 쟁점법인에게 OOO에 양도한 후 OOO의 양도대금은 청구인 김OOO에게 증여하고 나머지 OOO에 대한 양도채권 즉 쟁점채권을 청구인 김OOO에게 양도하는 양수도계약을 2014.10.2. 체결하였으며, 청구인 김OOO은 양수한 쟁점채권을 쟁점법인의 가지급금과 상계한 것으로 하여 제세신고 및 회계처리를 하였다.

(나) 청구인들은 청구인 김OOO이 2017.4.10. 청구인 김OOO의 계좌에 OOO을 입금한 거래내역을 제시하며 쟁점채권의 양수도대금이라고 주장하고 있고, 청구인 김OOO은 2017.4.21. 위 대금 중 OOO을 쟁점법인에게 대여하였다.

(다) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살피건대,

「상속세 및 증여세법」 제44조

제1항에서 배우자에게 양도한 재산은 원칙적으로 배우자에게 증여한 것으로 추정하도록 하면서, 같은 법 제3항에서 배우자등에게 대가를 받고 양도한 사실이 명백히 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 제1항을 적용하지 아니한다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제33조 제3항에서 위 대통령령으로 정하는 경우를 ‘권리의 이전이나 행사에 등기 또는 등록을 요하는 재산을 서로 교환한 경우’, ‘당해 재산의 취득을 위하여 이미 과세 받았거나 신고한 소득금액 또는 상속 및 수증재산의 가액으로 그 대가를 지급한 사실이 입증되는 경우’ 및 ‘당해 재산의 취득을 위하여 소유재산을 처분한 금액으로 그 대가를 지급한 사실이 입증되는 경우’로 규정하고 있는바,

청구인들은 쟁점채권의 양수도계약서와 OOO의 현금 이체 내역만을 제시할 뿐,

「상속세 및 증여세법 시행령」 제33조

제3항에서 규정한 배우자간의 증여 추정을 적용받지 아니하는 경우에 해당함을 입증할 수 있는 자료의 제시가 없으므로 쟁점채권의 양도를 증여로 보아 과세한 이 건 처분은 잘못이 없다고 판단된다.

4. 결 론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 일부 이유 있으므로

「국세기본법」 제81조

및 제65조 제1항 제2호ㆍ제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.

＜별지＞ 관련 법령

(1) 국세기본법

제14조(실질과세) ② 세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 관계없이 그 실질 내용에 따라 적용한다.

(2) 소득세법(2014.1.1. 법률 제12169호로 개정된 것)

제17조(배당소득) ① 배당소득은 해당 과세기간에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.

1.내국법인으로부터 받는 이익이나 잉여금의 배당 또는 분배금

3.의제배당(擬制配當)

9.제1호부터 제7호까지의 규정에 따른 소득과 유사한 소득으로서 수익분배의 성격이 있는 것

② 제1항 제3호에 따른 의제배당이란 다음 각 호의 금액을 말하며, 이를 해당 주주, 사원, 그 밖의 출자자에게 배당한 것으로 본다.

1.주식의 소각이나 자본의 감소로 인하여 주주가 취득하는 금전, 그 밖의 재산의 가액(價額) 또는 퇴사·탈퇴나 출자의 감소로 인하여 사원이나 출자자가 취득하는 금전, 그 밖의 재산의 가액이 주주·사원이나 출자자가 그 주식 또는 출자를 취득하기 위하여 사용한 금액을 초과하는 금액

제55조(세율) ①거주자의 종합소득에 대한 소득세는 해당 연도의 종합소득과세표준에 다음의 세율을 적용하여 계산한 금액(이하 "종합소득산출세액"이라 한다)을 그 세액으로 한다.

제88조(양도의 정의) ① 제4조 제1항 제3호 및 이 장에서 "양도"란 자산에 대한 등기 또는 등록과 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다. 이 경우 부담부증여(負擔附贈與)(

「상속세 및 증여세법」 제47조

제3항 본문에 해당하는 경우는 제외한다)에 있어서 증여자의 채무를 수증자(受贈者)가 인수하는 경우에는 증여가액 중 그 채무액에 상당하는 부분은 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것으로 본다.

제94조(양도소득의 범위) ① 양도소득은 해당 과세기간에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.

3.다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 주식 또는 출자지분(신주인수권과 대통령령으로 정하는 증권예탁증권을 포함한다. 이하 이 장에서 "주식등"이라 한다)의 양도로 발생하는 소득

나.주권상장법인이 아닌 법인의 주식등

제104조(양도소득세의 세율) ① 거주자의 양도소득세는 해당 과세기간의 양도소득과세표준에 다음 각 호의 세율을 적용하여 계산한 금액(이하 "양도소득 산출세액"이라 한다)을 그 세액으로 한다. 이 경우 하나의 자산이 다음 각 호에 따른 세율 중 둘 이상에 해당할 때에는 해당 세율을 적용하여 계산한 양도소득 산출세액 중 큰 것을 그 세액으로 하고, 제12호에 따른 세율은 자본시장 육성 등을 위하여 필요한 경우 그 세율의 100분의 50의 범위에서 대통령령으로 인하할 수 있다.

11.제94조 제1항 제3호에 따른 자산

나.중소기업의 주식등

양도소득 과세표준의 100분의 10

(3) 소득세법 시행령

제46조(배당소득의 수입시기) 배당소득의 수입시기는 다음 각 호에 따른 날로 한다.

3의3.법 제17조 제1항 제9호 및 제10호에 따른 배당 또는 분배금

그 지급을 받은 날

4.법 제17조 제2항 제1호·제2호 및 제5호의 의제배당

주식의 소각, 자본의 감소 또는 자본에의 전입을 결정한 날(이사회의 결의에 의하는 경우에는

「상법」 제461조

제3항의 규정에 의하여 정한 날을 말한다)이나 퇴사 또는 탈퇴한 날

(4) 상법(2011.4.14. 법률 제10600호로 개정된 것)

제341조(자기주식의 취득) ① 회사는 다음의 방법에 따라 자기의 명의와 계산으로 자기의 주식을 취득할 수 있다. 다만, 그 취득가액의 총액은 직전 결산기의 대차대조표상의 순자산액에서 제462조 제1항 각 호의 금액을 뺀 금액을 초과하지 못한다.

1.거래소에서 시세(時勢)가 있는 주식의 경우에는 거래소에서 취득하는 방법

2.제345조 제1항의 주식의 상환에 관한 종류주식의 경우 외에 각 주주가 가진 주식 수에 따라 균등한 조건으로 취득하는 것으로서 대통령령으로 정하는 방법

② 제1항에 따라 자기주식을 취득하려는 회사는 미리 주주총회의 결의로 다음 각 호의 사항을 결정하여야 한다. 다만, 이사회의 결의로 이익배당을 할 수 있다고 정관으로 정하고 있는 경우에는 이사회의 결의로써 주주총회의 결의를 갈음할 수 있다.

1.취득할 수 있는 주식의 종류 및 수

2.취득가액의 총액의 한도

3.1년을 초과하지 아니하는 범위에서 자기주식을 취득할 수 있는 기간

③ 회사는 해당 영업연도의 결산기에 대차대조표상의 순자산액이 제462조 제1항 각 호의 금액의 합계액에 미치지 못할 우려가 있는 경우에는 제1항에 따른 주식의 취득을 하여서는 아니 된다.

④ 해당 영업연도의 결산기에 대차대조표상의 순자산액이 제462조 제1항 각 호의 금액의 합계액에 미치지 못함에도 불구하고 회사가 제1항에 따라 주식을 취득한 경우 이사는 회사에 대하여 연대하여 그 미치지 못한 금액을 배상할 책임이 있다. 다만, 이사가 제3항의 우려가 없다고 판단하는 때에 주의를 게을리하지 아니하였음을 증명한 경우에는 그러하지 아니하다.

제341조의2(특정목적에 의한 자기주식의 취득) 회사는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제341조에도 불구하고 자기의 주식을 취득할 수 있다.

1.회사의 합병 또는 다른 회사의 영업전부의 양수로 인한 경우

2.회사의 권리를 실행함에 있어 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우

3.단주(端株)의 처리를 위하여 필요한 경우

4.주주가 주식매수청구권을 행사한 경우

제342조(자기주식의 처분) 회사가 보유하는 자기의 주식을 처분하는 경우에 다음 각 호의 사항으로서 정관에 규정이 없는 것은 이사회가 결정한다.

1.처분할 주식의 종류와 수

2.처분할 주식의 처분가액과 납입기일

3.주식을 처분할 상대방 및 처분방법

제343조(주식의 소각) ① 주식은 자본금 감소에 관한 규정에 따라서만 소각(消却)할 수 있다. 다만, 이사회의 결의에 의하여 회사가 보유하는 자기주식을 소각하는 경우에는 그러하지 아니하다.

② 자본금감소에 관한 규정에 따라 주식을 소각하는 경우에는 제440조 및 제441조를 준용한다.

(5) 상법(2011.4.14. 법률 제10600호로 개정되기 전의 것)

제341조 (자기주식의 취득) 회사는 다음의 경우외에는 자기의 계산으로 자기의 주식을 취득하지 못한다.

1.주식을 소각하기 위한 때

2.회사의 합병 또는 다른 회사의 영업전부의 양수로 인한 때

3.회사의 권리를 실행함에 있어 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 때

4.단주의 처리를 위하여 필요한 때

5.주주가 주식매수청구권을 행사한 때

제342조 (자기주식의 처분) 회사는 제341조 제1호의 경우에는 지체없이 주식실효의 절차를 밟아야 하며 동 조 제2호 내지 제5호와 제341조의3 단서의 경우에는 상당한 시기에 주식 또는 질권의 처분을 하여야 한다.

(6) 상속세 및 증여세법

제44조(배우자 등에게 양도한 재산의 증여 추정) ① 배우자 또는 직계존비속(이하 이 조에서 "배우자등"이라 한다)에게 양도한 재산은 양도자가 그 재산을 양도한 때에 그 재산의 가액을 배우자등이 증여받은 것으로 추정하여 이를 배우자등의 증여재산가액으로 한다.

③ 해당 재산이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항과 제2항을 적용하지 아니한다.

1.법원의 결정으로 경매절차에 따라 처분된 경우

2.파산선고로 인하여 처분된 경우

3.「국세징수법」에 따라 공매(公賣)된 경우

4.「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제8조의2 제4항 제1호에 따른 증권시장을 통하여 유가증권이 처분된 경우. 다만, 불특정 다수인 간의 거래에 의하여 처분된 것으로 볼 수 없는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우는 제외한다.

5.배우자등에게 대가를 받고 양도한 사실이 명백히 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우

(7) 상속세 및 증여세법 시행령

제33조(배우자 등에게 양도한 재산의 증여추정) ③ 법 제44조 제3항 제5호에서 "대통령령으로 정하는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.

1.권리의 이전이나 행사에 등기 또는 등록을 요하는 재산을 서로 교환한 경우

2.당해 재산의 취득을 위하여 이미 과세(비과세 또는 감면받은 경우를 포함한다) 받았거나 신고한 소득금액 또는 상속 및 수증재산의 가액으로 그 대가를 지급한 사실이 입증되는 경우

3.당해 재산의 취득을 위하여 소유재산을 처분한 금액으로 그 대가를 지급한 사실이 입증되는 경우

(8) 건설산업기본법

제9조(건설업 등록 등) ① 건설업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 업종별로 국토교통부장관에게 등록을 하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 건설공사를 업으로 하려는 경우에는 등록을 하지 아니하고 건설업을 할 수 있다.

제9조의2(등록증의 발급 등) ① 국토교통부장관은 건설업 등록을 하면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 건설업 등록증 및 건설업 등록수첩을 발급하여야 한다.

제10조(건설업의 등록기준) 제9조제1항에 따른 건설업의 등록기준이 되는 다음 각 호의 사항은 대통령령으로 정한다.

1.기술능력

2.자본금(개인인 경우에는 자산평가액을 말한다. 이하 같다)

3.시설 및 장비

4.그 밖에 필요한 사항

(9) 건설산업기본법 시행령

제13조(건설업의 등록기준) ① 법 제10조에 따른 건설업의 등록기준은 다음 각 호와 같다.

1.별표 2의 규정에 의한 기술능력·자본금(개인인 경우에는 건설업에 제공되는 자산의 평가액을 말한다. 이하 같다)·시설 및 장비를 갖출 것

[별표 2]

건설업의 등록기준(제13조 관련)